Sentencia Social Nº 732/2010, Tribunal Superior de Justicia de Murcia, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 802/2010 de 27 de Diciembre de 2010

Encabezamiento

T.S.J.MURCIA SALA SOCIAL

MURCIA

SENTENCIA: 00732/2010

PASEO GARAY, 7. PLANTA 2

Tfno: 968229215-18

Fax:968229213

NIG: 30030 34 4 2010 0100821

402250

TIPO Y Nº DE RECURSO: RECURSO SUPLICACION 0000802 /2010

JUZGADO DE ORIGEN/AUTOS: DEM : 0001351 /2009 del JDO. DE LO SOCIAL nº: 006

Recurrente/s: CAR WASH CAFE S.L.

Abogado/a: VICTORIANO MORENO MOLINA

Procurador:

Graduado Social:

Recurrido/s: Nazario

Abogado/a: PEDRO ANDUJAR CAMACHO

Procurador:

Graduado Social:

En MURCIA, a veintisiete de Diciembre de dos mil diez.

La Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Murcia, compuesta por los Ilmos Sres D. RUBÉN ANTONIO JIMÉNEZ FERNÁNDEZ, D. JOSÉ LUIS ALONSO SAURA, D. JOAQUÍN ÁNGEL DE DOMINGO MARTÍNEZ, de acuerdo con lo prevenido en el art. 117.1 de la Constitución Española, en nombre S.M. el Rey, ha dictado la siguiente

SENTENCIA

En el recurso de suplicación interpuesto por CAR WASH CAFÉ SL, contra la sentencia número 0001/2010 de la Unidad Procesal de Apoyo número 6 de Murcia, de fecha 8 de enero, dictada en proceso número 1351/2009, sobre DESPIDO, y entablado por Nazario frente a CAR WASH CAFÉ SL.

Actúa como Ponente el Iltmo. Sr. Magistrado D. RUBÉN ANTONIO JIMÉNEZ FERNÁNDEZ, quien expresa el criterio de la Sala.

Antecedentes

PRIMERO.- La única instancia del proceso en curso se inició por demanda y en el que consta sentencia, en la que figuran declarados los siguientes hechos probados: "Primero.- El actor, D. Nazario , mayor de edad y con N.I.E. NUM000 , ha venido prestando servicios para la empresa CAR WASH CAFÉ, S.L. con una antigüedad desde 05-02-08, categoría profesional de lavacoches y salario mensual de 1.089'58 ?, incluida la prorrata de pagas extras; sin ostentar ni haber ostentado cargo sindical ni representativo alguno de los trabajadores de la empresa. Segundo.- En fecha 28-07-09 el actor formuló denuncia ante la Jefatura Superior de Policía de Murcia que, obrante en autos, se da aquí por reproducida y en la que manifestaba que en la citada empresa le estaban haciendo la vida imposible y que pensaba que lo estaban haciendo para que dejase el trabajo. Tercero.- En fecha 03-08-09 el actor, que dejó de asistir al trabajo a partir del día 30-07-09, formuló denuncia contra la empresa ante la Inspección Provincial de Trabajo y Seguridad Social de Murcia, en la que aleqaba haber sido despedido verbalmente por el encargado de la empresa el 29-07-09. Cuarto.- En fecha 20-08-09 se celebró acto de conciliación ante el S.M.A.C. en virtud de papeleta por despido presentada el 04-08-09, que finalizó con el resultado de intentado sin efecto por incomparecencia de la empresa; la que no consta que fuese debidamente citada a dicho acto, al no constar devuelto, al tiempo de su celebración, el correspondiente acuse de recibo. Quinto.- El 04-08-09 le fue notificado al actor un burofax de la empresa del siguiente tenor literal:

"Muy Sr. Nuestro,

No habiéndose presentado a trabajar el día Jueves 30 de Julio de 2009, ni el día Viernes 31 de Julio de 2009, ni el día 1 de Agosto de 2009, ni el día Lunes 3 de Agosto de 2009. Habiendo estado en contacto telefónico con Ud. El viernes 31 de Julio a las 13:00 horas y diciéndonos que se iba a incorporar a su puesto de trabajo la misma tarde a las 16:00 horas, y mismo así, no habiéndose presentado tampoco. Y no habiendo recibido justificación alguna de sus faltas.

Le requerimos para que se presente a su puesto de trabajo, o que presente justificación de su no asistencia a su puesto de trabajo.

Le recordamos que asimismo la no asistencia justificada a su puesto de trabajo es causa de despido disciplinario".

Sexto.- El 29-08-09 le fue notificado al actor otro burofax de la empresa del siguiente tenor literal:

"Muy Sr. Nuestro:

Me dirijo a usted con este segundo burofax para que la presente sirva para comunicarle que ante la ausencia injustificada, hasta la fecha, en su puesto de trabajo, desde el pasado 30 de Julio de 2009, y habida cuenta de que tras reiterados intentos de ponernos en contacto con usted, ha sido infructuoso el intento, le comunicamos que con la mayor brevedad posible se reincorpore a su puesto de trabajo, o en su defecto presente justificante de las faltas de asistencia, y nos dé una explicación de su comportamiento.

Así mismo, le recordamos que la no asistencia injustificada a su puesto de trabajo es causa de despido disciplinario".

Séptimo.- La empresa, que procedió a dar de baja al actor en Seguridad Social con efectos desde el 30-09-09 por causa de finalización de contrato (baja no voluntaria, tipo 54), modificó, en fecha que no consta, la causa de dicha baja, sustituyéndola por la de baja voluntaria (tipo 51). Octavo.- El actor, que prestó servicios con anterioridad para la misma empresa desde 07-05-07 hasta 30-06-07, no consta que haya prestado servicios para la misma desde 01-07-07 hasta 04-02-08"; y el fallo fue del tenor siguiente: "Que estimando la demanda planteada por D. Nazario , contra la empresa CAR WASH CAFÉ, S.L., debo declarar y declaro la improcedencia del despido enjuiciado, condenando a la empresa demandada a que, a su elección ejercitable en el plazo de cinco días desde la notificación de esta sentencia, opte entre readmitir al actor en su puesto de trabajo y en idénticas condiciones que regían con anterioridad al despido o abonarle una indemnización en cuantía de 2.437'94 ?; con abono, en todo caso de los salarios dejados de percibir, en función de los que constan como probados, desde la fecha del despido (29-07-09) hasta la de la notificación de esta sentencia".

SEGUNDO.- Contra dicha sentencia se interpuso recurso de suplicación por el Letrado don Victoriano Moreno Molina, en representación de la parte demandada, sin impugnación de contrario.

Fundamentos

FUNDAMENTO PRIMERO.- La sentencia de fecha 8 de Enero del 2010, dictada por la Unidad Procesal de Apoyo número 6 de Murcia de Murcia en el proceso 1351/09 , estimo la demanda deducida por D. Nazario contra la empresa Car Wash Café SL, impugnando despido verbal producido el 29/7/09 , y declaró la improcedencia del despido, condenando a la empresa demandada a que, a su opción, bien readmitiera al trabajador, bien diera por extinguido el contrato de trabajo mediante el pago de una indemnización de 2.437,94 euros, condenándola, en ambos casos, al pago de los salarios dejados de percibir desde el 29/7/09 hasta la fecha de notificación de la sentencia.

Disconforme con la sentencia, la empresa demandada interpone recurso de suplicación, solicitando, al amparo del apartado c del artículo 191 de la LPL , la revocación de la sentencia, para que se dicte otra desestimatoria de la demanda, por la vulneración del artículo 49.1d) del ET .

FUNDAMENTO SEGUNDO.- Al amparo de un único motivo, la empresa demandada denuncia la falta de aplicación del artículo 49.1d del ET , por cuanto que la sentencia no estima que concurre la causa de extinción del contrato de trabajo que, por dimisión del trabajador, contempla dicho precepto.

Fundamenta el autor del recurso la dimisión del trabajador que alega como causa de extinción del contrato en la ausencia al trabajo a partir del día 30 de Julio del 2009, sin embargo tal falta de asistencia no es suficiente para que pueda apreciarse tal causa de extinción del contrato por voluntad del trabajador, pues la jurisprudencia del TS viene exigiendo que para que pueda apreciarse la misma, en ausencia de comunicación expresa del trabajador en tal sentido, es preciso que la voluntad extintiva del trabajador se manifieste de forma inequívoca y que la misma no adolezca de ninguno de los vicios del consentimiento que se relacionan en el artículo 1265 del CC (por todas la sentencia de fecha 6 de Febrero del 2007, rec. 5479/2005 ).

En el presente caso no solo no consta de modo inequívoco tal voluntad del trabajador, sino que ella no puede deducirse del hecho de que el mismo dejara de acudir al trabajo, pues el juzgador de instancia aprecia que tal inasistencia es consecuencia de un despido verbal acordado por la empresa, acto extintivo que deduce del hecho de que el trabajador lo denunciara ante la Inspección de Trabajo, con fecha 3/8/2009, y presentara papeleta de conciliación por despido verbal el día 4 del mismo mes . Tal apreciación por parte del juzgador de instancia se encuentra debidamente fundamentada , tanto por la denuncia ante la Comisaría de Policía, presentada por el trabajador el día 27 de Julio, seguida de la denuncia ante la Inspección de Trabajo y presentación de papeleta de conciliación, por lo que la sentencia recurrida, en cuanto o estima la concurrencia de la causa de extinción del contrato que prevé el artículo 49.1b) del ET , sino que por el contrario aprecia la existencia de un despido verbal, no conculca la legalidad que se denuncia como infringida.

Procede la desestimación del recurso.

Fallo

En atención a todo lo expuesto, la Sala de lo Social de este Tribunal, por la autoridad que le confiere la Constitución, ha decidido:

Desestimar el recurso de suplicación interpuesto por CAR WASH CAFÉ SL, contra la sentencia número 0001/2010 de la Unidad Procesal de Apoyo número 6 de Murcia, de fecha 8 de enero, dictada en proceso número 1351/2009, sobre DESPIDO, y entablado por Nazario frente a CAR WASH CAFÉ SL; y confirmar como confirmamos el pronunciamiento de instancia.

Dese a los depósitos, si los hubiera, el destino legal.

Notifíquese esta sentencia a las partes y al Ministerio Fiscal de este Tribunal Superior de Justicia.

ADVERTENCIAS LEGALES

Contra esta sentencia cabe Recurso de Casación para la Unificación de Doctrina ante la Sala de lo Social del Tribunal Supremo, que necesariamente deberá prepararse por escrito firmado por Letrado dirigido al Servicio Común de Ordenación del Procedimiento (SCOP) y presentado dentro de los 10 días hábiles siguientes al de su notificación.

Además, si el recurrente hubiera sido condenado en la sentencia, deberá acompañar, al preparar el recurso, el justificante de haber ingreso en la cuenta de Depósitos y Consignaciones abierta en el Banesto, cuenta número: 3104000066080210, a nombre de esta Sala el importe de la condena, o bien aval bancario en el que expresamente se haga constar la responsabilidad solidaria del avalista. Si la condena consistiese en constituir el capital-coste de una pensión de Seguridad Social, el ingreso de éste habrá de hacerlo en la Tesorería General de la Seguridad Social y una vez se determine por éstos su importe, lo que se le comunicará por esta Sala.

El recurrente deberá acreditar mediante resguardo entregado en la Secretaría del SCOP, al tiempo de la personación, la consignación de un depósito de trescientos euros (300 euros), en la entidad de crédito Banesto, cuenta corriente número 2410404300080210, Sala Social del Tribunal Superior de Justicia de Murcia, haciendo constar como concepto el de Recursos y como dígito el 35.

Están exceptuados de hacer todos estos ingresos las Entidades Públicas, quienes ya tengan expresamente reconocido el beneficio de justicia gratuita o litigase en razón a su condición de trabajador o beneficiario del régimen público de la Seguridad Social (o como sucesores suyos), aunque si la recurrente fuese una Entidad Gestora y hubiese sido condenada al abono de una prestación de Seguridad Social de pago periódico, al anunciar el recurso deberá acompañar certificación acreditativa de que comienza el abono de la misma y que lo proseguirá puntualmente mientras dure su tramitación.

Una vez firme lo acordado, devuélvanse las actuaciones al Juzgado de lo Social de origen para el oportuno cumplimiento.

Así, por esta nuestra sentencia, definitivamente juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.