Sentencia Social Nº 732/2016, Tribunal Superior de Justicia de Comunidad Valenciana, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 272/2016 de 06 de Abril de 2016

Encabezamiento

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RECURSO SUPLICACION - 000272/2016

Ilmo/a. Sr/a. Presidente D/Dª. Isabel Moreno de Viana Cárdenas

Ilmo/a. Sr/a. D/Dª. Mª Mercedes Boronat Tormo

Ilmo/a. Sr/a. D/Dª. Mª Carmen López Carbonell

En Valencia, a siete de abril de dos mil dieciséis.

La Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de la Comunidad Valenciana, compuesta por los/as Ilmos/as. Sres/as. Magistrados/as citados/as al margen, ha dictado la siguiente,

SENTENCIA Nº 732 DE 2016

En el RECURSO SUPLICACION - 000272/2016, interpuesto contra la sentencia de fecha 18 de septiembre de 2015, dictada por el JUZGADO DE LO SOCIAL NUMERO 11 DE VALENCIA , en los autos 000457/2015, seguidos sobre DESPIDO, a instancia de Esteban , contra SERVEF, CONSELLERIA DE ECONOMIA, INDUSTRIA, TURISMO Y OCUPACION DE LA G.V. y CONSELLERIA DE EDUCACION DE LA G.V., y en los que es recurrente SERVEF, LA CONSELLERIA DE ECONOMIA, INDUSTRIA, TURISMO Y OCUPACION DE LA G.V. CONSELLERIA DE EDUCACION DE LA G.V., habiendo actuado como Ponente el/a Ilmo/a. Sr/a. D/Dª. Mª Carmen López Carbonell.

Antecedentes

PRIMERO.- La sentencia recurrida dice literalmente en su parte dispositiva: 'FALLO: Que, estimando la demanda interpuesta por D. Esteban , frente a CONSELLERIA DE EDUCACIÓN, CONSELLERIA DE ECONOMIA INDUSTRIA TURISMO Y OCUPACIÓN DE LA GENERALITAT VALENCIANA Y EL SERVEF,debo declarar y declaro la improcedencia del despido del trabajador accionante de fecha 15-4-15, condenando a los demandados a la readmisión del trabajador en el mismo puesto que ocupaba con anterioridad al despido, o al abono al mismo de la indemnización de 8664,13€, que deberá ejercitar en el plazo de los cinco días siguientes a ser notificado de esta resolución, mediante escrito o comparecencia ante la Secretaría del Juzgado y en el caso de que la empresa opte por la readmisión, deberá de abonarle los salarios de trámite desde la fecha del despido hasta la notificación de esta resolución, en cuantía diaria de 99,29€.'

SEGUNDO.- Que en la citada sentencia se declaran como HECHOS PROBADOS los siguientes: 'PRIMERO.- Que el demandante, D. Esteban con DNI NUM000 , ha venido prestando sus servicios por cuenta de las demandadas, en virtud de los contra tos de obra o servicio que luego se dirán, desde el 15-10-09, con la categoría profesional de experto docente y percibiendo un salario bruto mensual de 2.978,93€, que incluye la parte proporcional de pagas extraordinarias, con abono mensual.Los contra tos suscritos fueron:1°) Con fecha 15-10-09 suscribió con el SERVEF, contra to de trabajo de duración determinada a tiempo parcial (66,6% de la jornada) por obra o servicio determinado siendo, la obra o servicio la 'Impartición de curso MAMS1O- Carpintero', con duración hasta fin de servicio, que finalizo el día 14-12-09.Días trabajados: 41.2°) Con fecha 19-4-10 suscribió con el SERVEF, contra to de trabajo de duración determinada a tiempo parcial (68,9% de la jornada) por obra o servicio determinado, siendo la obra o servicio la 'Impartición curso MAMROIO8-Montaje de muebles y elementos de carpintería', con duración hasta fin de servicio,que finalizo el 28-6-10.Días trabajados:49.3°) Con fecha 4-10-10 suscribió con el SERVEF, contra to de trabajo de duración determinada a tiempo parcial (68,9% de la jornada) por obra o servicio determinado siendo la obra o servicio la 'Impartición curso MAMRO108-Montaje de muebles y elementos de carpintería', con duración hasta fin de servicio,que finalizo el 22-12-10, se le da de baja en la seguridad social en fecha 16-12-10.Días trabajados: 55.4º) Con fecha 18-4-11 suscribió con el SERVEF, contra to de trabajo de duración determinada a tiempo parcial (82,7 % de la jornada) por obra o servicio determinado siendo la obra o servicio la 'Impartición curso MAMRO1O8-Montaje de muebles y elementos de carpintería', con duración hasta fin de servicios, que finalizo el 10-9-11, cursando la demandada baja en seguridad social el día 5-8-11, y nuevamente alta sin formalizar contra to de trabajo el día 29-8-11.Que en la cláusula adicional sexta se establecía que en aplicación del art 45.1 a) ET , ambas partes acordaban la suspensión del contra to de trabajo durante el 6 al 28-8-13 ambos inclusive por motivos de índole metodológico, didáctico y personal.Días trabajados: 102.5°) Con fecha 14-9-11 suscribió con el SERVEF, contra to de trabajo de duración determinada a tiempo parcial (82,7% de la jornada) por obra o servicio determinado siendo la obra o servicio la 'Impartición curso MAMRO108-Montaje muebles y elementos Carpintería', con duración hasta fin de servicios, que finalizo el el día 13-1-11, cursando el Servef la baja en seguridad social el día 31-12-11,y nuevamente alta la Generalitat Valenciana el día 1-1-12, sin formalizar contra to de trabajo.Días trabajados: 101. 6°) Con fecha 12-11-12 suscribió con la Conselleria de Educación, Formación y Ocupación, contra to de trabajo de duración determinada a tiempo parcial (82,7% de la jornada) por obra o servicio determinado siendo la obra o servicio la 'Impartición curso MAMRO1O8-Montaje de muebles y elementos de carpintería', con duración hasta fin de servicios, que finalizado el día 21-3-13.Días trabajados: 108.7°) Con fecha 3-6-13 suscribió con la Conselleria de Economía, Industria, Turismo y Ocupación, contra to de trabajo de duración determinada a tiempo parcial (82,7% de la jornada) por obra o servicio determinado siendo la obra o servicio la 'Impartición curso MAMRO108-Montaje de muebles y elementos de carpintería', con duración hasta fin de servicio, que finalizo el día 11-10-13, cursando la demandada baja en seguridad social el día 11-8-13, y nuevamente alta sin formalizar contra to de trabajo el día 26-8-13.Que en la cláusula adicional sexta se establecía que en aplicación del art 45.1 a) ET , ambas partes acordaban la suspensión del contra to de trabajo durante el 12 al 25-8-13 ambos inclusive por causas organizativas.Días trabajados: 978°) Con fecha 4-11-13 suscribió con la Conselleria de Economía Industria, Turismo y Ocupación, contra to de trabajo de duración determinada a tiempo parcial (82,7% de la jornada) por obra o servicio determinado siendo la obra o servicio la 'Impartición curso MAMSOI08-Instalación Elementos de Carpintería', con duración hasta fin de servicio, que finalizo el día 31-3-14, cursando la demandada baja en seguridad social el día 31/l2/2013,y nuevamente alta el día 1/1/2014 por el SERVEF sin formalizar contra to de trabajo.Días trabajados: 1239°) Con fecha 3-11-14 suscribió con el SERVEF un noveno contra to de trabajo de duración determinada a tiempo parcial (82,1% de la jornada) por obra o servicio determinado siendo la obra o servicio la 'Impartición curso MAMRO4O8I-Instalación de Muebles', con duración hasta fin de servicios que finalizo el día 15 de abril de 2015.A la relación laboral resulta de aplicación el convenio colectivo del personal laboral de la Generalitat Valenciana.SEGUNDO.- Que, mediante comunicación de fecha 26-3-15 y notificada el 14-4-15, el SERVEF comunico al demandante que el contra to suscrito en fecha 3-11-14 finalizaba el 15-4-15. TERCERO.- Que anualmente por el SPEEE se realiza una programación de los cursos que se van a impartir, por el SPEE.(Testifical Sr. Romulo ) Que en la programación del año 2015 de formación para el Empleo en Centros Públicos, hay programado dos cursos en el centro de Catarroja de 'MAMRO308-Mecanizado de madera y derivados, y 'MAMRO208-Acabado de carpintería y muebles', programados para marzo-julio, y en el centro de Paterna para los mismos meses, los cursos de 'MAMB0210- Montaje e instalación de construcciones de madera', 'MAMSO108- Instalación de elementos de carpintería', 'MAMBO110-Proyectos de instalación y amueblamiento.(Doc nº 22 actor y testifical Sres. Juan Alberto y Bruno )CUARTO.-Que para la realización de los cursos de formación, la Generalitat Valenciana, a través de la Conselleria de Hacienda y Administraciones Publicas, o la que en su caso correspondiera, establece un presupuesto.(Doc nº 7 demandada Don. Romulo ) QUINTO.-Que el SERVEF cuenta con un fichero de expertos docentes, para impartir los cursos que se programan.(Testifical Don. Romulo )En fecha 1-2-07 se dicto Resolución de la directora general del SERVEF, por la que se regula el procedimiento de gestión del Fichero de Expertos Docentes para impartir cursos de formación, se aprueba el procedimiento para la impartir cursos de formación profesionales en los Centros de formación de titularidad de la Generalitat Valenciana, se amplían especialidades y se abre nuevo plazo de prestación de solicitudes, en cuyo art decimoquinto dispone que 2 'Para facilitar la rotación de los expertos dentro de cada especialidad, la impartición de un curso supondrá para el docente una nueva situación.' SEXTO.- Que por Resolución de fecha 20-1-09 de la Subdirección General de Políticas Activas de Empleo por la que se dan de baja especialidades formativas en el fichero del Servicio Público de empleo Estatal, se dio de baja entre otros, el curso código MAMS10: Carpintero, con efectos 31-12-09, debiendo, según indica la resolución causar baja en el fichero de especialidades a partir de los nueve meses posteriores a la entrada en vigor de los mismo. (Doc nº 4 demandada)Y en fecha 17-3-10, se dicto nueva Resolución, en la que se dio de baja el curso código MAMX02: Operario de máquinas de control numérico para industrias de la madera, con fecha de efectos 31- 1-11. (Doc nº 3 demandada)SEPTIMO.-Se da por reproducido el doc nº 5 de la demandada, conteniendo resoluciones de altas y bajas en el fichero de especialidades del SPEE.OCTAVO.-Que el demandante no es representante sindical o unitario de los trabajadores, ni lo ha sido durante el año anterior al despido.NOVENO.- Que presentada reclamación previa en fecha 23-4-15, fue desestimada en resolución de fecha 20-5-15.La demanda se presento en fecha 11-5- 15'.

TERCERO.- Que contra dicha sentencia se interpuso recurso de suplicación por la parte SERVEF ,CONSELLERIA DE ECONOMIA, INDUSTRIA, TURISMO Y OCUPACION DE LA G.V. CONSELLERIA DE EDUCACION DE LA G.V.. Recibidos los autos en esta Sala, se acordó la formación del rollo correspondiente y pase al Ponente.

Fundamentos

PRIMERO- En el único motivo del recurso la abogacía de la Generalidad denuncia con amparo procesal en el apartado c del artículo 193 de la LRJS , la infracción de lo dispuesto en los artículos 15.3 del ET , artículos 2 y 9 del RD 2720/1998 , así como la doctrina Jurisprudencial que determina que a efectos del cálculo de la indemnización debe tomarse el tiempo de trabajo efectivo ( artículos 55 y 56 del ET en relación al artículo 108 de la LRJS ). Sostiene en definitiva que la contra tación temporal del actor es lícita y su objeto responde al objeto del contra to de obra o servicio determinado, con autonomía y sustantividad propia dentro de la actividad de la empresa y de duración incierta pero limitada en el tiempo, quedando claramente delimitado en la formalización del contra to y existiendo identidad entre este y el trabajo desarrollado por el mismo. Incide en el marco normativo actual de la formación para el empleo y en la imposibilidad de recurrir a la contra tación indefinida para dar respuesta a las necesidades de la programación formativa anual teniendo en cuenta la flexibilización de la oferta programada y la necesidad de adecuación de la misma a la correspondiente dotación presupuestaria.

La sentencia de instancia sostiene que nos en contra mos ante una actividad permanente de la empleadora de carácter cíclico y por lo tanto ante un contra to fijo discontinuo. Apoya su argumentación en la sentencia dictada por el TS el 8/11/2005 en el recurso 3779/2004, en la que la sala IV tras analizar la diferencia entre el contra to temporal y el fijo discontinuo ligando la condición de fijeza aquellas actividades que se prestan por lo regular de forma cíclica o periódica, y que no alcanzan la totalidad de lo jornada anual, afirmaba que el trabajador tenía la condición de fijo discontinuo al haber impartido ocho cursos en fechas similares e idéntico contenido siendo habitual que el INEM deba impartir cursos formativos, siendo los impartidos por el actor de los habituales.

SEGUNDO.-1. El recurso formulado pone de manifiesto elementos derivados del marco normativo relacionado con el ejercicio efectivo de las competencias asumidas en materia de formación y fomento del empleo por parte de las CCAA y su exposición introduce matices en la doctrina tradicional mantenida por la Sala IV. El plantamiento juridico abre la posibilidad de una revisión doctrinal mantenida entre otras Salas por las de los Tribunales Superiores de Madrid y Andalucia ( STSJM 5/03/2009, STTSJA, Málaga 10/0472003 ). Sin embargo a tenor de lo resuelto en nuestra St 8/02/2016, recurso 3426/2015, esta Sala sigue manteniendo la posición tradicional por lo que por motivos de seguridad juridica me remito a la argumentación sostenida en dicha resolución que sostiene que 'Tal como señala la Sentencia del Tribunal Supremo de 8-11-2005, rec. 3779/2004 , 'el objeto de la modalidad contra ctual de trabajos fijos de carácter discontinuo está separada de los contra tos eventuales o por obra o servicio determinados por una línea divisoria sutil, de modo que si la naturaleza del trabajo es ocasional, imprevisible, esporádico o coyuntural, los contra tos temporales serán idóneos para su cobertura. Pero, si el trabajo se reitera en el tiempo de una manera cíclica o periódica, debe ser proveído con la modalidad de contra to para trabajos fijos de carácter discontinuo, no siendo admisible su cobertura por contra tos temporales. Como recuerda nuestra sentencia de 5 julio 1999 (recurso, 2958/1998 ), 'los criterios de delimitación entre el trabajo eventual y el fijo discontinuo han sido ya concretados por esta Sala. La Sentencia de 26-5-1997 (RJ 19974426), entre otras, señala que «cuando el conflicto consiste en determinar si la necesidad de trabajo puede atenderse mediante un contra to temporal, eventual o de obra, o debe serlo mediante un contra to indefinido de carácter discontinuo lo que prima es la reiteración de esa necesidad en el tiempo, aunque lo sea por períodos limitados». Será posible pues la contra tación temporal, ya sea eventual o por obra o servicio determinado, cuando ésta se realice para atender a circunstancias excepcionales u ocasionales, es decir «cuando la necesidad de trabajo es, en principio, imprevisible y queda fuera de cualquier ciclo de reiteración regular». Por el contra rio «existe un contra to fijo de carácter discontinuo cuando se produce una necesidad de trabajo de carácter intermitente o cíclico, o lo que es igual, en intervalos temporales separados pero reiterados en el tiempo y dotados de una cierta homogeneidad». Y la de 25-2-1998 (Recurso 2013/1997) ha recordado que «la condición de trabajador fijo discontinuo configurada hoy como modalidad de contra tación a tiempo parcial, a tenor de lo dispuesto en el art. 12.3 del Texto Refundido del Estatuto de los Trabajadores de 1995 responde a las necesidades normales y permanentes de la empresa -de ahí la condición de fijeza- que se presentan por lo regular de forma cíclica o periódica, y que no alcanzan la totalidad de lo jornada anual». En el caso hoy enjuiciado, como señala la sentencia recurrida, se ha producido esa reiteración del servicio que el trabajador ha atendido con ocho cursos en fechas similares e idéntico contenido, siendo habitual que el INEM deba impartir cursos formativos, siendo los impartidos por el actor de los habituales. Por otra parte, la sentencia recurrida, no ha efectuado una calificación del trabajador como fijo. Se ha limitado a declarar improcedente su despido. Ello no supone -como añade la Sentencia de 20 de enero de 1998 - «que el trabajador consolide, sin superar los procedimientos de selección, una condición de fijeza en plantilla que no sería compatible con las normas legales sobre selección de personal fijo en las Administraciones Públicas», ya que en virtud de estas normas el organismo afectado no puede atribuir la pretendida fijeza en plantilla con una adscripción definitiva del puesto de trabajo, sino que, por el contra rio, está obligado a adoptar las medidas necesarias para la provisión regular del mismo y producida esa provisión en la forma legalmente procedente, podría concurrir, en su caso, una causa lícita para extinguir el contra to'. A simismo, la STS de 17-2-2015, rec. 2076/13 , remitiéndose a la STS de 30-4-14 (rcud.1988/13 ), dice, 'No ha elevado pues esta Sala, en ningún caso, la existencia de una subvención a la categoría de elemento decisivo y concluyente, por si mismo, de la validez del contra to temporal causal, (...) la Sala tuvo muy en cuenta, junto al dato de la existencia la subvención, la concurrencia de los demás requisitos exigidos por el tipo legal. Y, fundamentalmente, que la singularidad de la obra o servicio (ya fuera formación profesional, ayuda a domicilio, prevención de incendios, campamentos o guarderías infantiles, etc.) quedará suficientemente determinada y concreta. Solo cuando ello ocurrió tuvo por configurada una situación plenamente incardinable en los preceptos antes citados. Por eso, en las ocasiones en que este último requisito no se cumplió, o cuando quedó acreditado que la actividad contra tada era habitual y ordinaria en la Administración contra tante, la Sala ha calificado de indefinida la relación laboral, pese a la existencia de una subvención. (cfr. entre otras, las sentencias de 7-10-98 (2709/1997 ), 5-7-99 (2958/1998 ) y 2-6-00 (2645/1999 ). Pues es obvio que también pueden financiarse servicios permanentes de la Administración por medio de subvenciones. En todo caso, de la existencia de una subvención, no se deriva que la contra tación deba ser necesariamente temporal. Lo confirma así la Ley 12/2001 de 9 de junio, que ha introducido un nuevo apartado, el e), en el art. 52 del Estatuto de los Trabajadores . Con él se autoriza la extinción por causas objetivas de los contra tos indefinidos formalizados por la Administración para la 'ejecución de planes o programas públicos determinados', cuando su financiación proviene de ingresos externos de carácter finalista y deviene insuficiente para el mantenimiento del contra to de trabajo suscrito'.

3. En el presente supuesto, del relato fáctico de la sentencia se constata que el actor desde el año 2009, ha venido prestando servicios para las demandadas como experto docentes, impartiendo cursos relativos a la Mecanización de Maderas y derivados, mediante la modalidad contra ctual de obra o servicio determinado, cuando lo cierto es que las tareas encomendadas se insertan perfectamente dentro del contexto de previsiones y finalidad de una relación de carácter indefinida-discontinua, dado que la finalidad con que se imparten los cursos formativos es la mejora del empleabilidad de los trabajadores a los que se imparten dichos cursos, actividad que no se considera ajena a la propia del demandado, y asimismo debe tenerse en cuenta que los cursos se repiten en fechas inciertas, pudiendo no darse su necesidad todas las temporadas, razón por la que se establece un orden de llamamiento. Todo lo cual lleva a concluir que la prestación es laboral, de tipo fijo discontinua, sin que al efecto deba llegarse a conclusión contra ria por la existencia de una dotación presupuestaria de una obra o servicio concreto incluida en los presupuestos anuales, porque la financiación anual es mera consecuencia de la obligación legal, porque ello no revela per seque el servicio sea temporal por naturaleza, ni justifica por sí sola la formalización de contra tos anuales, aunque sea esa la duración de los presupuestos. Y en este caso los servicios que el trabajador presta tienen carácter permanente ya que el objetivo de los programas de formación es facilitar el aprendizaje de un oficio y dar cualificación a los parados, por lo que dada la contra tación temporal fraudulenta en cadena durante seis años del actor, la verdadera naturaleza de su relación laboral es la de fijo discontinuo, y no constando que la especialidad formativa impartida por el actor desde el año 2009 hasta marzo de 2015 haya sido suprimida, la comunicación extintiva del contra to de trabajo, frente a la que acciona, debe calificarse como despido improcedente, y al haberlo entendido así la sentencia de instancia el recurso debe desestimarse. (en el mismo sentido Sentencia firme de esta Sala de fecha 8-2-16-R.3426/15 )

TERCERO-De conformidad con lo dispuesto en el artículo 235 LRJS , procede la imposición de costas a la parte vencida en el recurso.

Fallo

Desestimamos el recurso de suplicación interpuesto en nombre de la GENERALITAT VALENCIANA, contra la sentencia dictada por el Juzgado de lo Social nº 11 de los de Valencia, de fecha 18-septiembre-2015 , en virtud de demandas presentadas a instancia de Esteban y, en consecuencia, confirmamos la sentencia recurrida.

Se condena a la parte recurrente a que abone al Letrado impugnante la cantidad de 500 euros.

Notifíquese la presente resolución a las partes y al Ministerio Fiscal, indicando que contra la misma cabe recurso de Casación para la unificación de doctrina, que podrá prepararse dentro del plazo de los DIEZ DÍAS hábiles siguientes a la notificación, mediante escrito dirigido a esta Sala, advirtiendo que quien no tenga la condición de trabajador, no sea beneficiario del sistema público de la Seguridad Social o no tenga reconocido el derecho de asistencia jurídica gratuita, deberá depositar la cantidad de 600' ºº € en la cuenta que la Secretaría tiene abierta en el Banco de Santander, cuenta 4545 0000 35 0272 16.Asimismo, de existir condena dineraria, deberá efectuar en el mismo plazo la consignación correspondiente en dicha cuenta, indicando la clave 66en lugar de la clave 35. Transcurrido el término indicado, sin prepararse recurso, la presente sentencia será firme.

Una vez firme esta sentencia, devuélvanse los autos al Juzgado de lo Social de referencia, con certificación de esta resolución, diligencia de su firmeza y, en su caso, certificación o testimonio de la posterior resolución que recaiga.

Así por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- __________________

En el día de hoy ha sido leída la anterior sentencia por el/a Ilmo/a Sr/a Magistrado/a Ponente en audiencia pública, de lo que yo, el /la Letrado/a de la Administración de Justicia, doy fe.