Sentencia SOCIAL Nº 732/2018, Tribunal Superior de Justicia de Andalucia, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 785/2017 de 01 de Marzo de 2018

Encabezamiento

Recurso nº 785 /17 -K- Sentencia nº 732 /18
TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE ANDALUCIA
SALA DE LO SOCIAL
SEVILLA
Iltmo. Sr. Magistrado
DON LUIS LOZANO MORENO
Iltmo. Sr. Magistrado
DON FRANCISCO MANUEL ÁLVAREZ DOMÍNGUEZ (PONENTE)
Iltma. Sra. Magistrada
DOÑA MARÍA DEL CARMEN PÉREZ SIBÓN
En Sevilla, a uno de marzo de dos mil dieciocho.
La Sala de lo Social de Sevilla del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía, compuesta por los Iltmos.
Sres. citados al margen,
EN NOMBRE DEL REY
ha dictado la siguiente
SENTENCIA NÚM. 732 /18
En el recurso de suplicación interpuesto por D. Gabino , contra la sentencia del Juzgado de lo Social
número 3 de los de Huelva en sus autos nº 252/16; ha sido Ponente el Iltmo. Sr. Don FRANCISCO MANUEL
ÁLVAREZ DOMÍNGUEZ, Magistrado.

Antecedentes

PRIMERO.- Según consta en autos, se presentó demanda por D. Gabino contra José y Miguel Martín S.L., sobre Despido, se celebró el juicio y se dictó sentencia el día 11/07/16 por el Juzgado de referencia, en la que se desestimó la demanda.



SEGUNDO.- En la citada sentencia y como hechos probados se declararon los siguientes: ' Primero .- El actor, Don Gabino , mayor de edad y con D.N.I. nº NUM000 , prestó servicios por cuenta y bajo la dependencia de ' José y Miguel Martín S.L.' , desde el día 29 de junio de 1998, ostentando la categoría profesional de Tonelero de 2ª y devengando un salario diario bruto, en cómputo anual, de 80,33 euros.

Segundo. - Con fecha 4 de septiembre de 2015 el hoy actor fue detenido en Huelva, a fines de su entrega, interesada por las autoridades judiciales de Portugal.

La referida detención se produjo como consecuencia de la Orden Europea de Detención y Entrega expedida por el Tribunal Judicial de Lagos (Portugal), a fin del cumplimiento de la pena impuesta por la comisión de un delito de tráfico de estupefacientes de 5 años de prisión, del que le restaba por cumplir 4 años, 9 meses y 2 días.

Tercero.- El día 7 de septiembre de 2015 la mercantil demandada, tras recibir aviso de la madre del trabajador indicándoles que este último había sido detenido (si bien no llegó a clarificar si el mismo se encontraba privado de libertad en condición de preso preventivo o de penado), procedió a cursar la baja del Sr. Gabino en el sistema de Seguridad Social, figurando como causa de la misma ' suspens. otras causas'.

Cuarto. -En concepto de liquidación el productor devengó los emolumentos brutos siguientes, por los conceptos y en las cuantías que seguidamente especificamos: -Salario base: 224,88 euros -Plus asistencia: 13,36 euros -Plus producción: 303,33 euros -P.P.Paga extra: 494,16 euros -Vacaciones: 1166,62 euros Quinto.- En las últimas elecciones celebradas en la empresa demandada el día 17 de febrero de 2015 el hoy actor resultó elegido Delegado de Personal por la central sindical CC.OO.

Sexto.- Se agotó la vía previa, presentándose papeleta de conciliación por el demandante en el CMAC de Huelva el día 30 de octubre de 2015, habiéndose celebrado el acto, sin avenencia, el 17 de noviembre de 2015.

La demanda origen de la litis fue presentada en el Decanato de los Juzgados de esta sede con fecha 2 de diciembre de 2015.

Séptimo .- En el acto de conciliación la patronal hizo entrega a la representante del actor de comunicación de apertura de expediente sancionador por falta muy grave del siguiente tenor literal: ' Muy Sr. mío: La empresa ha tenido conocimiento de que en la actualidad y desde el día 07-09-2015, se encuentra usted cumpliendo condena por delito en establecimiento penitenciario, según pena impuesta por sentencia firme.

Como consecuencia de ello y desde la fecha indicada ha faltado usted injustificadamente al trabajo todos los días laborables transcurridos desde ese momento.

Que la empresa va a proceder a su despido de conformidad con lo dispuesto en el art. 54.2.a) del Estatuto de los Trabajadores , y el art. 61 del Convenio Colectivo de Industrias de la Madera .

Dada su condición de Delegado de Personal se procede a la apertura de expediente contradictorio, según se establece en el art. 68 a) del Estatuto de los Trabajadores y el art. 62 del Convenio Colectivo de Industrias de la Madera , para que en el plazo de diez días alegue lo que a su derecho convenga, en relación con el despido indicado.

De esta comunicación se da traslado también a los demás Delegados de Personal de la empresa, al efecto de ser oídos en el plazo referidos'.

Finalmente, el día 9 de diciembre de 2015 procedió a despedirlo, por causas disciplinarias explicitadas en la comunicación unida al folio 52 de las actuaciones, a que hacemos remisión.'

TERCERO.- Contra dicha sentencia se interpuso recurso de suplicación por la parte demandante, que fue impugnado de contrario.

Fundamentos

PRIMERO .-El trabajador, tonelero de profesión, interpuso demanda frente al despido que consideraba producido en su persona en fecha 7 de septiembre de 2015, así como en reclamación de las partidas retributivas que especificaba. La sentencia dictada por el Juzgado de lo Social número 3 de Huelva de fecha 11 de julio de 2016 desestimó la demanda por despido interpuesta, considerando apreciable la falta de acción, e imponiendo a la empresa la condena por los salarios reclamados. Se alza frente a la misma en suplicación el demandante, aduciendo diversos motivos al efecto.



SEGUNDO. - Propone en primer término y al amparo del artículo 193 b) de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social revisar los hechos declarados probados, a la vista de las pruebas documentales y periciales practicadas. Solicita así la modificación del hecho probado tercero, con el añadido del siguiente inciso: ' Por parte de la empresa no se comunicó al actor ni a su madre que se había procedido a cursar dicha baja ni los motivos de la misma '.

No debe darse lugar a la modificación propuesta, al tratarse de un hecho negativo no discutido tampoco en las actuaciones, que en cualquier caso, en dicha formulación, no corresponde incluir en el relato de hechos probados conforme al criterio jurisprudencial habitualmente establecido.



TERCERO. -Se plantea igualmente el recurso al amparo del artículo 193 c) de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social para examinar la infracción de normas sustantivas o de jurisprudencia, invocando como conculcado el artículo 55.1 del Estatuto de los Trabajadores aprobado por Real Decreto Legislativo 1/1995 de 24 de marzo. Pone de relieve la falta de comunicación escrita del cese practicado, con indicación de los hechos que lo motivan y la fecha de sus efectos. El actor había tenido conocimiento de su baja mediante el informe de vida laboral, por lo que debería declararse la improcedencia del despido.

Resulta de lo actuado que la madre del trabajador comunicó a la empresa el día 7 de septiembre de 2015, que la falta de asistencia de su hijo se debía a una situación de privación de libertad, a virtud de la detención practicada el día 4 de septiembre anterior, la cual había sido interesada por las autoridades judiciales de Portugal, en ejecución de una orden europea de detención y entrega.

Ni el objeto ni las causas de la detención eran conocidas por la empresa en el momento de su comunicación, si bien vino a conocer con posterioridad que se encaminaba al cumplimiento de la pena impuesta por la comisión de un delito de tráfico de estupefacientes, de cinco años de privación de libertad, de la que aún restaban por cumplir cuatro años, nueve meses y dos días. Dicha pena está siendo finalmente objeto de cumplimiento en España.

Con la misma fecha 7 de septiembre de 2015, la empresa demandada procedió a dar de baja en Seguridad Social al trabajador por causa de suspensión.

Interpuesta papeleta de conciliación el 30 de octubre de 2015, se tuvo por intentado sin avenencia el acto de conciliación el 17 de noviembre de 2015. Se procedió a comunicar en dicho acto al trabajador la apertura del expediente sancionador por falta muy grave, derivada de su ausencia al trabajo en virtud del cumplimiento de condena impuesta en sentencia firme. Se consideraba iniciado el oportuno expediente contradictorio, dado que el trabajador ostentaba carácter de delegado de personal desde el 17 de febrero de 2015.

Resultó finalmente despedido el día 9 de diciembre de 2015 por falta de asistencia al trabajo desde el 7 de septiembre de 2015 y de manera continuada durante todos los días laborales transcurridos desde dicha fecha. Se consideraba asimismo que la pena impuesta de privación de libertad por sentencia firme convertía en injustificadas las repetidas faltas.



CUARTO. - Mantiene el trabajador recurrente de la existencia de un despido tácito en las actuaciones desde la fecha del 7 de septiembre de 2015, en la que se procedió a su baja en Seguridad Social, aduciendo que la falta de comunicación de dicho cese debería convertirlo en improcedente. Debe destacarse en este orden de cosas que no se impugna conocidamente la notificación practicada el 9 de diciembre de 2015 a virtud del cual vino a comunicarse al recurrente el despido efectivo de la empresa por causa de inasistencia injustificada al trabajo, relacionada con su situación de privación de libertad.

Esta Sala ha declarado en sentencia de 11 de octubre de 2017 , en relación al despido tácito cuya existencia alega el trabajador recurrente, que ' El despido tácito se produce cuando el cumplimiento de las obligaciones inherentes a la prestación laboral se ven obstaculizadas por la actuación empresarial, tal como acontece cuando no se da ocupación efectiva a los trabajadores, no se abonan los salarios en tiempo prolongado o los trabajadores cuando acuden al trabajo se encuentran con la empresa cerrada.

En este sentido se pronuncia reiterada doctrina Jurisprudencial declarando que ' a) «El despido, al igual que el abandono, requiere voluntad resolutoria consciente del empresario, que si bien cabe entender existe cuando los actos u omisiones concurrentes permitan presumir voluntad en tal sentido, excluye tal conclusión en supuestos... en que dichos actos denotan de manera inequívoca la ausencia de la mencionada voluntad resolutoria, aunque manifiestan incumplimiento contractual, ante el que el trabajador puede reaccionar en los términos que permite el marco jurídico aplicable» ( sentencia del Tribunal Supremo Sala Social 4 julio 1988 [RJ 19886113]).

b) «Para que pueda apreciarse la figura del despido tácito -en contraposición al expreso, documentado o no - es necesario que la decisión extintiva empresarial se derive de hechos concluyentes reveladores de la intención inequívoca de la empresa de poner fin a la relación jurídico-laboral, tratándose en definitiva de situar claramente en el tiempo la decisión resolutoria de la empresa y, en su caso, la inactividad impugnatoria del trabajador, a fin de evitar situaciones de inseguridad jurídica» ( sentencias del Tribunal Supremo de 2 julio 1985 [ RJ 19853660 ], 21 abril 1986 [ RJ 19862212 ], 9 junio 1986 [RJ 19863499 ], 10 junio 1986 [RJ 19863515 ], 5 mayo 1988 [ RJ 19883563]). O dicho más sintéticamente, que para que exista despido tácito es necesario que concurran «hechos o conductas concluyentes» reveladores de una intención de la empresa de resolver el contrato ( sentencias del Tribunal Supremo 5 mayo 1988 , 4 julio 1988 [ RJ 19886113 ], 23 febrero 1990 [ RJ 19903088 ] y 3 octubre 1990 [ RJ 19907524]).

c) «Si bien la jurisprudencia examina con recelo la figura del despido tácito, que se pretende deducir de conductas equívocas de la empresa, por contrariar el principio de buena fe, básico en las relaciones contractuales y generar situaciones de inseguridad al trabajador, que, nunca, deben beneficiar a quien las ha provocado, su realidad y operatividad no deben excluirse, conforme también constante jurisprudencia, cuando existan hechos que revelen inequívocamente la voluntad empresarial de poner fin a la relación contractual» ( sentencia del Tribunal Supremo Sala 4 diciembre 1989 [RJ 19898925]).'.

Por ello el principal problema que plantea el despido tácito es el que se refiere a la fecha en que debe entenderse producido, dato fundamental a efectos de computar el plazo de ejercicio de la acción de despido y estimar la excepción de caducidad, excepción que por afectar al orden público procesal puede ser estimada de oficio por el Juzgado o Tribunal.

Al no existir una regla general al respecto, se ha estimado que deben ser las circunstancias las que lo determinen y, entre ellas, resulta fundamental el hecho de que el despido es un acto recepticio, que exige que el trabajador tenga conocimiento de los hechos de los que se deduce la voluntad empresarial de dar por finalizado el contrato, por lo que será en esa fecha cuando deba entenderse producido el despido, ya que precisamente el despido tácito se produce cuando el empleador incumple la obligación de comunicar expresamente al trabajador, de manera documentada o no, su voluntad de despedirlo. '.

No consta en modo alguno la obstaculización por parte de la empresa del normal desenvolvimiento de las prestaciones laborales del trabajador, viniendo a ser la situación de privación de libertad de éste la única causa efectiva de impedimento para la efectiva prestación de sus servicios. La empresa actuó de buena fe en el ejercicio de su derecho, procediendo a la suspensión del contrato a virtud de lo dispuesto en el artículo 45.1 g) del Estatuto de los Trabajadores aprobado por Real Decreto Legislativo 1/1995 de 24 de marzo cuando consideraba como causa de suspensión la de ' g) Privación de libertad del trabajador, mientras no exista sentencia condenatoria. '. Dicha causa venía a exonerar de las obligaciones recíprocas de trabajar y remunerar el trabajo, según el apartado 2 del mismo precepto.

Dicha actuación, fundada en la creencia en la aplicabilidad de un precepto legal que posteriormente se reveló como inadecuada tras venirse en conocimiento de la existencia de una sentencia firme por la que se impuso la pena de privación de libertad que el trabajador se encuentra cumpliendo, no puede ser equiparada a la manifestación inequívoca de voluntad empresarial de dar por extinguida la relación laboral, independientemente de las consecuencias jurídicas que pudieran derivarse de la práctica de una inadecuada suspensión del contrato de trabajo, las cuales nunca puedan ser consideradas como causa extintiva de aquél.

Al contrario que las inasistencias al trabajo injustificadas por la privación de libertad derivada del cumplimiento de una sentencia penal firme, que constituyeron la base del posterior despido efectivo del trabajador, y que no es objeto de impugnación en las actuaciones.

No se ha acreditado por lo tanto uno de los elementos sustanciadores de la acción por despido ejercitada en las actuaciones, como es el de la propia voluntad empresarial de dar por terminada la relación laboral, lo que determina la desestimación del motivo de recurso y la paralela confirmación de la sentencia dictada en la instancia.

Vistos los artículos citados y los demás de general y pertinente aplicación,

Fallo

I.-Que debemos desestimar y desestimamos el recurso de suplicación interpuesto por D. Gabino contra la sentencia dictada por el Juzgado de lo Social número 3 de Huelva de fecha 11 de julio de 2016 en el procedimiento seguido a instancias del recurrente frente a 'Jose y Miguel SL' en reclamación por despido, confirmando la sentencia recurrida.

Notifíquese esta sentencia a las partes al Excmo. Sr. Fiscal de este Tribunal, advirtiéndose que, contra ella, cabe recurso de Casación para la Unificación de Doctrina, que podrá ser preparado dentro de los DIEZ DÍAS hábiles siguientes a la notificación de la misma, mediante escrito dirigido a esta Sala, firmado por abogado -caso de no constar previamente, el abogado firmante deberá acreditar la representación de la parte-, con tantas copias como partes recurridas, expresando el propósito de la parte de formalizar el recurso; y en el mismo deberá designarse un domicilio en la sede de la Sala de lo Social del Tribunal Supremo a efectos de notificaciones, con todos los datos necesarios para su práctica y con los efectos del apartado 2 del artículo 53 LRJS .

En tal escrito de preparación del recurso deberá constar: a) exposición de 'cada uno de los extremos del núcleo de la contradicción, determinando el sentido y alcance de la divergencia existente entre las resoluciones comparadas, en atención a la identidad de la situación, a la igualdad sustancial de hechos, fundamentos y pretensiones y a la diferencia de pronunciamientos'.

b) referencia detallada y precisa a los datos identificativos de la sentencia o sentencias que la parte pretenda utilizar para fundamentar cada uno de los puntos de contradicción'.

c) que las 'sentencias invocadas como doctrina de contradicción deberán haber ganado firmeza a la fecha de finalización del plazo de interposición del recurso', advirtiéndose, respecto a las sentencias invocadas, que 'Las sentencias que no hayan sido objeto de expresa mención en el escrito de preparación no podrán ser posteriormente invocadas en el escrito de interposición'.

Asimismo la parte recurrente que no goce del beneficio de la justicia gratuita o de la exención de la obligación de constituir depósitos si recurre deberá presentar en esta Secretaría resguardo acreditativo del depósito de 600 euros en la cuenta corriente de «Depósitos y Consignaciones» núm. 4.052-0000-35-0785-17, abierta a favor de esta Sala en el Banco de Santander, especificando en el campo concepto que se trata de un recurso y mantener la consignación efectuada en la instancia.

Una vez firme esta sentencia, devuélvanse los autos al Juzgado de lo Social de referencia, con certificación de esta resolución, diligencia de su firmeza y, en su caso, certificación o testimonio de la posterior resolución que recaiga.

Únase el original de esta sentencia al libro de su razón y una certificación de la misma al presente rollo, que se archivará en esta Sala.

Así por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos PUBLICACIÓN: En Sevilla a 1 de marzo de dos mil dieciocho.