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02/09/2021
Sentencia SOCIAL Nº 732/2021, Tribunal Superior de Justicia de Pais Vasco, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 500/2021 de 27 de Abril de 2021
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Tiempo de lectura: 33 min
Orden: Social
Fecha: 27 de Abril de 2021
Tribunal: TSJ Pais Vasco
Ponente: ALEJANDRO ARANZAMENDI, MAITE
Nº de sentencia: 732/2021
Núm. Cendoj: 48020340012021100761
Núm. Ecli: ES:TSJPV:2021:1311
Núm. Roj: STSJ PV 1311:2021
Encabezamiento
SENTENCIA N.º: 732/2021
En la Villa de Bilbao, a 27 de abril de 2021.
La Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de la Comunidad Autónoma del País Vasco, formada por los/a Ilmos./Ilma. Sres./Sra. D. JUAN CARLOS ITURRI GÁRATE, Presidente, D. FLORENTINO EGUARAS MENDIRI y Dª. MAITE ALEJANDRO ARANZAMENDI, Magistrados/a, ha pronunciado
EN NOMBRE DEL REY
la siguiente
En el Recurso de Suplicación interpuesto por Beatriz contra la sentencia del Juzgado de lo Social n.º 8 de los de Bilbao de fecha 19 de enero de 2021, dictada en proceso sobre Despido DSP, y entablado por Beatriz frente a
Es Ponente la Ilma. Sra. Magistrada D.ª MAITE ALEJANDRO ARANZAMENDI, quien expresa el criterio de la Sala.
Antecedentes
Es de aplicación el II Convenio Colectivo de empresas vinculadas para TELEFÓNICA DE ESPAÑA SAU, TELEFÓNICA MÓVILES DE ESPAÑA SAU Y TELEFÓNICA SOLUCIONES DE INFORMÁTICA Y COMUNICACIONES DE ESPAÑA SAU (BOE 13-11-2019).
A tal fecha el demandante había alcanzado la edad ordinaria de jubilación y cumplía todos los requisitos legalmente exigidos para percibir el 100% de la prestación de jubilación contributiva.
En el conjunto de las tres empresas incluidas en el ámbito de aplicación del citado Convenio, se han realizado desde el 01-01-2019 hasta el 15-09-2020 499 contratos indefinidos, de las cuáles 292 lo han sido de personas trabajadoras menores de 35 años.
'DESESTIMANDO ÍNTEGRAMENTE la demanda presentada por Beatriz frente a TELEFÓNICA DE ESPAÑA SAU y FOGASA, debo declarar y declaro que el cese de la demandante por jubilación forzosa es ajustado a derecho, absolviendo a la demandada de todas las pretensiones formuladas en su contra.'
Fundamentos
Frente a dicha sentencia ha recurrido en suplicación la trabajadora demandante solicitando se declare la improcedencia del despido, a través de tres motivos, el primero al amparo del artículo 193 a LRJS, el segundo al amparo del artículo 193 b LRJS pretendiendo dos revisiones fácticas, y el tercero al amparo del artículo 193 c LRJS. Han sido impugnados por la empresa TELEFONICA DE ESPAÑA SAU, que ha solicitado su desestimación.
Y adelantamos que sobre esta misma cuestión, a propósito de una demanda por despido de otro trabajador de la misma empresa en las mismas circunstancias, ya hemos dictado sentencia -aún no firme- en esta sala en fechas recientes, y en concreto el 02/03/2021 en el recurso 51/2021, en sentido contrario a las tesis de la recurrente, confirmando en definitiva la inexistencia del despido.
Añade que según documentación que aportó la actora (cuentas anuales del Registro mercantil) las tres empresas vinculadas redujeron su plantilla en un 10 % pasando de 20.909 en 2018 a 18.317 en 2019 y en concreto Telefónica de España SAU pasó de 15.991 a 13.537.
En segundo lugar, entiende el motivo que durante 2018 pasaron a la situación de suspensión individual de contrato de trabajo en los términos del I convenio colectivo 1498 personas, y durante 2019 en los términos del II convenio colectivo 2636 personas y que la parte actora nunca alegó lo que se dice en el fundamento jurídico cuarto 'que se ha producido la desvinculación de más de 7000 trabajadores adheridos al programa voluntario de suspensión individual de la relación laboral y de bajas incentivadas del I convenio colectivo'.
Para terminar, aduce el motivo que la sentencia recoge alegaciones en el fundamento jurídico segundo y cuarto que la parte actora nunca realizó.
Vamos a desestimar el motivo pues entendemos que la sentencia ni vulnera los preceptos citados, ni prescinde de normas esenciales del procedimiento, ni causa indefensión.
Si analizamos la sentencia constatamos que la magistrada autora de la misma declara qué hechos probados considera relevantes, en qué se apoya para considerarlos acreditados en base a la documental practicada, que admite íntegramente, asimismo explica y aplica el Derecho a los mismos en relación a la interpretación que considera, dando así cumplida respuesta a las alegaciones de las partes, sin que ni siquiera se denuncie incongruencia.
No podemos asumir la crítica que realiza el motivo en relación a que la sentencia no indica en qué documentos se basa para redactar su relato fáctico, en concreto los hechos probados quinto y sexto cuya revisión propondrá en el motivo segundo al amparo de lo permitido en el artículo 193 b. Y es que la sentencia sí especifica en el penúltimo párrafo del fundamento jurídico tercero, en relación con los hechos probados quinto y sexto: 'ha quedado acreditado, documento 3 de la demandada, que desde la entrada en vigor del II convenio colectivo... Y hasta septiembre de 2020 se han producido en telefónica de España SAU 284 contrataciones ... también ha quedado acreditado, documento 4 de la demandada, que en el conjunto de las tres empresas ... se han realizado ... hasta septiembre de 2020 la cantidad de 499 contratos indefinidos...'. Por lo tanto, la sentencia concreta los documentos de los que obtiene el hecho probado quinto.
En relación al hecho probado sexto, referido a los 128 contratos extinguidos por alcanzar la edad de jubilación también hasta septiembre 2020, la propia recurrente asume que resulta del certificado aportado por la empresa demandada como documento 2.
Sobre todos esos documentos, el motivo afirma que 'se desprenden de los listados ...en los que no figuraba el nombre de la empresa, ni ninguna marca comercial, ni logotipo, ni firma de representante...'. Pero nuevamente no podemos asumir esta crítica. Los documentos referidos número 2, 3 y 4 son certificados firmados por Balbino, en condición de gerente de nóminas y previsión social de TELEFONICA DE ESPAÑA, haciéndose constar el CIF, en un papel con membrete de la empresa y con firma y sello de la misma, Dirección de relaciones laborales y sindicales. En cualquier caso, no consta ni se alega su falsedad y la magistrada de lo social les ha dado valor probatorio en el ejercicio de la facultad que se le otorga procesalmente.
En relación a la denuncia de que la sentencia recoge alegaciones que no hizo la recurrente, ello no es motivo de indefensión a menos que la juzgadora dejara de resolver las realmente planteadas, que la demandante tampoco concreta, más allá de que la demanda únicamente puso de manifiesto que la jubilación no se ajustaba a Derecho por lo que debe entenderse es un despido improcedente, y esa cuestión queda perfectamente resuelta en la sentencia, sin perjuicio de que si no se comparte la solución jurídica se pueda cuestionar que esté ajustada a Derecho, lo que pertenece a la censura a través del motivo del 193 c y no del 193 a LRJS.
Por último, el hecho de que la sentencia recurrida se asemeje a la del juzgado de lo social número dos de Bilbao de 23/10/2020 se explica por tratarse esta de la solución a la demanda de otro trabajador de la misma empresa jubilado por razón de la edad en las mismas fechas (solo un mes después) con idéntico amparo legal y en las mismas circunstancias, por lo que no resulta incorrecto sino más bien razonable y coherente que dos juzgados resuelvan de la misma forma dos controversias iguales, y en cualquier caso, esta circunstancia ninguna indefensión causa a la recurrente.
Tampoco causa indefensión que la sentencia no haya declarado acreditados hechos que puedan dimanar de la documental de la recurrente, ya que la Magistrada de instancia ha realizado su propia valoración de la prueba, y si la recurrente no la comparte, a través del motivo del artículo 193 b tendrá la posibilidad de que se incluyan como hechos probados aunque cierto es que sólo para poner de manifiesto algún error evidente dentro de los límites que permite el recurso extraordinario de suplicación.
Por último, ningún incumplimiento procesal ni indefensión causa que la sentencia haya incluido menciones no hechas por la actora, como que nunca solicitó la nulidad del despido o que nunca alegó la desvinculación de más de 7000 trabajadores adheridos al PSI, dado que la sentencia argumenta que la extinción de la relación laboral es ajustada a Derecho, y con ello descarta cualquier calificación de improcedencia o nulidad, y en relación a lo segundo, el propio recurso postula que se han adherido al plan 1498 personas en 1998 y otras 2636 en 2019.
Rechazamos por tanto el motivo primero.
El primer apartado tiene como objetivo la rectificación del hecho probado quinto en el sentido de suprimir la redacción judicial y sustituirla por otra que exprese lo que dicen las cuentas anuales depositadas en el Registro mercantil, según las cuales se ha reducido la plantilla de las tres empresas vinculadas desde 2018 a 2019, razonando que el documento en el que se ha apoyado la sentencia no tiene eficacia probatoria. En concreto, pretende que se incluya el dato del número de trabajadores de la plantilla de los ejercicios 2018 y 2019 en cada una de las tres empresas vinculadas, y cómo se ha reducido en concreto en TELEFÓNICA DE ESPAÑA SAU de 15.991 a 13.537 trabajadores, en TELEFÓNICA MÓVILES ESPAÑA SA de 3922 a 3793 trabajadores y en TELEFÓNICA SOLUCIONES DE INFORMÁTICA Y COMUNICACIONES DE ESPAÑA SA de 996 a 987 trabajadores en esos dos años.
Y el Segundo intenta la adición de un nuevo hecho probado quinto bis, que refleje los trabajadores que pasaron la situación de suspensión individual de contrato de trabajo en los términos del I y II convenio colectivo, siendo 1498 personas en 2018 y 2636 en 2019. Se apoya en certificados elaborados por la propia empresa.
Hemos de recordar que la prosperabilidad del recurso de suplicación por dicho cauce procesal exige: a) que la equivocación que se imputa al juzgador en los hechos probados, resulte del todo patente y sin necesidad de realizar conjeturas o razonamientos, más o menos fundados, de documentos o pericias obrantes en autos que así lo evidencien; b) que se señalen los párrafos a modificar, ofreciendo redacción alternativa que delimite el contenido de la pretensión revisoria; c) que los resultados postulados, aún deduciéndose de aquellos medios de prueba, no queden desvirtuados por otras pruebas practicadas en autos, pues en caso de contradicción entre ellas debe prevalecer el criterio del juzgador
En atención a estas importantes premisas interpretativas, vamos a desestimar íntegramente este motivo.
El hecho probado quinto de la sentencia de instancia refleja el número de contrataciones laborales de carácter indefinido realizadas por la empresa demandada desde la entrada en vigor del II convenio colectivo, es decir, desde el 01/01/2019, hasta el 15/09/2020, siendo en concreto 284 de las cuales 229 lo han sido de menores de 35 años. Además, describe que en el conjunto de las tres empresas incluidas en el ámbito de aplicación del referido convenio colectivo se han realizado en ese mismo periodo un total de 499 contratos indefinidos de los cuales 292 han sido de trabajadores menores de 35 años. Como hemos resaltado en el fundamento jurídico precedente, la magistrada ha alcanzado dicha convicción fáctica dando valor probatorio a los documentos que ha considerado, sin que motivo ponga de manifiesto ningún error evidente, y sin que pueda aceptarse la crítica que se realiza en relación a la valoración o poca consistencia de dichos documentos, tal y como hemos razonado anteriormente, a menos que se hubiesen señalado otros documentos que puedan contradecir tales datos demostrando que la juzgadora ha errado de manera evidente, lo que no se ha hecho.
Rechazamos así la supresión de la redacción judicial del hecho probado quinto y también la inclusión de los datos derivados de las cuentas del Registro mercantil, en cuanto que no resultan relevantes a los efectos de la discusión del pleito y recurso, ya que reflejan una reducción de plantilla pero no expresan la causa de esa reducción, si ha sido por decisión empresarial o por jubilaciones voluntarias, etc, no sirviendo por tanto para valorar el grado de cumplimiento empresarial de las obligaciones asumidas en virtud de lo dispuesto en el artículo 12 bis del CCol, no pudiendo identificarse esa reducción de plantilla con destrucción de empleo por designio de la empresa.
La segunda revisión propuesta en el motivo, como decíamos, intenta la adición de un nuevo hecho probado, que sería el quinto bis, que también vamos a desestimar, pues tampoco esos datos tienen trascendencia a la hora de valorar si la empresa ha cumplido con las exigencias de compromiso de fomento y estabilidad en el empleo previstas en el artículo 12 bis del CCol para disponer válidamente de extinciones contractuales por causa de jubilación forzosa. La propia sentencia considera en su fundamento jurídico cuarto que el hecho de que se haya producido la desvinculación de más de 7000 trabajadores al haberse adherido al programa voluntario de suspensión individual de la relación laboral y bajas incentivadas del I Convenio colectivo no afecta al debate del pleito ya que esa circunstancia no se tuvo en cuenta en la negociación del vigente convenio colectivo, y tampoco considera acreditada esa desvinculación más allá de la adhesión al programa, siendo así que la suspensión de un contrato de trabajo no conlleva la extinción del mismo. Lo mismo puede predicarse respecto de los acogidos al actual plan de suspensión al amparo del vigente convenio colectivo. En esta línea, añadimos, por un lado, que el plan de suspensión individual no atiende a una voluntad empresarial unilateral de destrucción de empleo sino que implica la voluntariedad de los que a él se acogen y, por otro, el artículo 12 del CCol en el que se incluye la previsión del plan de suspensión individual, como anexo ya establece como contrapartida la obligación de la empresa de renunciar al despido forzoso por causas objetivas lo que sí contribuye al objetivo de la estabilidad en el empleo.
Por último, este segundo apartado del motivo también enuncia que pretende la 'supresión de las afirmaciones, con valor de hecho probado, que se contienen en el penúltimo párrafo del fundamento jurídico tercero de la sentencia'. Este considerando lo dedica la magistrada a motivar por qué considera acreditado el hecho probado quinto, y en este sentido, rechazamos también esta petición y nos remitimos a lo anteriormente razonado cuando hemos rechazado la revisión del hecho probado quinto.
En definitiva, rechazamos el segundo motivo.
Razona la recurrente, en resumen, que la redacción del artículo 12 bis del convenio colectivo no cumple las exigencias de la disposición adicional 10ª del Estatuto de los trabajadores al no establecer un plazo temporal razonable para el cumplimiento de las contrapartidas a las que se obliga la empresa por cada jubilación forzosa que lleve a cabo. Entiende que en el momento en el que se produjo la jubilación forzosa de la actora la empresa no había dado cumplimiento a las contrapartidas previstas en el artículo 12 bis del convenio. Y ello lo basa en que durante 2019 se destruyeron 2592 puestos de trabajo respecto a 2018 según cuentas anuales de las tres sociedades mercantiles vinculadas, que entre 1 de octubre y 31 de diciembre de 2019 2636 personas pasaron la situación de suspensión individual del contrato de trabajo en los términos del II convenio colectivo, que en 2019 dejaron de trabajar en las tres empresas un total de 5228 personas entre extinciones y suspensiones y que en definitiva en 2019 se destruyó alrededor del 25 % del empleo si tomamos en consideración la plantilla declarada en las cuentas anuales de 2018 de 20.909 trabajadores.
Pues bien, en esta concreta cuestión jurídica vamos a seguir el criterio establecido en nuestro precedente contenido en la sentencia antes citada de 02/03/2021 dictada en el recurso 51/2021 resolviendo el recurso de suplicación frente a otra sentencia de otro juzgado de lo social dictada también en procedimiento por despido de otro trabajador jubilado de forma forzosa el 13/12/2019 también por la empresa demandada al amparo de la misma disposición del convenio colectivo.
En el motivo subyace, en primer lugar, la discusión sobre la adecuación del convenio colectivo a la disposición adicional 10 del ET, siendo conveniente transcribir ambas normas.
En primer lugar, el art. 12, del CCol, sobre
En este contexto se incorpora como anexo a este Convenio Colectivo, el Plan de Suspensión Individual de la relación laboral bajo las premisas de voluntariedad, universalidad y no discriminación, para el año 2019.
Conscientes del compromiso asumido en los principios generales del presente Convenio, la Dirección de las tres Empresas se comprometen a crear de forma progresiva durante la vigencia del Convenio Colectivo, en los términos que se recogen en el artículo 12 bis.
Asimismo, y con el fin de mantener esta dinámica de negociación y de utilización de mecanismos acordados, ambas partes convienen en la importancia de la negociación como mecanismo adecuado para realizar los ajustes que sean necesarios.
En este sentido y para los años 2019, 2020 y 2021 las direcciones de las tres Empresas se comprometen a que la reordenación del trabajo por causas de innovaciones tecnológicas, económicas, técnicas, organizativas o de producción, no será causa de baja en la Empresa, con carácter forzoso, mediante la aplicación de los mecanismos previstos en el artículo 51 y en el artículo 52.c) del Estatuto de los Trabajadores.
Del mismo modo, y para el referido período, en caso de ser necesaria la reestructuración de actividades que tengan incidencia directa sobre el volumen de empleo, ninguna persona trabajadora de las mismas será adscrita con carácter forzoso, sin previo acuerdo con la Representación de los Trabajadores...'.
Y, especialmente, el art. 12 bis, de nuevo del CC, que regula la
Todo este proceso de transformación nos ha permitido la mejora de nuestro posicionamiento competitivo y lo hemos afrontado a través del dialogo social con políticas de empleo en las que han primado la calidad y estabilidad, así como la incorporación de jóvenes profesionales.
Por ello y dentro del marco actual y en el uso de la facultad conferida por el legislador a la Negociación Colectiva en el Real Decreto-ley 28/2018 de 28 de diciembre, se establece la jubilación forzosa de las personas trabajadoras de las tres empresas incluidas en el ámbito de aplicación funcional del artículo 3 del presente Convenio, en la medida que la persona trabajadora afectada por la extinción del contrato de trabajo cumpla los requisitos vigentes y exigidos en dicho momento por la Ley General de Seguridad Social y demás normativa de aplicación, para tener derecho al cien por ciento de la pensión ordinaria de jubilación en su modalidad contributiva.
La aplicación de este artículo para toda la plantilla tiene como finalidad mejorar la estabilidad y sostenimiento del empleo, así como continuar con la ya dilatada trayectoria de contratación de jóvenes profesionales como objetivo de nuestra política de empleo.
Esta medida además de creación de empleo proporcionará un relevo generacional, al tener una correspondencia directa entre el número de jubilaciones y el volumen de contratación que se pudiera producir durante la vigencia del Convenio, al estar obligada la Empresa a contratar durante la referida vigencia, dos personas por cada una cuyo contrato se extinga por aplicación de la jubilación forzosa; de esas contrataciones, como mínimo la mitad será contratación joven de menores de 35 años, y se adquiere el compromiso de continuar favoreciendo la contratación de jóvenes Titulados Universitarios, así como de titulados en Formación Profesional.
Por último, las personas trabajadoras que a la publicación en el BOE del presente Convenio ya hubieran cumplido los requisitos de acceso a la jubilación ordinaria en los términos explicitados en la Ley General de Seguridad Social y demás normativa de aplicación, para tener derecho al cien por ciento de la pensión ordinaria de jubilación en su modalidad contributiva, deberán causar baja en las Empresas del ámbito del CEV en un plazo máximo de 1 mes a partir de la publicación en el BOE del presente Convenio...'.
Por otro lado, la actual redacción de la disposición adicional décima, del ET, respecto a las
El trabajador afectado por la extinción del contrato de trabajo deberá cumplir los requisitos exigidos por la normativa de Seguridad Social para tener derecho al cien por ciento de la pensión ordinaria de jubilación en su modalidad contributiva.
La medida deberá vincularse a objetivos coherentes de política de empleo expresados en el convenio colectivo, tales como la mejora de la estabilidad en el empleo por la transformación de contratos temporales en indefinidos, la contratación de nuevos trabajadores, el relevo generacional o cualesquiera otras dirigidas a favorecer la calidad del empleo...'.
Pues bien, igual que en nuestro precedente, entendemos que el convenio colectivo se ajusta a las exigencias de la disposición adicional 10ª del ET. Y no podemos sino remitirnos a sus argumentos:
'
En tal sentido consta y en relación al procedimiento que nos ocupa, la plena vigencia de ese CC desde el 1 de enero de 2019; con las excepciones que expresamente contempla y que no son necesarias especificar en este procedimiento. No ha sido impugnado por las partes legitimadas para ello en consonancia a lo establecido en los arts. 163 a 166, de la LRJS; o cuando menos nadie lo alega y demuestra, desde luego no el actor.
Ni el recurrente promueve su inaplicación, vía art 163.4, de ese mismo Texto procesal. Por supuesto, tampoco habría conformado previamente la situación litis consorcial de manera adecuada y en relación a ese precepto. Ello determina que carezca de relevancia procesal afirmaciones tales como que la autonomía colectiva no puede anular la a su vez individual y tal como manifiesta en algún momento de su dilatado expositivo. Y en ese mismo sentido cuando tacha a la negociación del CC y entre otros adjetivos similares, de burla, de abusiva y/o realizada en fraude de ley
Misma conclusión sobre su no impugnación judicial, ha de extenderse al denominado 'Programa voluntario de suspensión individual de la relación laboral y bajas incentivadas'; regulado en el anexo del I CC. Programa que pervive con esa misma denominación y enclave en el II CC.
En consecuencia, lo anterior nos obliga a incidir en el art. 82, del ET; puesto a su vez en relación con el art. 37.1, de la Constitución. De tal manera que lo a tal efecto acordado en el CC le obliga tanto a su empleador, como a el mismo en cuanto trabajador -num. 3, de la norma estatutaria mencionada-.'
En relación al plazo para el cumplimiento de las obligaciones impuestas por el artículo 12 bis del convenio colectivo, entendemos que la sentencia no comete ninguna infracción jurídica ya que lo será durante la vigencia del convenio. En este sentido, la sentencia del Tribunal Supremo citada en el motivo de 04/05/2017 sobre adecuación de las cláusulas de los convenios sobre jubilación forzosa por razón de la edad a las exigencias y requisitos de la DA 10ª del ET estableció que la interpretación de la referida disposición adicional supone la respuesta a tres sucesivos adverbios: 'qué, cómo y dónde' relacionados con los objetivos que en la misma se establecen. Por tanto, tampoco se vulnera la sentencia del alto tribunal, que no resalta la obligación empresarial de cumplimiento de las obligaciones previstas en el artículo 12 bis del convenio colectivo en determinado momento, y por lo tanto no exige que deba realizarse en los 20 días siguientes a la extinción forzosa como pretende el motivo, sino que más bien considera suficiente que 'esa contrapartida colectiva se haya materializado o esté en trance de su efectiva materialización a través de las correspondientes actuaciones empresariales'. Por su parte, en relación a ese 'cuándo' el propio artículo 12 bis del II CCol dispone la obligación empresarial de contratar dos personas por cada una cuyo contrato se extinga por aplicación de la jubilación forzosa.... Como mínimo la mitad contratación joven de menos de 35 años 'durante la referida vigencia', es decir, durante la vigencia del convenio.
Pero es que además, a este respecto la empresa en su escrito de impugnación denuncia que la cuestión del incumplimiento de ese posible plazo no quedó alegada en la demanda, causándole indefensión al haberse limitado a acreditar el cumplimiento de sus obligaciones 'en trance de materialización' pero viéndose privada de aportar y acreditar el grado de cumplimiento de las obligaciones impuestas en el concreto plazo pretendido, y siendo ello así, esta denuncia se convierte en una cuestión nueva que no puede plantearse en esta fase de recurso, quedando fuera de su objeto.
En relación a la cuestión que quedaría por resolver, y es si la empresa ha cumplido o no suficientemente las exigencias del convenio colectivo en cuanto a la creación de empleo y renovación de edad para operar la jubilación forzosa del actor, vamos a seguir también la línea de nuestro precedente, a cuyos argumentos nos remitimos para apoyar la conclusión de que, a la vista de lo que se declara acreditado en los ordinales quinto y sexto, la empresa en este caso sí ha cumplido suficientemente los compromisos impuestos por la negociación colectiva, como también razona la sentencia del juzgado de lo social cuyo recurso se somete a nuestra consideración.
En concreto decíamos en dicha sentencia:
'
Así:
-Existe un requisito convencional básico y de partida. Involucra a la persona que haya de jubilarse de manera obligatoria y en el marco de referencia. Recordemos. '...que la persona trabajadora afectada por la extinción del contrato de trabajo cumpla los requisitos vigentes y exigidos en dicho momento por la Ley General de Seguridad Social y demás normativa de aplicación, para tener derecho al cien por ciento de la pensión ordinaria de jubilación en su modalidad contributiva...'. El cual satisface el recurrente al momento que se acuerda el cese por dicha causa. No solo se hacen eco de tales eventos la relación de hechos probados -segundo y cuarto-; sino que tampoco el Sr. Dimas lo pone en tela de juicio. Es pues un dato conforme para los litigantes.
Como contrapartida directa a esa decisión -'entre el número de jubilaciones y el volumen de contratación...'-, la empleadora se compromete a: '...contratar durante la referida vigencia, dos personas por cada una cuyo contrato se extinga por aplicación de la jubilación forzosa; de esas contrataciones, como mínimo la mitad será contratación joven de menores de 35 años...'. Compromiso este de carácter imperativo y que se acompaña de otro en términos no tan estrictos, visto su tenor expositivo, cual es el de: '...continuar favoreciendo la contratación de jóvenes Titulados Universitarios, así como de titulados en Formación Profesional...'.
Obligación empresarial que se asume 'durante la vigencia del Convenio'. Es decir, a partir del 1 de enero de 2019, y por lo ya expuesto en nuestro segundo fundamento de derecho. Por lo tanto es válida la referencia que se efectúa a esa fecha en el quinto ordinal del relato fáctico. Se aplica pues con carácter retroactivo si tomamos en cuenta la fecha de su publicación en el B.O.E -13 de noviembre de 2019-. Dichos efectos los han querido las partes firmantes del mismo. Decisión que por sí misma no significa ilegalidad alguna.
-Es el momento de remitirnos a los hechos probados quinto y sexto, y que en lo que ahora nos interesa han permanecido inmutables, sin perjuicio de los añadidos de los que nos hacemos eco en nuestro tercer fundamento de derecho.
Son 280 el total de trabajadores que han sido contratados de manera indefinida por Telefónica desde el 1 de enero de 2019 y hasta el 15 de septiembre de 2020; de los cuales y, a su vez, son 229 los menores de 35 años. Referencia exclusiva a esta empresa que nos vemos obligados resaltar, teniendo en cuenta que el actor pone en solfa la comparación contractual si partimos de las tres mercantiles a las que se les aplica el CC; cálculo que sería aun más evidente de efectuarlo, pues son 499 los contratados indefinidos en ese mismo periodo y 292 los 'menores', lo que no realizamos, insistimos.
Desde la publicación del CC y solo en Telefónica, son 128 personas las que han visto extinguida su relación por jubilación forzosa.
Es decir y acudiendo de nuevo a lo establecido en el art. 12 bis, se satisface y en demasía, lo allí establecido en Telefónica, exclusivamente. Un simple cálculo aritmético conlleva que para satisfacer el mínimo convencional, había que contratar 256 trabajadores y han sido 280; se supera pues. De los que 128 habrían de ser menores de 35 años y han sido 229; también se sobrepasa. Luego se cumple con lo establecido en el CC'.
Añadimos que ni la disposición adicional 10ª del ET ni el artículo 12 bis del II convenio colectivo de la empresa demandada imponen a la mercantil la obligación de crear empleo neto, como parece interpretar el motivo. Y por otro lado, no cabe la referencia al plan voluntario de suspensión y a los acogidos al mismo como prueba de incumplimiento de las obligaciones contraídas por la empresa de cara a los jubilados forzosos, pues dicho plan responde a otra finalidad y tiene prevista convencionalmente otra contrapartida, como es la de renunciar a los mecanismos de los expedientes de regulación de empleo y a las extinciones colectivas de carácter forzoso de las relaciones laborales, extinción que no tiene lugar en este supuesto al tratarse de suspensiones de la relación laboral, no habiéndose acreditado que hayan comportado extinciones.
La desestimación del último motivo conlleva la del recurso y la confirmación de la sentencia del juzgado de lo social.
Vistos los preceptos citados y demás de general aplicación
Fallo
Que desestimamos el Recurso de Suplicación formulado por Dª Beatriz contra la sentencia dictada por el juzgado de lo social número ocho de Bilbao el 19/01/2021 en su procedimiento por despido número 50/2020 seguido a instancias de la recurrente contra TELEFÓNICA DE ESPAÑA SAU por lo cual y, en consecuencia, la confirmamos. Sin costas.
Notifíquese esta sentencia a las partes y al Ministerio Fiscal, informándoles de que no es firme, pudiendo interponer recurso de casación para la unificación de la doctrina en los términos y con los requisitos que se detallan en las advertencias legales que se adjuntan.
Una vez firme lo acordado, devuélvanse las actuaciones al Juzgado de lo Social de origen para el oportuno cumplimiento.
Así, por esta nuestra Sentencia, definitivamente juzgado, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.
E/
Contra esta sentencia cabe recurso de casación para la unificación de doctrina ante la Sala de lo Social del Tribunal Supremo, que necesariamente deberá prepararse por escrito firmado por
Además,
Igualmente y en todo caso, salvo los supuestos exceptuados, el recurrente deberá acreditar mediante resguardo entregado en la secretaría de esta Sala de lo Social al tiempo de
Los
A) Si se efectúan en una oficina del Banco Santander, se hará en la Cuenta de Depósitos y Consignaciones de dicho grupo número 4699-0000-66-0500/21.
B) Si se efectúan a través de transferencia o por procedimientos telemáticos, se hará en la cuenta número ES55 0049 3569 9200 0500 1274, haciendo constar en el campo reservado al beneficiario el nombre de esta Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia del País Vasco, y en el campo reservado al concepto el número de cuenta 4699-0000-66-0500/21.
Están exceptuados de hacer todos estos ingresos las Entidades Públicas, quienes ya tengan expresamente reconocido el beneficio de justicia gratuita o litigasen en razón a su condición de trabajador o beneficiario del régimen público de la Seguridad Social (o como sucesores suyos), aunque si la recurrente fuese una Entidad Gestora y hubiese sido condenada al abono de una prestación de Seguridad Social de pago periódico, al anunciar el recurso deberá acompañar certificación acreditativa de que comienza el abono de la misma y que lo proseguirá puntualmente mientras dure su tramitación.