Sentencia Social Nº 7325/2009, Tribunal Superior de Justicia de Cataluña, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 5547/2008 de 15 de Octubre de 2009

Encabezamiento

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTÍCIA

CATALUNYA

SALA SOCIAL

NIG : 17079 - 44 - 4 - 2008 - 0000517

mi

ILMO. SR. AMADOR GARCIA ROS

ILMO. SR. MIGUEL ANGEL FALGUERA BARÓ

ILMO. SR. EMILIO DE COSSIO BLANCO

En Barcelona a 15 de octubre de 2009

La Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Cataluña, compuesta por los/as Ilmos/as. Sres/as. citados al margen,

EN NOMBRE DEL REY

ha dictado la siguiente

S E N T E N C I A núm. 7325/2009

En el recurso de suplicación interpuesto por Carlos Manuel frente a la Sentencia del Juzgado Social 2 Girona de fecha 16 de mayo de 2008 dictada en el procedimiento Demandas nº 145/2008 y siendo recurrido/a INSS G. Ha actuado como Ponente el Ilmo. Sr. EMILIO DE COSSIO BLANCO.

Antecedentes

PRIMERO.- Con fecha 12 de febrero de 2008 tuvo entrada en el citado Juzgado de lo Social demanda sobre Invalidez grado, en la que el actor alegando los hechos y fundamentos de derecho que estimó procedentes, terminaba suplicando se dictara sentencia en los términos de la misma. Admitida la demanda a trámite y celebrado el juicio se dictó sentencia con fecha 16 de mayo de 2008 que contenía el siguiente Fallo:

"Que desestimando la demanda formulada por D. Carlos Manuel debo absolver y absuelvo al INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL de las pretensiones que en ella se contienen, confirmando la resolución administrativa impugnada."

SEGUNDO.- En dicha sentencia, como hechos probados, se declaran los siguientes:

"PRIMERO.- El actor D. Carlos Manuel , provisto de DNI nº NUM000 y nacido el 9-4-1965, figura afiliado al Régimen General de la Seguridad Social con el Nº NUM001 por cuenta de la empresa Talleres Mecánicos Comas S.A, acreditando una base reguladora mensual de la prestación para la Incapacidad Permanente Parcial de 2.424,60 euros o diaria de 80,82 euros. (expediente administrativo)

SEGUNDO.- El día 3-5-2006 el Sr. Carlos Manuel sufrió un accidente no laboral por caída de una altura de 1,5 mts, a consecuencia del cual resultó con lesiones diagnosticadas de esguince de tobillo grado III, que le han mantenido en situación de incapacidad temporal desde el 4-5-2006 al 3-11-2007 en que fue alta médica por agotamiento del plazo máximo. (parte de urgencias del Hospital Comarcal de Blanes - folio 32- y partes de baja/alta medica -folio 47-)

TERCERO.- El INSS dictó Resolución de 21-11-2007 declarando que las lesiones que padece el actor no alcanzan el grado suficiente de disminución de su capacidad laboral para ser constitutivas de incapacidad permanente, y ello sobre la base al dictamen emitido por el ICAM el 8-10-2007, en el que se detalla que padece las secuelas siguientes: FRACTURA CALCÁNEO PIE DERECHO. ARTRODESIS. (folios 77, 78 y 81)

CUARTO.- En la fecha del hecho causante el cuadro residual que afectaba al demandante era:

-ARTRODESIS SUBASTRAGALINA POR FRACTURA DE CALCANEO DERECHO.

-CORRECTA FLEXION EXTENSION DE TOBILLO CON LIMITACIÓN EN ULTIMOS GRADOS DE FLEXION DORSAL. LIMITACION EN LA MARCHA DE PUNTILLAS y EN TERRENO IRREGULAR. (folios 118 y 119)

QUINTO.- En abril de 2008 el servicio de traumatología del Hospital de Blanes ha confirmado el fallo de la artrodesis subastragalina con propuesta de reintervención quirúrgica. (folio 153)

SEXTO.- La profesión habitual del actor es la de Oficial 2º en taller mecánico. (incontrovertido)

SEPTIMO.- Se agotó la vía previa administrativa. (folio 26)"

TERCERO.- Contra dicha sentencia anunció recurso de suplicación la parte demandante, que formalizó dentro de plazo, y que la parte contraria, a la que se dió traslado no impugnó, elevando los autos a este Tribunal dando lugar al presente rollo.

Fundamentos

PRIMERO.- La sentencia de instancia desestimó la demanda del actor en la que pretendía se declarase que las secuelas que presenta, le constituyen en situación de incapacidad permanente parcial para su profesión habitual de oficial de 2ª en taller mecánico derivada de accidente laboral.

Frente a ella se alza el recurso de suplicación interpuesto por la demandante, pretendiendo la revisión del relato histórico, con amparo en la previsión del artículo 191 b) del Texto Refundido de la Ley de Procedimiento Laboral , aprobado por Real Decreto Legislativo 2/1995 de 7 de abril , a fin de que se adicione a la redacción original del hecho cuarto, que quedaría así: "En la fecha del hecho causante el cuadro residual que afectaba al demandante era: ARTRODESIS SUBASTRAGALINA POR FRACTURA DE CALCANEO DERECHO. FALTA DE CONSOLIDACIÓN DE LA ARTRODESIS DE LA ARTICULACIÓN SUBASTRAGALINA PRESENCIA DEL SIGNO DEL VACIO ARTICULAR EN LA ARTICULACIÓN SUBASTRAGALINA POSTERIOR; SIN IDENTIFICACIÓN DE PUENTES OSEOS ASTRAGALO-CALCARINOS CORRECTA FLEXIÓN EXTENSIÓN DE TOBILLO CON LIMITACIÓN EN ÚLTIMOS GRADOS DE FLEXIÓN DORSAL, LIMITACIÓN EN LA MARCHA DE PUNTILLAS Y EN TERRENO IRREGULAR (folios 118,119,126,153)"

Cita en apoyo de su pretensión el contenido de los folios citados en la propuesta alternativa. Con apoyo en el resultado de TACl incorporado al folio 126, propone asimismo la modificación del hecho quinto, que quedaría así: "En abril de 2008 el servicio de traumatología del Hospital de Blanes ha confirmado la falta de consolidación de la artrodesis subastragalina con propuesta de intervención quirúrgica, sin que el éxito de la cirugía asegure la desaparición del dolor y limitaciones funcionales".

En el supuesto de autos, de la redacción original del hecho quinto y del razonamiento de la Juzgadora de instancia en el cuarto de los Fundamentos de derecho, se deduce la certeza de los hechos cuya incorporación se pretende, trasladándose la cuestión litigiosa a la fundamentación Jurídica, a fin de concluir si es o no posible admitir como hecho a valorar en la sentencia el fallo en la artrodesis subastragalina, puesta de manifiesto con posterioridad al dictamen del ICAM de 8.10.2007, que será en consecuencia objeto de examen y solución en aquella.

SEGUNDO.- Con amparo en la previsión contenida en el art. 191 c) de la Ley de Procedimiento Laboral , formula el recurrente la censura jurídica de la sentencia de instancia, a la que atribuye infracción de normas sustantivas, por aplicación indebida del art. 142-2 de la propia Ley procesal citada y ello en relación doctrina legal consolidada.

El motivo ha de acogerse en cuanto es concreta la cita de sentencias del Tribunal Supremo en que se manifiesta una doctrina definitivamente expuesta en la sentencia de 25 de junio de 1998 (Aranzadi 5704/1998) dictada por el Tribunal Supremo de resolver recurso de casación para unificación de doctrina, refiriendo el momento en que ha de efectuarse la calificación definitiva de las secuelas al acto del juicio, en que se valorarán las entonces constatadas entre otros supuestos, las manifestadas , aún con posterioridad al dictamen de la Unidad de Valoraciónde Incapacidades, siempre que se acredite la relación de causalidad con las alegadas en el expediente administrativo y/o en la demanda, como es el supuesto de autos en que se prueba el fallo de la artrodesis subastragalina, a tratar de solucionar mediante reintervención quirúrgica, aún cuando ello no haya de trascender a la variación del fallo, tal como se valoraría luego.

TERCERO.- Con amparo en la previsión del art. 191 c) de la Ley de Procedimiento Laboral , se formula por el recurrente la censura jurídica de la sentencia de instancia, a la que atribuye infracción de normas sustantivas, por aplicación indebida de la art. 137-3 de la Ley General de la Seguridad Social , pues habría de concluirse que las secuelas constatadas disminuyen su rendimiento al menos en un 33%, ya que los trabajos propios de su profesión de oficial de 2ª tornero han de realizarse en bipedestación y deambulación, que implican sobrecarga del pie derecho afectado.

El motivo no puede acogerse. La incapacidad permanente parcial la define el texto legal (art. 137-3 de la Ley General de la Seguridad Social , vigente por virtud de lo dispuesto en la Disposición Adicional 5ª bis, introducida por el art. 8-dos d de la Ley 24/1997 de 15 de julio, de Consolidación y Racionalización del sistema de Seguridad Social, en tanto no se lleve a cabo el desarrollo reglamentario de éste) como aquella que, sin alcanzar el grado de total, ocasione al trabajador una disminución de su rendimiento normal no inferior al 33% en su profesión habitual. El techo por arriba es que las consecuencias de las secuelas no impidan el desempeño de todas las fundamentales tareas de su profesión y por abajo que la disminución de rendimiento sea igual o superior al porcentaje expresado. Así como la delimitación con la incapacidad permanente total suele ser, en general, clara desde un punto de vista objetivo, está más plagado de dificultades el segundo elemento definidor, porque no sólo entran en juego factores cuantitativos (en relación al propio trabajador antes del accidente, con relación a otros trabajadores de su mismo categoría profesional etc.), como cualitativos, (mayor dificultad, penosidad, peligrosidad, etc.). Así pues no cabe establecer, en general, una pauta que sirva de guía en todos los supuestos, sino que han de examinarse uno a uno, a fin de determinar, si con certeza o por vía de presunciones, se acredita tal disminución de rendimiento y ello requiere prueba específica al respecto poniendo en relación secuelas y profesiograma laboral.

En el supuesto de autos, la cuestión litigosa ha quedado limitada a los términos antes expuestos en el sentido que se trata de concluir si el recurrente se halla limitado en su rendimiento en al menos un 33%. Es pacífico el hecho del fallo de la artrodesis subastragalina cuya solución habría de intentarse mediante reintervención quirúrgica, aún cuando el resultado sea imprevisible.

No puede en consecuencia entender que las secuelas sean graves y definitivas, al estar relacionada su calificación al resultado de la intervención quirúrgica, al que habrá de estarse en definitiva. Tampoco el supuesto se encuentra incordinado en la previsión contenida en el inciso final del artº 136.1 de la Ley General de la Seguridad Social en el sentido que "no obstará a tal calificación (la de incapacidad permanente) la posibilidad de recuperación de la capacidad laboral del inválido, si dicha posibilidad se estima médicamente como incierta o a largo plazo", ya que tal estimación no se ha dado. Ello conlleva la desestimación del recurso, sin perjuicio del derecho del actor a permanecer en situación de incapacidad temporal o a precisión la prestación económica de esta situación, según la previsión del artº 131 bis. 1 párrafo segundo de la L.G.S.S .).

Vistos los preceptos legales citados, sus concordantes y demás disposiciones de general y pertinente aplicación.

Fallo

Desestimamos el recurso de Suplicación interpuesto por Don Carlos Manuel frente a sentencia de fecha 16 de mayo de 2008 dictada por el Juzgado de lo Social nº 2 de Girona en autos nº 145/2008 sobre incapacidad permanente parcial, seguidos a su instancia contra el Instituto Nacional de la Seguridad Social que confirmamos integramente.

Contra esta Sentencia cabe Recurso de Casación para la Unificación de Doctrina que deberá prepararse ante esta Sala en los diez días siguientes a la notificación, con los requisitos previstos en los números 2 y 3 del Artículo 219 de la Ley de Procedimiento Laboral .

Notifíquese esta resolución a las partes y a la Fiscalía del Tribunal Superior de Justicia de Cataluña, y expídase testimonio que quedará unido al rollo de su razón, incorporándose el original al correspondiente libro de sentencias.

Así por nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

Publicación.- La anterior sentencia ha sido leida y publicada en el día de su fecha por el Ilmo. Sr. Magistrado Ponente, de lo que doy fe.