Sentencia Social Nº 733/2008, Tribunal Superior de Justicia de Comunidad Valenciana, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 184/2007 de 06 de Marzo de 2008

Encabezamiento

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Rec. C/ Sent. Núm. 184/2007

Recurso contra Sentencia núm. 184/2007

Ilmo. Sr. D. Antonio Vicente Cots Díaz

Presidente

Ilmo. Sr. D. Antonio Martínez Zamora

Ilma. Sra. Dª Mª Luisa Mediavilla Cruz

En Valencia, a seis de marzo de dos mil ocho.

La Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de la Comunidad Valenciana, compuesta por los Ilmos. Sres. Magistrados citados al margen, ha dictado la siguiente,

SENTENCIA Nº 733/2008

En el Recurso de Suplicación núm. 184/2007, interpuesto contra la sentencia de fecha 1-03-06, dictada por el Juzgado de lo Social núm. 6 de Alicante, en los autos núm. 346/05, seguidos sobre recargo-prestaciones, a instancia de INFILCO ESPAÑOLA, S.A., asistida por el Letrado D. Luis Tejero Pedro, contra el INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, TESORERIA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, LECAT, S.L. asistida por el Letrado D. Javier Martínez Ferrándiz, ACCIONA INFRAESTRUCTURAS, S.A. (antigua NECSO ENTRECANALES CUBIERTAS S.A.) y D. Eugenio y en los que es recurrente la parte actora y la demandada Lecat, S.L., habiendo actuado como Ponente el Ilmo. Sr. D. Antonio Vicente Cots Díaz.

Antecedentes

PRIMERO.- La Sentencia recurrida de fecha 1-03-06, dice en su parte dispositiva: "FALLO: "Desestimando la pretensión principal y la subsidiaria de la demanda origen de las presentes actuaciones, promovida por INFILCO ESPAÑOLA, S.A. frente INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL; TESORERIA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL; LECAT, S.L.; ACCIONA INAESTRUCTURAS, S.A. (antigua NECSO ESTRECANALES CUBIERTAS S.A.) y D. Eugenio sobre FALTA DE MEDIDAS DE SEGURIDAD (Accidente de Trabajo); debo absolver y absuelvo a las demandadas de las pretensiones deducidas en su contra".

SEGUNDO.- Que en la citada Sentencia y como HECHOS PROBADOS se declaran los siguientes: "PRIMERO.- El trabajador D. Eugenio, con categoría de peón, sufrió un accidente de trabajo el día 04-07-01 , de resultas del cual causó baja por ITY hasta el 10-04-02, mientras prestaba servicios mediante contrato de obra de 28-05-01 , para la empresa LECAT, S.L., dedicada a la actividad de Construcción y subcontratista, encarga de la realización de determinadas laborales de canalización, de las mercantiles INFILCO ESPAÑOLA, S.A. y ACCIONA INFRAESTRUCTURAS , S.A. (antigua NECSO ENTRECANALAES CUBIERTAS S.A.), que formaban la Unión Temporal de Empresas E.D.A.R. Altea UTE, adjudicatarias de la obra consistente en la ampliación de la Estación depuradora y Colectores de Altea , Callosa, Polop y la Nucía, propiedad de la Confederación Hidrográfica del Júcar. SEGUNDO.- El día 13-09-01 la inspección de trabajo levantó Acta de Infracción número ?.996 contra las empresas LECAT, S.L., INFILCO, S.A., y ACCIONA INFRAESTRUCTURAS , S.A. (antigua NECSO ENTRECANALES CUBIERTAS s.a.), como integrantes de la la Unión Temporal de Empresas E.D.A.R. Altea UTE, por falta grave , en grado mínimo, por las causas que constan en la misma. Así mismo , con fecha de salida de 07-09-01 se emite informe de la Inspección de Trabajo con propuesta al INSS de recargo por falta en la misma. El acta de Infracción y la propuesta de recargo obran en autos y se dan por reproducidas a todos los efectos. TERCERO.- Iniciada la incoación del oportuno expediente por la Dirección Provincial del INSS, registrado con el número 2.001/400396, el 19-11-01 es requerida la Dirección Territorial de Empleo APRA que informara sobre la situación del Acta de Infracción, siéndole comunicado por dicha Dirección , mediante escrito de 07-02-03, que se encontraba paralizado el trámite desde el 17-01-02, por existir diligencias penales sobre el referido accidente. Con posterioridad, mediante comunicación de 13-10-04, se instó a la empresa demandante APRA que formulara alegaciones, lo que efectuó el día 26-11-04 , oponiendo la caducidad del expediente y la inexistencia de infracción alguna por su parte; siendo finalmente dictada Resolución de fecha 15-02-05, declarando la existencia de faltas de medidas de seguridad e higiene en el accidente de trabajo sufrido por el trabajador y el recargo de las prestaciones en un 30%, a cargo de los tres citadas mercantiles LECAT, S.L., INFILCO, S.A. , y ACCIONA INFRAESTRUCTURAS, S.A. (antigua NECSO ENTRECANALES CUBIERTAS S.A.) , como integrantes de la Unión Temporal de Empresas E.D.A.R. Altea UTE, con responsabilidad solidaria. Contra dicha Resolución se ha interpuesto la correspondiente Vía Previa, alegando la caducidad del expediente, que ha obtenido resolución expresa denegatoria de 04-04-05. CUARTO.- El accidente de trabajo del día 04-07-01 , se produjo mientras se estaban llevando a cabo trabajos consistentes en la apertura de zanjas de profundidad variable, colocando después tubos de canalización y posterior relleno de la citada zanja. Cuando el trabajador se encontraba dentro de una zanja abierta , con profundidad de 6,70 metros, efectuando las labores de perfilado y rasanteado del fondo, se produjo un desprendimiento de tierras que le sepultó totalmente y tuvo que ser rescatado, resultando con fracturas de tres arcos costales. Dicha zanja carecía de cualquier tipo de protección en sus paredes, tales como taludes o entibaciones , tratándose de terreno agrícola, suelto y con abundante humedad, que, además, estaba bordeado, de un lado, por un jardín con césped y, de otro, por un invernadero. QUINTO.- El Plan de Seguridad de la obra , que había sido confeccionado por técnicos de EDAR ALTERA, UNION TEMPORAL DE EMPRESAS, cuyo Jefe de Obra era Don Benito, perteneciente a la plantilla de la empresa ACIONA INFRAESTRUCTURAS, S.A. (antigua NECSO ENTRECANALES CUBIERTAS S.A.), establecía los procedimientos y equipos técnicos necesarios para trabajar en vaciados y excavaciones de zanjas y , como uno de los riesgos más frecuentes, evaluaba la posibilidad de desplome de tierras y deslizamientos de los bordes de los taludes a causa de filtraciones, sobrecargas, vibraciones u otras múltiples circunstancias , señalando la necesidad de proceder a la práctica de sistemas de contención de los terrenos mediante taludes y entibaciones en función, precisamente , de sus características y profundidad, y con la advertencia expresa de una vigilancia continuada de su comportamiento, pese a lo cual la zanja a que venimos haciendo mención carecía de cualesquiera de tales medios de contención. SEXTO.- Con motivo de la visita girada en 12 de julio de 2.001 por la Inspección Provincial de Trabajo y Seguridad Social de Alicante al lugar del suceso, se pudo comprobar que el día anterior se habían reiniciado las obras en el mismo tramo de canalización donde había ocurrido el accidente, si bien la zanja continuaba sin ningún sistema de protección , por lo que, ante el inminente peligro que existía y como medida cautelar, se acordó la paralización de los trabajos que se estaban llevando a cabo, habiéndose recibido en la Inspección Provincial de Trabajo escrito del Jefe de Obra de EDAR ALTEA, UNION TEMPORAL DE EMPRESAS el día 16 de ese mes, el cual dice así:"con relación a la visita efectuada el 12.07.01 por Vd y con motivo del requerimiento de suspensión de trabajos en el interior de la excavación , esta empresa le comunica que debido a que el terreno difiere del previsto en el Proyecto, se introducirán las siguientes medidas: Se ejecutará una explanación previa en la parte superior del trazado de una anchura suficiente para evitar el desprendimiento de materiales, asimismo se evitarán cargas en el borde de la zanja. A continuación, la excavación de la zanja de aproximadamente 3 mts se realizará con entibación cuajada formada por paneles metálicos. De acuerdo con lo expuesto, procederemos a la reanudación de los trabajos". SÉPTIMO.- Mediante sentencia firme del juzgado de lo Social número dos de los de Alicante, recaída en el procedimiento 405/05 seguido a instancias de NECSO ENTRECANALES CUBIERTAS S.A., (hoy ACCIONA INFRAESTRUCTURAS, S.A.) frente a INSS; TGSS , la mercantil LECAT, S.L. y D. Eugenio, se estimó la caducidad del expediente administrativo que terminó con la Resolución del INSS de fecha 15-02-05, que declaraba la existencia de faltas de medidas de seguridad e higiene en el accidente de trabajo sufrido por el trabajador y el recargo de las prestaciones en un 30% , aquí controvertida. OCTAVO.- Se ha emitido el correspondiente Informe de la Inspección de Trabajo, que obra incorporado en Autos".

TERCERO.- Que contra dicha Sentencia se interpuso recurso de suplicación por la parte actora y la empresa LECAT, S.L, habiéndose impugnado por la actora y el INSS. Recibidos los autos en esta Sala , se acordó la formación del rollo correspondiente y su pase al ponente.

Fundamentos

PRIMERO.- Frente a la Sentencia de instancia que desestimo la pretensión principal y la subsidiaria de la empresa actora, para que se declare la caducidad del procedimiento y la no responsabilidad empresarial en cuanto al recargo de prestaciones por falta de medidas de seguridad, interpone recurso de suplicación la empresa actora Infilco Española, S. A. , siendo impugnado este recurso por el INSS, y la empresa Lecat, S.L., que es impugnado por la empresa actora Infilco Española, S. A., y en el primer motivo del recurso de la empresa Infilco Española, S.A. , con amparo procesal en el artículo 191 , c) de la Ley de Procedimiento Laboral, respecto del derecho, denuncia que en la Sentencia impugnada se ha producido infracción de lo dispuesto en el artículo 44.2 de la Ley 30/1992, de 26 de noviembre, en relación con el artículo 14.1 de la Orden de 18-1-1996, así como de la jurisprudencia del Tribunal Supremo que concluye que el recargo tiene naturaleza sancionadora, alegando en síntesis que debió declararse la caducidad y el archivo de lo actuado. Motivo que no puede alcanzar éxito. Como sostiene la jurisprudencia del Tribunal Supremo mostrada entre otras en su Sentencia de 9 de octubre de 2006, no se produce la caducidad por le mero hecho de haberse dictado la Resolución después de transcurrir los 135 días que señala para resolver el artículo 14 de la O.M. de 18-1-1996, ya que "la caducidad es una institución dirigida a preservar la seguridad jurídica y por lo tanto establecida en beneficio de los interesados , y a ella se dedica el art. 92 de la L.P.C. 30/92 . El art. 42 se refiere a la obligación de resolver que tiene la administración y, cuando en su nº 2 establece que "el plazo máximo en que debe notificarse la Resolución expresa será el fijado por la norma reguladora del correspondiente procedimiento. Este plazo no podrá exceder de seis meses salvo que una norma con rango de Ley establezca uno mayor o así venga previsto en la normativa comunitaria europea" , esta fijando la remisión al procedimiento especifico correspondiente, que en este caso no es otro sino el previsto en el art. 14 de la O.M. de 18 de enero de 1996, que aplica y desarrolla el Real decreto 1300/95 , de 21 de julio, el cual cumple con el parámetro de legalidad que le impone el antes mencionado art. 42 de la LPC , puesto que señala un plazo máximo para resolverse 135 días". En este precepto se señala cual es el efecto de haber dejado transcurrir ese plazo sin dictar la Resolución que corresponda, y es el propio silencio administrativo negativo, pues una vez cumplido ese plazo sin Resolución "la solicitud podrá entenderse desestimada, en cuyo caso el interesado podrá ejercitar las acciones que le confiere el artículo 71 de la Ley de Procedimiento Laboral . Nos encontramos ante un procedimiento promovido de oficio por la Inspección de Trabajo y se trata de un procedimiento del que pudiera derivarse el reconocimiento o, en su caso, la constitución de Derechos u otras situaciones jurídicas individualizadas, en cuyo caso los interesados que hubieren comparecido podrán entender desestimadas sus pretensiones por silencio Administrativo (art. 44 de la LPC 30/92 ), pero que no produce por sí sola la prescripción de las acciones del particular (art. 92 de la misma Ley ), y por tanto deja expedita la vía judicial. En todo caso producida la resolución expresa , aunque sea tardíamente, se abre para el interesado el plazo para ejercer en vía judicial las acciones pertinentes, conclusión de todo ello es que no existe en el supuesto de autos la caducidad que se alega, por lo que procede desestimar el motivo de este recurso y también por las mismas razones lo alegado en el recurso de la empresa Lecat , S.L.

SEGUNDO.- Continua el recurso de la empresa Infilco Española, S. A., con amparo procesal adecuado denunciando infracción de los artículos 9.3 de la Constitución Española y art. 24.1 de la citada norma así como de la jurisprudencia del Tribunal Supremo que ha aplicado los mismos, alegando que existe cosa juzgada aunque no concurran todas las identidades, habiendo devenido firme la Sentencia del juzgado de lo Social numero 2 de Alicante que declaraba la caducidad del expediente de recargo de prestaciones. Motivo que no puede alcanzar éxito. No concurren en el presente supuesto las identidades necesarias para concluir que existe cosa juzgada, ya que la parte recurrente no fue parte en el proceso precedente.

TERCERO.- Por ultimo en el recurso de la empresa demandante se alega infracción del artículo 123 de la Ley General de la Seguridad Social, del art. 1137 del Código Civil por su aplicación indebida , del art. 42.3 del Real Decreto 5/2000, de 4 de agosto, en relación con el art. 24.3 de la Ley 31/1995, de 8 de noviembre, así como la jurisprudencia del Tribunal Supremo relativa a la responsabilidad solidaria del recargo de prestaciones en el supuesto de contratas y subcontatas. Alegando que aun sobre la base de que la empresa actora fuera la empresa principal no existe infracción imputable a la empresa actora que determine su participación solidaria en el recargo impuesto por lo que procede estimar el recurso y declarar la no responsabilidad de la empresa recurrente. Motivo que no puede alcanzar éxito. De los hechos probados resulta que el trabajador sufrió un accidente de trabajo el día 4 de julio de 2001 cuando se encontraba llevando a cabo trabajos consistentes en la apertura de zanjas de profundidad variable, colocando después tubos de canalización y posterior relleno de la citada zanja, mientras se encontraba dentro de una zanja abierta, con profundidad de 6,70 metros , efectuando las labores de perfilado y rasanteado del fondo, se produjo un desprendimiento de tierras que le sepulto totalmente y tuvo que ser rescatado, resultando con fractura de tres arcos costales. Dicha zanja carecía de cualquier tipo de protección en sus paredes, tales como taludes o entibaciones , tratándose de terreno agrícola , suelto y con abundante humedad, que además, estaba bordeado, de un lado , por un jardín con césped y de otro por un invernadero. El Plan de Seguridad de la obra establecía los procedimientos y equipos técnicos necesarios para trabajar en vaciados y excavaciones de zanjas y evaluaba como uno de los riesgos más frecuentes el desplome de tierras y deslizamientos de los bordes de los taludes a causa de filtraciones, sobrecargas, vibraciones u otras múltiples circunstancias, señalando la necesidad de proceder a la practica de sistemas de contención de los terrenos mediante taludes o entibaciones en función de las características y profundidad y con la advertencia expresa de una vigilancia continuada de su comportamiento, pese a lo cual la zanja en la que padeció el accidente el trabajador carecía de cualesquiera de los medios de contención, lo que pone de manifiesto que no se habían puesto los sistemas de protección adecuados por la patronal que incurrió en responsabilidad al omitir determinadas medidas de seguridad exigidas y que no consta que no pudieran instalarse y por tanto al tratarse de medidas de precaución exigibles reglamentariamente y directamente relacionadas con la actividad, existe por tanto la relación de causalidad necesaria entre la infracción imputable a la empresa y el daño producido, lo que conlleva la responsabilidad empresarial por omisión de medidas de seguridad , de conformidad con lo dispuesto en el artículo 123 de la Ley de Seguridad . Y si bien la empresa actora Infilco Española, S.A., era empresa principal, si que procede la condena solidaria de la misma, por cuanto no efectúo la vigilancia que le era exigible respecto del cumplimiento por parte de los contratistas y subcontratistas de la normativa de prevención de riesgos laborales aplicable, como lo demuestra incluso que con ocasión de la visita girada al lugar del suceso por la Inspección de Trabajo el día 12 de julio de 2001, días después del accidente laboral, continuaba la zanja sin ningún sistema de protección , habiéndose reiniciado las obras en el mismo tramo de canalización.

CUARTO.- Por ultimo se denuncia en el recurso de la empresa Lecat, S.L., infracción de la Ley de Prevención de Riesgos Laborales y la jurisprudencia relativa a la responsabilidad solidaria, alegando que dicha empresa que era subcontratista y su misión era la de cesión de mano de obra a la U.T.E. , no haciéndose cargo de las medidas de protección colectiva, que debe ser ejecutada por la misma empresa que lo proyecta, solicitando en el suplico que se deje sin efecto la Resolución del INSS de fecha 15-2-2005, y la no responsabilidad de Lecat, S.L. en el pago del recargo de las prestaciones de Seguridad Social. Motivo que no puede alcanzar éxito. En la sentencia impugnada se desestima la demanda de la empresa Infilco Española , S.A., y se absuelve a todos los codemandados de la citada demanda, entre los que se encuentra Lecat, S.L., por lo que la citada parte recurrente carece de gravamen para recurrir en el presente supuesto, no siendo posible acceder a las pretensiones alegadas en el suplico de su escrito de recurso ya que el proceso ha sido promovido por Infilco Española, S.A., y no consta la existencia de reconvención alguna formulada , debiéndose limitar la Sentencia que se dicte en este proceso a determinar si deben o no ser acogidas las pretensiones formuladas por la parte actora, no por la parte demandada.

Fallo

Que debemos desestimar y desestimamos los Recursos de Suplicación interpuesto en nombre de INFILCO ESPAÑOLA, S.A. y LECAT, S.L. contra la Sentencia dictada por el juzgado de lo Social núm. 6 de Alicante de fecha 1-03-06 en virtud de demanda formulada por INFILCO ESPAÑOLA, S.A. , y en su consecuencia, debemos confirmar y confirmamos la Sentencia recurrida.

Se decreta la perdida del depósito efectuado para recurrir al que se dará el destino legal.

La empresa Infilco Española, S.A., abonara en concepto de honorarios de letrado al INSS la cantidad de 150 euros. Y la empresa Lecat, S.L., pagara a la empresa Infilco Española, S.A la cantidad de 150 euros en concepto de honorarios de Letrado.

La presente Sentencia, que se notificará a las partes y al Ministerio Fiscal, no es firme; póngase certificación literal de la misma en el rollo que se archivará en este Tribunal y también en los autos , que se devolverán al Juzgado de procedencia tan pronto adquiera firmeza para su ejecución.

Así, por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- La anterior Sentencia ha sido leída en audiencia pública por el/a Ilmo/a Sr/a Magistrado/a ponente que en ella consta en el día de su fecha, de lo que yo , el Secretario , doy fe.