Sentencia Social Nº 733/2012, Tribunal Superior de Justicia de Andalucia, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 1401/2011 de 01 de Marzo de 2012

Encabezamiento

Procedimiento: SOCIAL

Recurso nº 11-1401-IN Sent. 733/12

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE ANDALUCIA

SALA DE LO SOCIAL

SEVILLA

ILTMA. SRA. DÑA. MARIA BEGOÑA RODRÍGUEZ ALVAREZ, Presidenta

ILTMO. SR. D. FRANCISCO M. ÁLVAREZ DOMÍNGUEZ

ILTMO. SR. D. FRANCISCO CARMONA POZAS

En Sevilla, a uno de marzo de dos mil doce.

La Sala de lo Social de Sevilla del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía, compuesta por los Iltmos. Sres. citados al margen,

EN NOMBRE DEL REY

ha dictado la siguiente

SENTENCIA NÚM. 733/12

En los recursos de suplicación interpuestos por GOYPESA EMPRESA CONSTRUCTORA SA y REVESTIMIENTOS SANVE S.L., contra la sentencia del Juzgado de lo Social número CINCO de los de SEVILLA en sus autos nº 1253/08 y acumulado; ha sido Ponente la Iltma. Sra. Dña. MARIA BEGOÑA RODRÍGUEZ ALVAREZ, Magistrada.

Antecedentes

PRIMERO.- Según consta en autos, se presentaron demandas por REVESTIMIENTO SANVE S.L. y GOYPESA, siendo ambas acumuladas, contra Instituto Nacional de la Seguridad Social, Tesorería General Seguridad Social, D. Norberto , ADMINISTRADORES CONSURSALES: D. Eugenio Y D. Ildefonso , REVESTIMIENTO SANVE S.L. y GOYPESA, sobre PRESTACIONES se celebró el juicio y se dictó sentencia el día 19/05/2010 por el Juzgado de referencia, con desestimación de ambas demandas.

SEGUNDO.- En la citada sentencia y como hechos probados se declararon los siguientes:

'PRIMERO: La Dirección Provincial del INSS dictó resolución en el expediente NUM000 en fecha 11/03/2008 sobre recargo de prestaciones derivadas del accidente de trabajo por falta de medidas de seguridad e higiene en el trabajo a favor de trabajador Norberto por el accidente de trabajo sufrido el 14/06/2005 declarando la existencia de responsabilidad empresarial y el recargo de 40 % y responsabilidad solidaria de las empresas REVESTIMIENTO SANVE S,.L y GOIPESA EMPRESA CONSTRUCTORA S.A.

SEGUNDO: El día 14/06/2005 se encontraba el trabajador Norberto en su puesto de trabajo, prestando sus servicios para la empresa REVESTIMIENTO SANVE como oficial de primera en la obra 170 viviendas carretera Mairena del Aljarafe-Almensilla, teniendo lugar el accidente al caer el trabajador desde la plataforma de trabajo situada a la altura de la tercera planta del Edificio en construcción , en el hueco abierto existente en andamio autorizado, desde una altura aproximada de 12,50 metros.

El trabajo que desarrollaba en ese momento era traslado de material desde la plataforma del andamio hasta las terrazas del edificio.

El andamio había sido colocado por la entidad Goypesa Empresa Constructora.

A consecuencia del accidente el trabajador causo baja laboral siendo el diagnóstico fractura de navicular (escafoides, pie-cerrada) de la que curso alta por propuesta de incapacidad el 24/07/2006.

En el expediente administrativo sobre declaración de incapacidad se emitió informe médico de síntesis en fecha 2/11/2006, siendo propuesto por el EVI en declaración de incapacidad permanente total que posteriormente reconoció la Dirección Provincial del INSS.

TERCERO: El día del accidente cuando el jefe de obra Luis Enrique llegó a la misma sobre las 7:45 horas aproximadamente el accidente ya había ocurrido, e incluso la ambulancia había trasladado al trabajador.

El jefe de obra desconocía la posible autorización de los trabajadores de Revestimiento Sanve sobre el acceso a la obra antes de las 8:00 de la mañana.

CUARTO: A consecuencia del accidente se giró visita de inspección por la Inspectora el día 16/06/2005 al Centro de trabajo completándose la misma con la revisión de la documentación aportada en la inspección el día 28/06/2005.

QUINTO: El accidente tuvo lugar cuando Norberto se desplazaba por encima de la plataforma de trabajo situada en el hueco abierto existente en andamio motorizado (plataforma IZA 30-100 elevadora por cremallera), situada a nivel de la tercera planta del Edificio en construcción.

La plataforma sobre la que se encontraba estaba formada por un tablero tricapa marca ULMA (TCM TRIMAX) de 27 milímetros de espesor por dos metros por cincuenta centímetros colocado sobre los extremos de la plataforma metálica del andamio automático, salvando una zona abierta de caída libre, coincidente con el lugar de los anclajes de uno de los dos mástiles del andamio, por donde discurre subiendo y bajando la plataforma del mismo.

El día del accidente el hueco que debía de estar protegido con barandillas de seguridad interiores propias de la plataforma metálica no existían por lo que colocaron el tablero para salvar el hueco y trabajar en el frente. El tablero estaba sin engarzar y sin enlazar en los extremos de la plataforma metálica que a su vez no disponía de barandillas perimetrales que pretejieran el hueco de caída e impidiera la colocación del tablero de madera como se hizo.

Al desplazarse el trabajador por el tablero este se partió a 1,30 metros de su longitud total precipitándose por el hueco vertical desde la altura de 12,50 metros a la planta baja.

El andamio automático había sido montado por orden de Goypesa y el tablero tricapa por los trabajadores de Sanve.

Norberto es hermano de Casimiro accionista mayoritario y gerente de Revestimiento Sanve.

El trabajador accidentado era además el responsable del cumplimiento de las normas de seguridad de su empresa en ese centro de trabajo, no habiendo advertido al responsable de la obra ni a la otra empresa Goypesa el incumplimiento de medidas de seguridad alguna.

Tampoco había advertido a ningún trabajador de Sanve a fin de que no utilizaran ese elevador en esas condiciones.

SEXTO: En fecha 16/05/2008 y 16/07/2008 Revestimientos Sanve y Goypesa recurrieron la resolución de 23/01/2008 dictándose resolución desestimatoria en 7/11/2008.

TERCERO.- Contra dicha sentencia se interpusieron recursos de suplicación por GOYPESA y REVESTIMIENTOS SANVE S.L., respectivamente, siendo el de GOYPESA impugnado por Revestimientos Sanve S.L. y no impugnado el otro.

Fundamentos

PRIMERO.- Frente a la sentencia de instancia que desestimo las demandas acumuladas de las empresas GOYPESA y REVESTIMIENTOS SANVE S.L., que impugnaban resolución de la entidad gestora por la que se les había impuesto recargo por infracción de medidas de seguridad en las prestaciones derivadas del accidente de trabajo sufrido por el trabajador Norberto , trabajador que lo era de la segunda de las empresas citadas, se alzan ambas en Suplicación, la primera por el tramite procesal de los apartados b ) y c) del artículo 191 de Ley de Procedimiento Laboral y la segunda por el tramite procesal de los apartados a ) , b ) y c) del artículo 191 de Ley de Procedimiento Laboral , aprobada por Real Decreto Legislativo 2/1995 de 7 de abril, norma esta vigente a la fecha de interposición del recurso y que ha de aplicarse, hasta el dictado de esta sentencia, en atención a lo dispuesto e la Disposición Transitoria segunda de la Ley 36/2011 de 10 de octubre , reguladora de la jurisdicción social.

SEGUNDO.- Por razones de orden publico procesal, ha de ser estudiado en primer lugar el motivo de recurso que plantea la empresa REVESTIMIENTOS SANVE S.L. al amparo de lo dispuesto en el artículo 191 a) de Ley de Procedimiento Laboral , solicitando nulidad de actuaciones, pues de estimarse este motivo de recurso, no procedería el estudio de los motivos planteados por la misma parte ni los que plantea la otra recurrente.

La meritada empresa REVESTIMIENTOS SANVE, solicita la nulidad de lo actuado desde el momento de la celebración del juicio incluido este para que con devolución de los autos al juzgado, sea señalado de nuevo fecha para una nueva vista y celebración de juicio y ello porque el acta de juicio levantada al efecto solo contiene la mera referencia alas partes comparecientes y las pruebas que se han propuesto y el CD en el que trato de recogerse el desarrollo del juicio, no puede visionarse, -dice la parte desde el minuto 10-, lo cual le causa indefensión con conculcación del artículo 24 de la Constitución .Es verdad lo que la parte alega en relación con el acta de juicio y también es verdad que el soporte informatico en el que trato de recogerse la grabación de la vista, no puede visionarse, ni oírse desde el minuto 13, no el 10, como dice la parte recurrente, coincidente con el momento en el que se encontraba declarando el representante legal de la empresa codemandada GOYPESA. No hay, por tanto, grabación válida del acto del juicio, exigida por el artículo 89.1 de la Ley de Procedimiento Laboral a partir de la entrada en vigor el 4 de mayo de 2010 de la Ley 13/2009, de 3 de noviembre. El problema derivado de incidencias como la que nos ocupa, no ha podido ser analizado, todavía en toda su extensión en la jurisdicción social, dado el poco tiempo transcurrido, según se extrae de lo antedicho tal como ha puesto de manifiesto la sentencia del Tribunal Superior de Justicia de Castilla León, Sala de Valladolid, Sentencia núm. 1501/2010 de 22 septiembre que literalmente dice: 'En la Jurisdicción Social el problema derivado de esta omisión no se ha analizado en toda su extensión debido a que hasta el 4 de mayo del presente año no era obligatoria la grabación del juicio. Sin embargo, en la Jurisdicción Civil sí se ha planteado esta cuestión, la cual ha sido resuelta de forma diversa según las circunstancias. Así, en la sentencia de la Sala Primera del Tribunal Supremo de 22 de diciembre de 2009 podemos leer que el sistema de grabación y reproducción de imagen y sonido prevista en el artículo 147 de la Ley traslada de forma virtual al órgano judicial de segunda instancia el juicio celebrado en el Juzgado, incluida la inmediación de la que, en principio, adolece el Tribunal de apelación. Ocurre que este sistema novedoso de documentación que impuso la Ley de 2000 , ha conducido en ocasiones a situaciones indeseadas como las que se presentan cuando puesto en funcionamiento el CD, la cinta de vídeo o de audio ninguna de ellas ha reproducido el juicio por encontrase en blanco o ser tan deficiente que no es posible tomar conocimiento del mismo. El problema es evidente puesto que al hecho de exponer a las partes a un nuevo juicio, con el consiguiente retraso en la solución del conflicto, se suma la eliminación del efecto sorpresa y de la consiguiente estrategia procesal puesto que ya se conocen los datos de prueba y las consecuencias de una determinada actuación.

En estos momentos existe un cuerpo de resoluciones dictadas por las Audiencias Provinciales que analizan el problema y lo resuelven no tanto de forma contradictoria como adaptada al caso concreto en que se produce la infracción. Algunas de ellas declaran la nulidad de actuaciones dada la situación de indefensión que produce a las partes el hecho de que no se puede valorar la prueba en otras instancias ( SSAP de Cáceres de 22 de septiembre de 2001 ; de Málaga 9 de julio 2002 ; de Asturias de 16 de diciembre de 2002 y 9 de mayo 2006 ); de Las Palmas de 17 de mayo 2006 , entre otras), haciéndolo con base en los artículos 209, sobre forma y contenido de las sentencias, y 218.2, sobre motivación de las mismas, puestos en relación con los artículos 147 y concordantes de la Ley. Otras reconducen la nulidad sólo a los medios de prueba que han de practicarse en el acto del juicio, no a las documentales, pues ante las mismas se halla en idéntica posición el Juez de primera y el de segunda, de tal forma que si la solución del litigio puede alcanzarse a partir del análisis de esta prueba, prescindiendo de las declaraciones practicadas en el acto del juicio, entienden que ninguna indefensión se produce por el hecho de que no se hubiera documentado el juicio, lo cual conlleva que no quepa la nulidad de lo actuado ( SSAP de Málaga 17 de Julio de 2.001 , Asturias 23 de octubre de 2003 . Finalmente, un tercer grupo de sentencias admiten que junto a la exigencia de registrar las actuaciones orales en vistas y comparecencias en soporte apto para la grabación y reproducción del sonido y de la imagen, bajo la fe del Secretario Judicial, el artículo 187.2 de la Ley permite que la vista se documente por medio de acta realizada por el Secretario Judicial siempre que los medios de registro no pudieran utilizarse por cualquier causa, rechazando la nulidad, especialmente si esta es suficientemente amplia, pormenorizada y detallada ( SSAP de Asturias de16 de diciembre de 2.002; Zaragoza de 11 de abril de 2006 ; Córdoba 12 de enero 2009 , entre otras)

La nulidad de actuaciones, que se acoge en alguna de estas resoluciones -señala el Tribunal Supremo- es una medida excepcional y de interpretación restrictiva por lo que es necesario para apreciarla que se haya producido una efectiva indefensión a las partes en litigio. En este sentido, el Tribunal Constitucional nos ha hablado reiteradamente (por todas, sentencias 90/1988 y 181/94, de 20 de junio ) de una indefensión 'material' y no formal para la cual resulta necesaria pero no suficiente la mera trasgresión de los requisitos configurados como garantía, siendo inexcusable la falta de ésta, cuando se produce de hecho y como consecuencia de aquélla. No basta, pues, la existencia de un defecto procesal si no conlleva la privación o limitación, menoscabo o negación, del derecho a la defensa en un proceso público con todas las garantías 'en relación con algún interés' de quien lo invoca ( STC 90/1988 ). En este caso, consideramos que la omisión de la grabación por motivos técnicos no ha producido indefensión a la demandada porque, por un lado, no ha impedido la valoración de toda la prueba por parte del Juez de instancia que ha presenciado directamente el desarrollo del juicio; por otro, porque tampoco impide que este Tribunal efectúe su propia valoración de la prueba documental en la que basa la recurrente la modificación de los hechos probados primero y tercero en el motivo 5º; y, finalmente, porque la recurrente no pide la nulidad por alguna cuestión planteada en el propio acto del juicio que hiciese imprescindible el examen de la grabación.' Esta sala comparte íntegramente los postulados de la sentencia transcrita y ha de adoptar la misma solución pues tampoco en el caso que nos ocupa, la falta de grabación ha impedido la valoración de la prueba por parte del órgano de instancia lo que ni siquiera alega la recurrente que sin alegar arbitrariedad en la valoración de las pruebas, ni concretar en que o porque se le puede producir indefensión, se limita a alegar de modo genérico violación del artículo 24 de la Constitución , sin que tampoco alegue que no pueda efectuar la sala valoración de los documentos que se invocan en apoyo de la pretensión de revisión, ni siquiera que resulte imprescindible el visionado del soporte informatico para articular motivo concreto de recurso. Se impone pues la desestimación del motivo de recurso que se estudia.

TERCERO.- Con invocación expresa del ' Apartado c) del artículo 191 de Ley de Procedimiento Laboral , las dos recurrentes solicitan revisión del contenido fáctico de la sentencia. La empresa GOYPESA solicita la incorporación de un nuevo hecho probado del siguiente contenido: 'Revestimientos Sanve S.L. había recibido de Goypesa la correspondiente adenda 2 al plan de seguridad y salud de la obra, relativa al manejo de la plataforma- andamio adherido Revestimientos Sanve S.L. a la misma. De acuerdo con dicha adenda.

Todos los usuarios deberían conocer el manual instrucciones del fabricante, que deberían permanecer junto a máquina (apartado 4 párrafo segundo)

La plataforma estaría protegida perimetralmente por barandillas (párrafo primero de la pagina 5).

Diariamente debe realizarse la comprobación de la plataforma, evitándose su uso si no estuviera correcta (párrafo sexto de la página 5).

Los trabajadores deben hacer uso del arnés anticaídas (párrafo tercero de la página 5), así como de los demás equipos de protección individual relacionados en el apartado 5.

En los anexos a dicha adenda consta, entre otros documentos, la listade chequeo de la correcta instalación del equipo de trabajo; en la página uno de dicha lista de chequeo consta la comprobación de que las barandillas de la plataforma habían sido correctamente instaladas'.

No ha lugar a lo solicitado por cuanto no podría llegarse a la conclusión que se propone sin acudir a conjeturas y suposiciones en las que no puede basarse la revisión fáctica de la sentencia, debiendo de ser rechazado el motivo de recurso que se estudia.

Por su parte la empresa pretende la revisión del hecho probado quinto para que al mismo se le de la siguiente redacción:

'Hecho Probado quinto párrafo quinto: El andamio automático había sido colocado por orden de Goypesa, constando acreditado que los huecos existentes en el mismo, no se encontraban protegidos con las barandillas reglamentarias y en su lugar operarios de Goypesa habían colocado unas maderas.

Que según el informe elaborado por el Centro de Prevención de Riesgos Laborales de la Junta de Andalucía de fecha 23/11/2.006, las cinco causas del accidente son:

1ª.- Método de trabajo inadecuado ( puesta a disposición de los trabajadores una plataforma elevadora que no reúne los requisitos mínimos de seguridad, con huecos sin proteger y por tanto con riesgo de caídas a distinto nivel.

2º.- Montaje mantenimiento y utilización de equipos de trabajo de forma incorrecta ( andamio con huecos sin proteger ) y medidas correctoras improvisadas e inadecuadas ( tablero de madera).

3º.- Falta de comprobación periódicas sobre el estado de los equipos, para asegurar el buen funcionamiento de estos ( falta de barandillas e inspecciones periódicas, además de una falta de integración real e incumplimiento de las normas en el Plan de Seguridad y Salud de la Obra, ausencia o insuficiencia de medidas de verificación.

4º.- Incumplimiento de las acciones preventivas descritas en la evaluación de riesgos y 1 planificación preventiva de la empresa y falta de integración real en el Plan de Seguridad y Salud de la Obra.

5º.- Falta de formación e información en la utilización de los equipos andamio elevador ) y de los riesgos derivados.

Todo lo anterior es exclusivamente imputable a la entidad Goypesa, que es la titular y responsable de montaje, mantenimiento, inspección y prevención del andamio elevador y de las medidas de seguridad del mismo'.

CUARTO.- Al amparo del art. 191 c) de la LPL , interesa examinar tanto las infracciones de normas sustantivas como de la jurisprudencia.

Por lo que al primer motivo se refiere, la Sentencia recurrida infringe lo dispuesto en la siguiente normativa:

Tampoco esta pretensión de revisión ha de tener favorable acogida pues, de un lado no es la testifical invocada prueba hábil a efectos revisores tal como se desprende de lo dispuesto en el artículo 191 y 194 de Ley de Procedimiento Laboral y de otro no se extrae error en la valoración de la prueba por parte de la juzgadora de instancia a quien corresponde tal tareas de valoración según se desprende de lo dispuesto en el artículo 97.2 de Ley de Procedimiento Laboral . A mayor abundamiento, tampoco podría nunca accederse a la petición de revisión tal como se propone porque acceder a ella seria incluir en la relación fáctica de la sentencia, valoración jurídica, cuyo sitio en la sentencia no es la relación fáctica porque podría predeterminar el fallo.

Final mente la misma recurrente solcita la adición de un nuevo hecho probado del siguiente tenor literal:

'Hecho Probado séptimo: Según consta en el folio 9 del Informe de la Consejería de Empleo, Centro de Prevención de Riesgos Laborales, en la documentación técnica aportada por Goypesa al Centro de Prevención de Riesgos Laborales de la Consejería de Empleo consta acreditado que la entidad SERGRUEN 2.010, S.L., fue la entidad contratada por Goypesa, para el montaje, mantenimiento y chequeo de la plataforma elevadora andamio), sin que conste en dicha documentación de forma explícita, el modo de protección del hueco delante del mástil, en el caso de instalar una ampliación de la plataforma de trabajo (prolongas), como es el caso que nos ocupa'.

Tampoco a esta pretensión de revisión ha de accederse, pues como ya se ha dicho no puede basarse la revisión fáctica de la sentencia en conjeturas o suposiciones y sin acudir a ellas no puede llegarse a la conclusión que propone la recurrente.

TERCERO.- Por el tramite procesal del apartado c) del artículo 191 de Ley Procedimiento Laboral , se solicita, con correcta invocación procesal, el examen del derecho aplicado en sentencia, alegándose por parte GOYPESA infracción de lo dispuesto en el artículo 123 de Ley General de la Seguridad Social y jurisprudencia que lo desarrolla, citándose al efecto varias sentencias que se identifican por fechas, defendiendo que siendo el recargo una medida de carácter sancionador, han de ser los preceptos que lo regulan interpretados restrictivamente y que en todo caso solo correspondería la imposición a la empresa REVESTIMIENTO SANVE S.L., empleadora del trabajador que además era el responsable del cumplimiento de las medidas de seguridad en el centro de trabajo, única que incumplió sus deberes de seguridad. Por su parte la empresa REVESTIMIENTO SANVE S.L., alega la infracción de lo dispuesto en la Ley 30/95 de Prevención de Riesgos Laborales modificada por la ley 50/98 y por la ley 54/03; infracción de Real Decreto 1215/97; Real Decreto 1627/97 y Real Decreto 2177/04, sin descender a norma concreta de cada uno de los textos legales, que se invocan de los cuales ni siquiera indica la fecha. Por razones de orden practico han de ser estudiados conjuntamente ambos recursos y ha de comenzarse diciendo que efectivamente como alega la recurrente GOYPESA el recargo de prestaciones por infracción de medidas de seguridad que contempla el artículo 123 de Ley General de la Seguridad Social , participa de carácter sancionador, pero a la vez tiene un eminente carácter prestacional, por el aumento que supone en las prestaciones que, a consecuencia del siniestro acaecido, perciba el trabajador o sus derechohabientes, de la Seguridad Social. En función de esta doble naturaleza que caracteriza al recargo por infracción de medidas de seguridad, la jurisprudencia viene exigiendo para su imposición tres requisitos: infracción de norma especial o general en materia de seguridad, accidente de trabajo y que este tenga una causa directa en aquella infracción, de manera que, si la norma de seguridad se hubiere observado, no se habría producido el accidente o se hubieran paliado sus consecuencias. Pues bien, en el caso que nos ocupa, acaecido el accidente lo que no se cuestiona, ha de ser determinado ni existió o no alguna infracción normativa en materia de seguridad por parte de la empresa que ocupaba al trabajador siniestrado, debiéndose de partir al respecto, dado el carácter extraordinario del recurso de Suplicación, de los hechos probados de la sentencia que, en este caso, no han sido cuestionados y expresan la forma de ocurrir el accidente de trabajo y las circunstancias que lo rodearon. De acuerdo con tales hechos, el accidente de tan fatales consecuencias para el trabajador siniestrado, se produjo cuando se desplazaba por encima de una plataforma de trabajo, situada en hueco abierto en andamio motorizado, formada por un tablero tricapa marca ULMA (TCM TRIMAX) de 27 milímetros de espesor por dos metros por cincuenta centímetros colocado sobre los extremos de la plataforma metálica de un andamio automático, salvando una zona abierta de caída libre, coincidente con el lugar de los anclajes de uno de los dos mástiles del andamio, por donde discurre subiendo y bajando la plataforma del mismo, encontrándose el tablero sin engarzar en los extremos de la plataforma metálica que no disponía de barandillas perimetrales que protegieran el hueco. Al desplazarse el trabajador por el tablero, este se rompió, cayendo el citado trabajador al vació desde una altura de 12,50 metros. En estas condiciones y puesto que no puede deducirse de la relación fáctica de la sentencia imprudencia temeraria del trabajador, entendida como se deduce de la doctrina que emana de la vieja sentencia del Tribunal Supremo de 16/7/85 , como aquella conducta del trabajador que, excediéndose del comportamiento normal de una persona, conscientemente llega a correr un riesgo innecesario que ponen en peligro la vida o los bienes, si acaso una falta de atención o cuidado que podría integrar una imprudencia profesional que no exime al empresario que esta obligado a prevenir todos los riesgos incluso las imprudencias no temerarias de sus trabajadores, ha de concluirse en la infracción de los artículos 10d) del Real Decreto 1627/1997, de 24 de octubre , por el que se establecen disposiciones mínimas de seguridad y salud en las obras de construcción, norma esta que bajo la nomenclatura general de 'Principios generales aplicables durante la ejecución de la obra', considera como obligación fundamental del empresario 'El mantenimiento, el control previo a la puesta en servicio y el control periódico de las instalaciones y dispositivos necesarios para la ejecución de la obra, con objeto de corregir los defectos que pudieran afectar a la seguridad y salud de los trabajadores', así como los apartados 1 y 5 , de la parte C del Anexo IV del Real Decreto citado, en relación con los artículo 197, y siguientes de la Ordenanza general de la Construcción que obligan al empleador a proporcionar los equipos de trabajo genéricamente adecuados, disponiendo las normas precitadas: Las plataformas, andamios y pasarelas, así como los desniveles, huecos y aberturas existentes en los pisos de las obras que supongan para los trabajadores un riesgo de caída de altura superior a 2 metros, se protegerán mediante barandillas u otro sistema de protección colectiva de seguridad equivalente. Las barandillas serán resistentes, tendrán una altura mínima de 90 centímetros y dispondrán de un reborde de protección, un pasamanos y una protección intermedia que impidan el paso o deslizamiento de los trabajadores.

Los trabajos en altura sólo podrán efectuarse, en principio, con la ayuda de equipos concebidos para tal fin o utilizando dispositivos de protección colectiva, tales como barandillas, plataformas o redes de seguridad. Si por la naturaleza del trabajo ello no fuera posible, deberá disponerse de medios de acceso seguros y utilizarse cinturones de seguridad con anclaje u otros medios de protección equivalente.

La estabilidad y solidez de los elementos de soporte y el buen estado de los medios de protección deberán verificarse previamente a su uso, posteriormente de forma periódica y cada vez que sus condiciones de seguridad puedan resultar afectadas por una modificación. En el caso que nos ocupa, nada se previo con la efectividad necesaria, quedando de esta manera constatado el segundo de los requisitos necesarios, para la imposición del recargo. Acreditado pues la producción del accidente y según se ha expuesto la infracción normativa, queda por determinar si puede apreciarse nexo de causalidad; tal nexo causal no puede descartarse pues de haber cumplido la normativa antedicha adoptándose las medidas de seguridad adecuadas, lo que resulta perfectamente razonable y factible, no se hubiera producido el accidente, o al menos se hubieran podido paliar sus efectos.

Por lo expuesto quedan evidenciados los tres requisitos que son necesarios para imponer el recargo de prestaciones por infracción de medidas de seguridad que ha de mantenerse tal como razona la sentencia de instancia.

Queda por estudiar si procede o no mantener también la responsabilidad solidaria que impone la resolución recurrida y que parece cuestionar la empresa GOYPESA . Tal responsabilidad que deriva de que se trata de dos empresas que se dedican a la actividad de construcción deriva del artículo 24.3 de la Ley 31/1995, de 8 noviembre 1995 de Prevención de Riesgos Laborales que viene a establecer para responsabilidad solidaria para empresas que se dedican a la misma actividad, plenamente aplicable al caso que nos ocupa, donde no se han modificado el relato fáctico y no puede extraerse del mismo que la empresa GOYPESA actuara exclusivamente como promotora de la obra que se ejecutaba, antes al contrario ha de concluirse que actuaba como ejecutora principal de la obra subcontratando trabajos a la empresa REVESTIMIENTO SANVE S.L y habiéndose producido el accidente de trabajo en su centro de trabajo a trabajador empleado de la subcontratista que efectuaba trabajos de la misma actividad que la recurrente, le corresponde la vigilancia y control de la obra que le impone el artículo 24.3 de LPRL, lo que a priori le hace corresponsable del recargo.

De acuerdo con todo lo razonado, debe de ser por tanto desestimado los motivos de recurso que se estudian y con ello los recursos completos lo que a su vez implica la confirmación de la sentencia de instancia.

Fallo

Con desestimación del recurso de suplicación interpuesto por GOYPESA y con desestimación del recurso interpuesto REVESTIMIENTO SANVE S.L., contra la sentencia de fecha 19/05/2010 dictada por el Juzgado de lo Social número CINCO de los de SEVILLA en virtud de demandas sobre recargo de prestaciones, formuladas por REVESTIMIENTO SANVE S.L. y GOYPESA, siendo ambas acumuladas, contra Instituto Nacional de la Seguridad Social, Tesorería General Seguridad Social, D. Norberto , ADMINISTRADORES CONSURSALES: D. Eugenio Y D. Ildefonso , REVESTIMIENTO SANVE S.L. y GOYPESA, debemos confirmar y confirmamos la sentencia recurrida.

Notifíquese esta sentencia a las partes y al Excmo. Sr. Fiscal de este Tribunal, advirtiéndose que, contra ella, cabe recurso de Casación para la unificación de doctrina, que podrá ser preparado dentro de los DIEZ DÍAS hábiles siguientes a la notificación de la misma, mediante escrito dirigido a esta Sala, así como que transcurrido el término indicado, sin prepararse recurso, la presente sentencia será firme.

Una vez firme esta sentencia, devuélvanse los autos al Juzgado de lo Social de referencia, con certificación de esta resolución, diligencia de su firmeza y, en su caso, certificación o testimonio de la posterior resolución que recaiga.

Las recurrentes pierden los depósitos y consignaciones que efectuaron en su día para recurrir.

Únase el original de esta sentencia al libro de su razón y una certificación de la misma al presente rollo, que se archivará en esta Sala.

Así por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION: En el día de la fecha se publica la anterior sentencia.- Sevilla a ocho de marzo de dos mil doce.- Doy fe.