Sentencia Social Nº 733/2014, Tribunal Superior de Justicia de Cantabria, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 609/2014 de 21 de Octubre de 2014

Encabezamiento

SENTENCIA nº 000733/2014

En Santander, a 21 de octubre de 2014.

PRESIDENTE

Ilmo. Sr. D. Rubén López Tamés Iglesias

MAGISTRADAS

Ilma. Sra. Dª. Mercedes Sancha Saiz

Ilma. Sra. Dª. ELENA PEREZ PEREZ (Ponente)

EN NOMBRE DE SU MAJESTAD EL REY,la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Cantabria compuesta por los Iltmos. Sres. citados al margen ha dictado la siguiente

S E N T E N C I A

En el recurso de suplicación interpuesto por Dª. Lidia contra la sentencia dictada por el Juzgado de lo Social Núm. Tres de Santander, ha sido nombrada Ponente la Ilma. Sra. Dª. ELENA PEREZ PEREZ, quien expresa el parecer de la Sala.

Antecedentes

PRIMERO.-Que según consta en autos se presentó demanda por Dª. Lidia , siendo demandados INSS-TGSS y D. Lorenzo , sobre Seguridad Social, y que en su día se celebró el acto de la vista, habiéndose dictado sentencia por el Juzgado de referencia en fecha 12 de Mayo de 2014 , en los términos que se recogen en su parte dispositiva.

SEGUNDO.-Que como hechos probados se declararon los siguientes:

1º.-La demandante prestó servicios para el empresario Lorenzo desde el 22-2-2010 hasta el 2-4-2012 en condición de empleada de hogar.

El empresario citado no dio de alta a la demandante en la S. Social.

2º.-La demandante interpuso denuncia ante la Inspección de trabajo por la falta de alta.

La Inspección ( octubre 2012 ) acordó dar de alta retroactivamente a la demandante y condenó al demandado a efectuar las correspondientes liquidaciones.

3º.-La demandante inició periodo de I.T. el 25-1-12 que se prolongó hasta el 30-5-13 ( enfermedad común ).

4º.-El 1-7-13 el INSS acordó denegar el derecho de la demandante a prestación de IT. por el periodo indicado.

( se ha tramitado el consiguiente expediente administrativo con el contenido íntegro visto en autos ; la vía administrativa previa ha quedado agotada ).

5º.-La demandante padece hepatitis C.

6º.-La base reguladora de la prestación de IT., en su caso, asciende a 24,94 euros.

La fecha de efectos sería el 2-2-12.

TERCERO.-Que en dicha sentencia se dicto el siguiente Fallo o parte Dispositiva: Que desestimando la demanda interpuesta por doña Lidia contra el INSS, TGSS y Lorenzo , absuelvo a los demandados de la reclamación contra ellos formulada.

CUARTO.-Que contra dicha sentencia anunció recurso de suplicación la parte demandante, siendo impugnado por la parte contraria, pasándose los autos al Ponente para su examen y resolución por la Sala.

Fundamentos

ÚNICO .- La actora se alza frente a la sentencia de instancia que ha desestimado la demanda en la que reclamaba el derecho al percibo de la prestación por incapacidad temporal en el período comprendido entre el 25-1-2012 y el 30-5-2013.

En el recurso articula dos motivos.

En el primero de ellos, con amparo procesal en el apartado c) del artículo 193 LRJS , denuncia la infracción de lo dispuesto en los artículos 94 de la Ley de Bases de la Seguridad Social , artículo 4 del RD 1596/2011, de 4 de noviembre y del artículo 124 LGSS .

En el segundo motivo de recurso, con idéntico fundamento procesal, denuncia la vulneración de lo dispuesto en los artículos 128 y 131.1.b) LGSS .

En términos generales, sostiene que debe reconocerse el derecho a la prestación, toda vez que en el mes de enero de 2012 se le diagnostica un proceso de enfermedad, por hepatitis C, que le impedía realizar su trabajo.

Como quiera que no se encontrara en alta en Seguridad Social no pudo acceder a la situación de baja médica, al no constar su relación laboral.

El médico emitió certificado en el que constaba que su patología le impedía trabajar y esta imposibilidad determinó la extinción de la relación laboral el día 2-4-2012.

Tras reconocerse la relación laboral -previa denuncia ante la Inspección de Trabajo-, se emite parte de baja en el mes de mayo de 2013.

El alta se emitió el día 30-5-2013. Pese a ello, no se le reconoce derecho a la prestación económica.

Por tanto, considera que de conformidad con lo dispuesto en el artículo 126 LGSS , debe reconocerse el derecho al subsidio económico por todo el período de incapacidad temporal.

De forma subsidiaria aduce que la incompatibilidad que tiene en cuenta la sentencia de instancia -prestación efectiva de servicios y baja médica- sólo se habría producido en el período comprendido entre el 25-1-2012 y el 2-4-2012, fecha de finalización de la relación laboral, por lo que sólo cabría retrotraer la prestación al período no superpuesto.

El examen de las cuestiones que se suscitan en el escrito de recurso exige recordar que la Ley 27/2011, de 1 de agosto, sobre actualización, adecuación y modernización del sistema de Seguridad Social, en su disposición disposición 39ª.3, apartados b) y c), establece que: '3. Los trabajadores incluidos en el Sistema Especial para Empleados de Hogar tendrán derecho a las prestaciones de la Seguridad Social en los términos y condiciones establecidos en el Régimen General de la Seguridad Social, con las siguientes peculiaridades: (...) b) Con efectos desde el 1 de enero de 2012, el subsidio por incapacidad temporal, en caso de enfermedad común o accidente no laboral, se abonará a partir del noveno día de la baja en el trabajo, estando a cargo del empleador el abono de la prestación al trabajador desde los días cuarto al octavo de la citada baja, ambos inclusive. c) El pago de subsidio por incapacidad temporal causado por los trabajadores incluidos en este sistema especial se efectuará directamente por la entidad a la que corresponda su gestión, no procediendo el pago delegado del mismo'.

Por tanto, a partir del día 1-1-2012 los empleados de hogar tienen derecho a subsidio de incapacidad temporal en caso de enfermedad común o accidente no laboral desde el cuarto día de la baja (en el régimen anterior se percibía desde el día vigesimonoveno de la baja).

Desde el día cuarto al octavo de la baja, ambos incluidos, el abono corre a cargo del empleador.

Pero si se produce la extinción del contrato antes del octavo día, el abono corre a cargo del INSS o, en su caso, de la Mutua.

A partir del noveno día, el pago lo efectúa el INSS o la Mutua.

Por otro lado, la situación regulada en el artículo 128 LGSS y siguientes exige la constatación de una situación que imposibilite temporalmente al trabajador la realización de sus funciones.

En este sentido se ha pronunciado la doctrina judicial, destacando por todas, la Sentencia del Tribunal Supremo de 14-3-2007 (Rec. 241/2006 ), que estableció que: 'La contingencia protegida en los artículos 128 y siguientes de la Ley General de la Seguridad Social (RCL 19941825) es esencialmente temporal, denominada en la Orden de 13 de octubre de 1967 (RCL 19672097) como incapacidad laboral transitoria, hasta la reforma operada por la Ley 42/1994, de 30 de diciembre (RCL 19943564 y RCL 1995, 515); de esta nota de la transitoriedad que la caracteriza da cuenta la normativa vigente y, en, concreto, el artículo 128 ya aludido que considera situación determinante de incapacidad temporal la debida a enfermedad o accidente, mientras el trabajador reciba asistencia sanitaria de la Seguridad Social y esté impedido para el trabajo; la contingencia se caracteriza, como puso de manifiesto esta Sala en sentencia de 11 de diciembre de 2001 (RJ 20022113), por tres notas: necesidad de asistencia sanitaria; impedimento o incapacidad para el trabajo y duración incierta pero limitada a un tiempo máximo inicial de doce meses, con posible prórroga.'

El derecho de la actora a la prestación que solicita exige considerar las concretas circunstancias fácticas que se recogen en el pronunciamiento de instancia.

En primer lugar, consta que la demandante prestó servicios para el empresario desde el día 22-2-2010 hasta el 2-4-2012, como empleada de hogar, sin estar en alta en el correspondiente régimen de Seguridad Social.

En el mes de octubre de 2012 la Inspección de Trabajo acordó el alta retroactiva de la trabajadora y condenó al empresario a efectuar las correspondientes liquidaciones.

Constan emitidos partes de baja desde el 25-1-2012 hasta el 30-5-2013. Pero se ha acreditado que la actora prestó servicios de forma efectiva, desde el día 25-1-2012 hasta el 2-4-2012, fecha de extinción de la relación laboral -fundamento de derecho segundo, con indudable valor fáctico-.

Partiendo de dicha resultancia fáctica, la sentencia deniega el derecho al subsidio, al entender que no se ha acreditado que la actora reuniera los requisitos exigidos legalmente para causar derecho a la prestación. Esto es, porque al tiempo de la emisión del parte de baja concurría una causa de denegación del derecho a la prestación económica, que era la prestación de servicios por cuenta ajena durante el período comprendido entre el 25 de enero y el 2 de abril.

Rechaza además la posibilidad de reconocer el derecho a la prestación en el período posterior porque considera que no es posible cuartear la prestación de incapacidad temporal reclamada por la actora.

Conviene recordar que el artículo 132 LGSS regula como causa de denegación del derecho a la prestación de incapacidad temporal, la realización de trabajos por cuenta propia o ajena.

El referido artículo establece lo siguiente: '1. El derecho al subsidio por incapacidad temporal podrá ser denegado, anulado o suspendido:

a) Cuando el beneficiario haya actuado fraudulentamente para obtener o conservar dicha prestación.

b) Cuando el beneficiario trabaje por cuenta propia o ajena.

2. También podrá ser suspendido el subsidio cuando, sin causa razonable, el beneficiario rechace o abandone el tratamiento que le fuere indicado.'

En la prestación de incapacidad temporal derivada de contingencias comunes, la determinación de la alteración de la salud con efecto incapacitante para el trabajo, corresponde al facultativo del Servicio Público de Salud.

Esto se realizará mediante la expedición del correspondiente parte de baja médica, en el que se dejará constancia del diagnóstico, las limitaciones funcionales derivadas y la previsión de duración del proceso.

El parte de baja es el acto que determina que se inicien las actuaciones necesarias para la declaración o denegación del derecho a la prestación. Pone en funcionamiento el mecanismo protector, sin necesidad de solicitud del trabajador (STC 8- 3-1989 y STS de 17-2-1994 , entre otras).

Ahora bien, una cosa es el inicio del procedimiento y otra su resolución.

Como se ha visto, el artículo 132 LGSS admite que se impongan varias medidas en caso de que el trabajador en situación de incapacidad temporal, realice trabajos por cuenta propia o ajena. La norma alude a la posibilidad de denegar el derecho, de anular el ya reconocido o de suspenderlo.

Dicha norma fue objeto de numerosos pronunciamientos judiciales, especialmente referidos a la potestad y competencias de las Mutuas [SSTS de STS 7/4/2004 (Rec. 1508/2003 ), 5 (RJ 2006, 6620) y 9 de octubre de 2006 (RJ 2007, 204), entre otras; SSTSJ de Cantabria 18-12-2003 , 16-12-2004 , Andalucía 26-1-2007 , Galicia 16-7-2004 y 19-12-2005 , Madrid 14-6-2004 , entre otras].

La delimitación de los supuestos que pueden determinar la suspensión del derecho al subsidio y los que determinan su denegación o posterior anulación, puede efectuarse del modo siguiente.

Concurriría causa de denegación o anulación cuando se evidencia una falta de elementos constitutivos de la situación de incapacidad temporal, ya sea originaria o sobrevenida.

Esto se puede producir en los supuestos en los que la realización de trabajos por cuenta propia o ajena revele de forma inequívoca que la situación de incapacidad médica es inexistente. Lo mismo ocurriría si el trabajador ha actuado de modo fraudulento para obtener la prestación, circunstancia que en este supuesto no adquiere relevancia, toda vez que la sentencia desestima el fraude, a lo largo del fundamento segundo.

Por el contrario, la suspensión del derecho se produciría en los casos en los que existiendo los elementos constitutivos de la situación de incapacidad temporal, el trabajador realiza actos incompatibles con la situación de baja médica, como son los trabajos por cuenta propia o ajena.

Este criterio se ha seguido en varios pronunciamientos judiciales, destacando entre ellos, las SSTSJ de Cataluña de 2-5-2005 (Rec. 877/2004 ), 11-12-2003 y 11-6-2004 ; Madrid 14-6-2004 ; Galicia 19-12-2005 .

Partiendo de estas consideraciones, entendemos que en este concreto supuesto, el Magistrado de instancia, al razonar que la prestación no puede cuartearse, está reconociendo que el derecho fue denegado por una falta originaria de los requisitos legalmente exigidos para determinar una situación de incapacidad temporal. Dicha circunstancia deriva de que la trabajadora continuó en la prestación de servicios tras la emisión del primer parte de baja y hasta el día 2-4-2012.

La referida prestación de servicios por cuenta ajena evidencia que la situación de incapacidad médica era inexistente, por lo que fue correcta la denegación del derecho acordada por el INSS.

La recurrente no ha combatido de forma eficaz el relato de hechos probados de la sentencia recurrida. Por ello, al no considerar justificado el Magistrado de instancia que existiera una auténtica incapacidad transitoria para el desarrollo de la prestación de servicios, ni antes ni después del día 2-4-2012, la Sala no puede estimar que concurran los requisitos legalmente exigidos para causar derecho a la prestación.

En definitiva, ni la pretensión principal ni la subsidiaria del recurso pueden prosperar. Debe confirmarse la sentencia de instancia en su integridad, sin que haya lugar a expresa condena en costas ( art. 235.1 LRJS ).

Vistos los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación,

Fallo

Desestimamos el recurso interpuesto por Dª. Lidia frente a la sentencia dictada por el Juzgado de lo Social nº 3 de Santander, de fecha 12-5-2014 (Proceso nº 65/2014) confirmando la misma en su integridad.

Sin costas.

Notifíquese esta Sentencia a las partes y a la Fiscalía de la Comunidad Autónoma, previniéndoles de su derecho a interponer contra la misma, recurso de casación para la unificación de doctrina, regulado en los artículos 218 y siguientes de la Ley 36/2011, de 10 de Octubre, Reguladora de la Jurisdicción Social , que podrá prepararse ante esta Sala de lo Social del Tribunal Superior de justicia de Cantabria, dentro de los diez días hábiles contados a partir del siguiente a su notificación.

Devuélvanse, una vez firme la sentencia, el proceso al Juzgado de procedencia, con certificación de esta resolución, y déjese otra certificación en el rollo a archivar en este Tribunal.

Así, por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- Leída y publicada fue la anterior sentencia en día de su fecha, por el Ilmo/a. Sr/a. Magistrado Ponente que la suscribe, en la Sala de Audiencia de este Tribunal. Doy fe.