Sentencia SOCIAL Nº 733/2016, Tribunal Superior de Justicia de Madrid, Sala de lo Social, Sección 3, Rec 304/2016 de 17 de Noviembre de 2016

Encabezamiento

Tribunal Superior de Justicia de Madrid - Sección nº 03 de lo Social

Domicilio: C/ General Martínez Campos, 27 , Planta 3 - 28010

Teléfono: 914931930

Fax: 914931958

34001360

251658240

NIG: 28.079.00.4-2013/0063275

Procedimiento Recurso de Suplicación 304/2016

ORIGEN:

Juzgado de lo Social nº 19 de Madrid Seguridad social 1423/2013

Materia: Otros Derechos Seguridad Social

Sentencia número: 733/2016-C

Ilmos. Sres

D. JOSE RAMON FERNANDEZ OTERO

Dña. VIRGINIA GARCÍA ALARCÓN

D. JOSE IGNACIO DE ORO PULIDO SANZ

En Madrid a diecisiete de noviembre de dos mil dieciséis habiendo visto en recurso de suplicación los presentes autos la Sección 3 de la Sala de lo Social de este Tribunal Superior de Justicia, compuesta por los Ilmos. Sres. citados, de acuerdo con lo prevenido en el artículo 117.1 de la Constitución Española ,

EN NOMBRE DE S.M. EL REY

Y POR LA AUTORIDAD QUE LE CONFIERE

EL PUEBLO ESPAÑOL

ha dictado la siguiente

S E N T E N C I A

En el Recurso de Suplicación 304/2016, formalizado por el/la LETRADO DE LA SEGURIDAD SOCIAL en nombre y representación de INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL y LETRADO DE LA TESORERÍA DE LA SEGURIDAD SOCIAL en nombre y representación de TESORERIA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, contra la sentencia de fecha 10/09/2015 dictada por el Juzgado de lo Social nº 19 de Madrid en sus autos número Seguridad social 1423/2013, seguidos a instancia de D. /Dña. Justo frente a FOGASA, TESORERIA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, ESFA SL y D. /Dña. Roque (Admr. Concursal), en reclamación por Otros Derechos Seguridad Social, siendo Magistrado-Ponente el/la Ilmo./Ilma. Sr./Sra. D. /Dña. JOSE RAMON FERNANDEZ OTERO, y deduciéndose de las actuaciones habidas los siguientes

Antecedentes

PRIMERO:Según consta en los autos, se presentó demanda por la citada parte actora contra la mencionada parte demandada, siendo turnada para su conocimiento y enjuiciamiento al señalado Juzgado de lo Social, el cual, tras los pertinentes actos procesales de tramitación y previa celebración de los oportunos actos de juicio oral, en el que quedaron definitivamente configuradas las respectivas posiciones de las partes, dictó la sentencia referenciada anteriormente.

SEGUNDO:En dicha sentencia recurrida en suplicación se consignaron los siguientes hechos en calidad de expresamente declarados probados:

'1. El demandante prestó servicios por cuenta y bajo la dependencia de ESFA S.L. hasta el 29 de junio de 2013, fecha en la que su contrato se extinguió por causas objetivas, en el marco de un expediente de despido colectivo.

2. El demandante tenía en ese momento más de 55 años.

3. El 5 de junio de 2013 ESFA S.L. solicitó su declaración de concurso. Por diligencia de ordenación de 1 de julio de 2013 el Juzgado de lo Mercantil nº 1 de Madrid le requirió con carácter previo a su admisión para que aportase la documentación prevista en el artículo 6.2 de la LC, a excepción del poder.

4. El 14 de mayo de 2014 la indicada empresa fue declarada en situación de concurso, habiéndose designado como administrador concursal a DON Roque .

5. La empresa demandada no suscribió el convenio especial ni efectuó las correspondientes cotizaciones.

6. El demandante formuló reclamación previa ante el Instituto Nacional de la Seguridad Social y la Tesorería General de la Seguridad Social. El 12 de noviembre de 2013 la Tesorería General de la Seguridad Social acordó comunicar al demandante que la normativa reguladora no prevé actuación alguna de la Tesorería General de la Seguridad Social en caso de incumplimiento de la empresa.'

TERCERO:En dicha sentencia recurrida en suplicación se emitió el siguiente fallo o parte dispositiva:

' Que, estimando de forma parcial la demanda interpuesta por DON Justo contra el Instituto Nacional de la Seguridad Social, la Tesorería General de la Seguridad Social, ESFA S.L., DON Roque y el Fondo de Garantía Salarial:

1. Declaro el derecho del demandante a que ESFA S.L. efectúe las cotizaciones correspondientes a la empresa señaladas en los preceptos indicados en esta resolución, con la consiguiente suscripción del correspondiente convenio especial.

2. Condeno a la indicada empresa, así como a la Tesorería General de la Seguridad Social y a DON Roque , éste último en su condición de administrador concursal, a estar y pasar por ello.

3. Absuelvo al resto de los demandados de las pretensiones de la demanda.

CUARTO:Frente a dicha sentencia se anunció recurso de suplicación por la parte TESORERIA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL e INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, formalizándolo posteriormente; tal recurso objeto de impugnación por la contraparte.

QUINTO:Elevados por el Juzgado de lo Social de referencia los autos principales, en unión de la pieza separada de recurso de suplicación, a esta Sala de lo Social, tuvieron los mismos entrada en esta Sección en fecha 05/05/2016, dictándose la correspondiente y subsiguiente providencia para su tramitación en forma.

SEXTO:Nombrado Magistrado-Ponente, se dispuso el pase de los autos al mismo para su conocimiento y estudio, señalándose el día 8 de noviembre de 2016 para los actos de votación y fallo.

A la vista de los anteriores antecedentes de hecho, se formulan por esta Sección de Sala los siguientes

Fundamentos

UNICO:Recurre la Entidad Gestora el pronunciamiento judicial condenatorio que contiene el punto 2 de la sentencia referida, formulando un exclusivo motivo al amparo del art. 193 c) en el que denuncia la infracción del art. 51.9 del ET , la DA 31 de la LGSS y la Orden Ministerial TAS 2865/2003, de 13 de octubre, argumentando lo siguiente:

El art. 51.9 del Estatuto de los Trabajadores que establece que:

'Cuando se trate de procedimientos de despidos colectivos de empresas no incursas en procedimiento concursal', que incluyan trabajadores con cincuenta y cinco o más años de edad que no tuvieren la condición de mutualistas el 1 de enero de 1967, existirá la obligación de abonar las cuotas destinadas a la financiación de un convenio especial respecto de los trabajadores anteriormente señalados en los términos previstos en la Ley General de la Seguridad Social'.

La Disposición Adicional trigésima primera de la Ley General de la Seguridad Social establece reglas relativas a la cotización en este supuesto de alta en cuanto a los periodos que abarcan las cotizaciones, base de cotización, tipo de cotización, contingencias por las que se cotiza, deducciones, responsabilidades, plazos de ingreso, fraccionamiento de pago, reintegros, estableciendo el apartado sexto que 'en lo no previsto en los apartados precedentes, este convenio especial se regirá por lo dispuesto en las normas reglamentarias reguladoras del convenio especial en el sistema de la Seguridad Social'.

El art. 20 de la Orden TAS/2865/2003, de 13 de octubre establece que:

'El convenio especial celebrado en relación con los expedientes de regulación de empleo con empresas no incurras en procedimiento concursal/ que incluyan trabajadores con 55 o más años de edad que no tuvieren la condición de mutualistas el I de enero de 1967, al que se refiere el apartado 15 del artículo 51 del Texto Refundido de la Ley del Estatuto de los Trabajadores (RCL 1995, 997) , se regirá por lo establecido en la disposición adicional trigésima primera del Texto Refundido de la Ley General de la Seguridad Social , así como por las disposiciones contenidas en el capítulo I de esta Orden, con las particularidades siguientes:

1.- La solicitud de esta modalidad de convenio especial deberá formularse durante la tramitación del expediente de regulación de empleo'.

Por su parte, el art. 20. 2. 1 de la Orden Ministerial, dispone 'El aval se presentará durante la tramitación del expediente de regulación de empleo y habrá de tener validez desde la fecha en que se produzca el cese en el trabajo o, en su caso, en que cese la obligación de cotizar por extinción de la prestación por desempleo contributivo y hasta, al menos, un año después del vencimiento de la anualidad o anualidades que garantiza'.

Así, a la vista de las normas reseñadas y teniendo presente que el convenio es un acuerdo trilateral que requiere la participación del trabajador, empresa y Administración de la Seguridad Social, es lo cierto y así consta en los hechos probados, que la empresa no solicitó la suscripción del concurso ni, por ende, cumplió los requisitos reglamentariamente exigidos como es la presentación de aval.

También resulta incontrovertido que la empresa se encuentra en concurso de acreedores, lo que la imposibilita para la suscripción del convenio.

En este orden de cosas, no cabe imponer a la TGSS la celebración de un convenio que no ha efectuado en el momento debido la solicitud correspondiente ni, lo que es esencial, reúne las condiciones de solvencia económica para hacer frente a la obligación de garantizar el pago de las cotizaciones mediante aval.'

La argumentación de la sentencia se contiene en el fundamento de derecho 3º que dice: 'TERCERO.-No se ha controvertido que el demandante fue despedido con efectos de 29 de junio de 2013 a consecuencia de un ERE.Tampoco lo ha sido que en ese momento contaba con más de 55 años. No se ha alegado que el demandante ostentase la condición de mutualista a 1 de enero de 1967.

En consecuencia, la empresa estaba obligada por el artículo 51.9 del Estatuto de los Trabajadores , que indica que:

Cuando se trate de procedimientos de despidos colectivos de empresas no incursas en procedimiento concursal, que incluyan trabajadores con cincuenta y cinco o más años de edad que no tuvieren la condición de mutualistas el 1 de enero de 1967, existirá la obligación de abonar las cuotas destinadas a la financiación de un convenio especial respecto de los trabajadores anteriormente señalados en los términos previstos en la Ley General de la Seguridad Social.

La parte actora basa sus pretensiones el artículo 7 de la Ley 35/2002, de 12 de julio , que introdujo en la Ley General de la Seguridad Social una DA 31 ª, precepto que señala lo siguiente:

1. En el convenio especial a que se refiere el artículo 51. 9 del Estatuto de los Trabajadores , las cotizaciones abarcarán el período comprendido entre la fecha en que se produzca el cese en el trabajo o, en su caso, en que cese la obligación de cotizar por extinción de la prestación por desempleo contributivo, y la fecha en la que el trabajador cumpla la edad a que se refiere la letra a) del apartado 1 del artículo 161, en los términos establecidos en los apartados siguientes.

2. A tal efecto, las cotizaciones por el referido período se determinarán aplicando al promedio de las bases de cotización del trabajador, en los últimos 6 meses de ocupación cotizada, el tipo de cotización previsto en la normativa reguladora del convenio especial. De la cantidad resultante se deducirá la cotización, a cargo del Servicio Público de Empleo Estatal, correspondiente al período en el que el trabajador pueda tener derecho a la percepción del subsidio de desempleo, cuando corresponda cotizar por la contingencia de jubilación, calculándola en función de la base y tipo aplicable en la fecha de suscripción del convenio especial.

Las cotizaciones correspondientes al convenio serán a cargo del empresario hasta la fecha en que el trabajador cumpla los 63 años, salvo en los casos de expedientes de regulación de empleo por causas económicas, en los que dicha obligación se extenderá hasta el cumplimiento, por parte del trabajador, de los 61 años.

Dichas cotizaciones se ingresarán en la Tesorería General de la Seguridad Social, bien de una sola vez, dentro del mes siguiente al de la notificación por parte del citado Servicio Común de la cantidad a ingresar, bien de manera fraccionada garantizando el importe pendiente mediante aval solidario o a través de la sustitución del empresario en el cumplimiento de la obligación por parte de una entidad financiera o aseguradora, previo consentimiento de la Tesorería General de la Seguridad Social, en los términos que establezca el Ministerio de Trabajo e Inmigración.

partir del cumplimiento por parte del trabajador de la edad de 63 o, en su caso, 61 años, las aportaciones al convenio especial serán obligatorias y a su exclusivo cargo, debiendo ser ingresadas, en los términos previstos en la normativa reguladora del convenio especial, hasta el cumplimiento de la edad a que se refiere la letra a) del apartado 1 del artículo 161 o hasta la fecha en que, en su caso, acceda a la pensión de jubilación anticipada, sin perjuicio de lo previsto en el apartado 4.

3. En caso de fallecimiento del trabajador o de reconocimiento de una pensión de incapacidad permanente durante el período de cotización correspondiente al empresario, éste tendrá derecho al reintegro de las cuotas que, en su caso, se hubieran ingresado por el convenio especial correspondientes al período posterior a la fecha en que tuviera lugar el fallecimiento o el reconocimiento de la pensión, previa regularización anual y en los términos que reglamentariamente se establezcan.

4. Si durante el período de cotización a cargo del empresario el trabajador realizase alguna actividad por la que se efectúen cotizaciones al sistema de la Seguridad Social, las cuotas coincidentes con las correspondientes a la actividad realizada, hasta la cuantía de estas últimas, se aplicarán al pago del convenio especial durante el período a cargo del trabajador recogido en el último párrafo del apartado 2, en los términos que reglamentariamente se determinen y sin perjuicio del derecho del empresario al reintegro de las cuotas que procedan, de existir remanente en la fecha en que aquél cause la pensión de jubilación.

5. Los reintegros a que se refieren los apartados 3 y 4 devengarán el interés legal del dinero vigente en la fecha en que se produzca su hecho causante, calculado desde el momento en que tenga lugar hasta la propuesta de pago.

A tal efecto, el hecho causante del reintegro tendrá lugar en la fecha del fallecimiento del trabajador o en aquella en la que éste hubiera causado pensión de incapacidad permanente para los supuestos previstos en el apartado 3, y en la fecha en que el trabajador hubiera causado pensión de jubilación, para el supuesto previsto en el apartado 4.

6. En lo no previsto en los apartados precedentes, este convenio especial se regirá por lo dispuesto en las normas reglamentarias reguladoras del convenio especial en el sistema de la Seguridad Social.

De los anteriores preceptos se desprende que la empresa estaba obligada a abonar las cuotas correspondientes a la financiación de un convenio especial y, más en concreto, a efectuar las cotizaciones a las que se refiere el precepto de la Ley General de la Seguridad Social antes indicado.

El convenio especial con la Seguridad Social está regulado en la orden de 31 de octubre de 2003, que en su artículo 20 se ocupa de la modalidad de convenio especial que nos ocupa, en los siguientes términos:

El convenio especial celebrado en relación con los expedientes de regulación de empleo con empresas no incursas en procedimiento concursal que incluyan trabajadores con 55 o más años de edad que no tuvieren la condición de mutualistas el 1 de enero de 1967, al que se refiere el apartado 15 del artículo 51 del Texto Refundido de la Ley del Estatuto de los Trabajadores (RCL 1995, 997), se regirá por lo establecido en la disposición adicional trigésima primera del Texto Refundido de la Ley General de la Seguridad Social , así como por las disposiciones contenidas en elcapítulo Ide esta Orden, con las particularidades siguientes:

La solicitud de esta modalidad de convenio especial deberá formularse durante la tramitación del expediente de regulación de empleo.

El convenio especial será suscrito por el empresario y el trabajador, por un lado, y la Tesorería General de la Seguridad Social, por otro.

2. Las cuotas correspondientes a estos convenios especiales, determinadas conforme a lo dispuesto en el apartado 2 de la indicada disposición adicional trigésima primera, serán objeto de totalización por la Tesorería General de la Seguridad Social respecto de cada trabajador hasta que éste cumpla 61 años de edad y por todas las contingencias incluidas en la acción protectora del convenio especial.

Las cotizaciones a que se refiere el párrafo anterior serán a cargo exclusivo del empresario, que podrá optar, respecto de todos los trabajadores, por realizar un pago único de las mismas, en cuyo caso deberá manifestarlo por escrito a la Tesorería General de la Seguridad Social y efectuar su ingreso en la misma dentro del mes siguiente al de la notificación por parte de dicho Servicio Común de la cantidad a ingresar, o por solicitar de la Tesorería General de la Seguridad Social el fraccionamiento de su pago en tantas anualidades como años le falten al trabajador o trabajadores para cumplir los 61 años de edad, con un máximo de seis años. En este caso, el ingreso de la primera anualidad deberá realizarse en el plazo de treinta días naturales a partir de la notificación de la cantidad a ingresar, presentando en el mismo plazo, para responder de las cotizaciones pendientes, bien aval solidario suficiente a juicio de la Tesorería General de la Seguridad Social o bien sustituyendo, con el consentimiento de dicho Servicio Común, la responsabilidad del empresario por la de una entidad financiera o una entidad aseguradora.

2.1. El aval se presentará durante la tramitación del expediente de regulación de empleo y habrá de tener validez desde la fecha en que se produzca el cese en el trabajo o, en su caso, en que cese la obligación de cotizar por extinción de la prestación por desempleo contributivo y hasta, al menos, un año después del vencimiento de la anualidad o anualidades que garantiza.

Dicho aval se ajustará al modelo que se acompaña como anexo 1 y podrá ser presentado por:

Una entidad financiera inscrita en el Registro Oficial de Bancos o Banqueros o Cooperativa de Crédito inscrita en el Registro Especial del Banco de España. Para que puedan ser aceptados estos avales será necesario:

a') Que las firmas de los otorgantes del aval estén legitimadas o el documento intervenido por Notario colegiado.

b') Que conste en el aval el número de inscripción del mismo en el Registro Especial de Avales.

c') Que se acompañe copia, previamente cotejada con el original, de los poderes de las personas firmantes del aval.

b) Una compañía de seguros debidamente autorizada por el Ministerio de Economía para operar en este ramo de caución. Para que puedan ser aceptados estos avales será necesario:

a') Que las firmas de los otorgantes estén legitimadas o intervenido el documento por Notario.

b') Que conste el número de inscripción en el Registro Especial de Avales y el número de póliza a la que corresponde.

c') Que se acompañe copia de las condiciones generales y particulares de la póliza suscrita por el avalado con la compañía avalista.

c) Una Sociedad de Garantía Recíproca. Si el aval fuera prestado por este tipo de sociedad habrán de cumplirse los requisitos establecidos en laLey 1/1994, de 11 de marzo (RCL 1994, 744), y normas complementarias, sobre el Régimen Jurídico de las Sociedades de Garantía Recíproca, acompañando certificado expedido por el Secretario del Consejo de Administración, con el visto bueno de su Presidente, en el que se acredite la cantidad avalada y que la sociedad reúne todos los requisitos exigidos por la Ley 1/1994, de 11 de marzo, debiendo tener dicha certificación legitimadas las firmas por Notario.

2.2. La entidad financiera o aseguradora que puede sustituir al empresario en el cumplimiento de las obligaciones de aquél ha de ser una entidad financiera inscrita en el Registro Oficial de Bancos o Banqueros o una Cooperativa de Crédito inscrita en el Registro Especial del Banco de España o una entidad aseguradora debidamente autorizada por el Ministerio de Economía para operar en el ramo correspondiente.

2.3. El plazo para el ingreso de las anualidades fraccionadas distintas de la primera será el de los treinta días naturales inmediatamente anteriores a la iniciación de la anualidad de que se trate.

En todo caso estos pagos fraccionados deberán ser objeto de domiciliación en alguna de las entidades financieras habilitadas para actuar como oficinas recaudadoras en los términos establecidos en el Reglamento General de Recaudación de los Recursos del Sistema de la Seguridad Social y en sus normas de desarrollo.

3. La base de cotización aplicada respecto de cada trabajador en esta modalidad de convenio especial podrá ser incrementada en cada ejercicio a partir del cumplimiento de los 61 años, en los términos establecidos en los apartados 2.2 a 2.5 delartículo 6de esta Orden.

Asimismo, la base de cotización aplicable en este convenio especial, respecto de los trabajadores menores de 61 años de edad, podrá ser incrementada en cada ejercicio conforme a lo establecido en los apartados 2.2 a 2.5 del artículo 6 de esta Orden, cuando, con carácter voluntario, se solicite por el empresario o por el trabajador afectados o por ambos.

A estos efectos las partes interesadas suscribirán una cláusula adicional al convenio por la que se determine el responsable del pago del incremento de cuotas resultante, sin necesidad de presentar aval u otra garantía ni de sustituir por tercero al responsable del pago, siendo aplicable a la suspensión y extinción de dicha cláusula lo establecido en elartículo 10de esta Orden.

4. En los supuestos de fallecimiento del trabajador y de reconocimiento de una pensión de incapacidad permanente, a que se refiere el apartado 3 de la disposición adicional trigésima primera de la Ley General de la Seguridad Social , el convenio especial se extinguirá y la Tesorería General de la Seguridad Social procederá a devolver al empresario las cuotas ingresadas que correspondan al período posterior a la fecha de fallecimiento del trabajador o a la fecha de efectos de la pensión de incapacidad permanente que éste hubiera causado, una vez efectuada la liquidación definitiva de la cotización correspondiente a este convenio.

5. En el supuesto de realización de actividades por el trabajador durante el período de cotización a cargo del empresario, a que se refiere el apartado 4 de la disposición adicional trigésima primera de la Ley General de la Seguridad Social , no procederá la devolución de las cuotas abonadas por este último, que deberá ingresar las anualidades a su cargo que, en su caso, aún estuvieran pendientes de pago, en los términos señalados en el apartado 2.3.

Cuando el trabajador cumpla 61 años de edad, la Tesorería General de la Seguridad Social determinará el importe en que la cotización ingresada por el empresario ha resultado coincidente con la efectuada por la realización de actividades por parte del trabajador, acordando su aplicación al pago del convenio especial durante el período a cargo de este último. La resolución por la que se adopte dicho acuerdo será notificada al empresario y al trabajador.

En tanto no se haya aplicado la totalidad de la cotización realizada por el empresario, la realización de actividades por parte del trabajador no supondrá la extinción del convenio especial, que únicamente quedará en suspenso si las bases de cotización que correspondan como consecuencia de dichas actividades son iguales o superiores a la de aquél.

Si en la fecha de efectos de la pensión de jubilación que cause el trabajador y, en todo caso, en la fecha en que cumpla 65 años de edad no se hubiera aplicado al pago del convenio especial la totalidad de la cotización a cargo del empresario que haya sido objeto de retención, la Tesorería General de la Seguridad Social procederá a la devolución del importe sobrante a este último. También procederá la devolución si el trabajador falleciese o causase una pensión de incapacidad permanente durante el período a su cargo.

6. Los reintegros a que se refieren los apartados 4 y 5 devengarán el interés legal del dinero vigente en la fecha en que se produzca su hecho causante, calculado desde la fecha del fallecimiento del trabajador, desde la fecha de efectos de las pensiones de incapacidad permanente o de jubilación por él causadas o desde la fecha en que cumpla 65 años, hasta la respectiva propuesta de pago, pero no darán derecho al cobro del coste de los avales o de las sustituciones del empresario deudor.

Para su abono, la Tesorería General de la Seguridad Social podrá acordar la retención del pago de la devolución en la cuantía estrictamente necesaria para asegurar el cobro de la deuda que el titular del derecho a la devolución tuviera con la Seguridad Social, en los términos regulados por el artículo 54 del Reglamento General de Recaudación de la Seguridad Social, aprobado por el Real Decreto 1415/2004, de 11 de junio y sin perjuicio de notificar, en su caso, el crédito por la devolución a la unidad de recaudación ejecutiva correspondiente.

No se ha debatido que la empresa demandada no cumplió con los deberes derivados de los anteriores preceptos, al no haber solicitado ni suscrito el convenio especial, ni haber efectuado las cotizaciones a su cargo que establecen tales preceptos. A la vista de ello, procede la estimación de la demanda en los términos señalados en el fallo, al entender que las pretensiones de la parte actora se hallan amparadas por los preceptos indicados.

No lleva a una conclusión diferente el hecho de que la empresa se halle en situación de concurso, ni tampoco que no haya respetado los trámites señalados en el artículo 20 de la orden antes indicada. Si bien es cierto que el artículo 51.9 del Estatuto de los Trabajadores exige que la empresa no se halle incursa en un procedimiento concursal, eso era lo que sucedía cuando el contrato del actor se extinguió, ya que en ese momento, aunque la empresa había solicitado la declaración del concurso (solicitud en relación a la cual fue requerida para la aportación de documentos), éste no se había acordado, ya que la empresa no fue declarada en situación de concurso hasta el mes de mayo de 2014, meses después del despido de la demandante, siendo ese, en concreto, el momento en el que puede entenderse que la empresa se hallaba en rigor incursa en un procedimiento concursal, y sin que entienda que se pueda oponer al trabajador que la empresa hubiera solicitado el concurso meses antes, máxime cuando a esa solicitud no se acompañaban documentos que fueron requeridos por el Juzgado de lo Mercantil. En consecuencia, lo cierto es que en el momento en el que fue despedido el demandante reunía las condiciones previstas en la Ley, que obligaban a la empresa a solicitar y suscribir el convenio especial, así como a efectuar después las correspondientes cotizaciones, sin que pueda llevar a una conclusión diferente una norma de desarrollo de rango inferior. En ese sentido, este juzgador comparte los razonamientos contenidos en la sentencia del Tribunal Superior de Justicia de Castilla y León de 25 de enero de 2012, en la que se explicó que:

(...)la Sala considera que la no suscripción del convenio especial en el momento que establece la norma reglamentaria, no extingue la obligación legal que para la empleadora se establece en el artículo 51.15 del Estatuto de los Trabajadores , porque la formalización del convenio no es requisito para la suscripción del expediente de regulación de empleo, sino que la extinción del contrato de trabajo que a su amparo se decide es lo que produce el nacimiento de la obligación de suscribir dicho convenio especial con la Seguridad Social a favor del trabajador que ve extinguido su contrato de trabajo en las condiciones que fija la norma estatutaria. Consideramos, asimismo, que una Orden no puede dejar sin efecto una obligación que para la empresa se establece en una norma con rango de Ley y que nace 'ope legis' por el simple hecho de la extinción del contrato de trabajo como consecuencia de un expediente de regulación de empleo; no puede entenderse de otro modo atendidos los términos imperativos de la redacción del artículo 51.15 del Estatuto de los Trabajadores , en el que no se dice que trabajador y empresa podrán suscribir un convenio especial con la Tesorería General de la Seguridad Social a favor de aquél cuando reúna unas determinadas condiciones, sino que se impone tajantemente a la empresa la obligación de abonar las cuotas destinadas a la financiación de dicho convenio especial. En definitiva, al permanecer incólume la obligación de la empresa de suscribir el convenio especial dado que el trabajador demandante cumple los requisitos para ello, procede estimar el recurso y condenar a la empresa y a la Tesorería General de la Seguridad Social a que lo firmen.

No puede ser obstáculo para cumplir esta obligación el hecho de que la empresa se halle actualmente en concurso de acreedores (hecho probado 7º) porque la declaración tuvo lugar por auto de 14 de junio de 2010, cinco meses después de que se extinguiera el contrato del recurrente en virtud de la autorización concedida en el expediente de regulación de empleo aprobado por resolución del Jefe de la Oficina Territorial de Trabajo de Palencia de fecha 11 de enero de 2010 (hechos probados 5º y 3º.5). Así pues, en el momento en que nació la obligación de la empresa recurrida ésta no se hallaba en concurso de acreedores, con lo que, teniendo el trabajador una edad superior a los 55 años, debió proceder a la suscripción del convenio especial y a abonar las cotizaciones correspondientes.

A la vista de todo lo anterior, debe declararse el derecho del demandante a que se efectúen por la empresa las cotizaciones que correspondieran en función de los anteriores preceptos, lo que necesariamente implica la necesaria suscripción del convenio especial, debiendo condenarse a la empresa y a la Tesorería General de la Seguridad Social (que son quienes junto con el trabajador deben suscribir el convenio especial) a estar y pasar por ello, sin que se aprecie amparo legal para la pretensión de anticipo de las cotizaciones a cargo de la Tesorería General de la Seguridad Social, no solo porque no es lo que el demandante pretende, sino también por entender que se trata de una pretensión de la empresa demandada que no tiene amparo legal.

En cuanto al Instituto Nacional de la Seguridad Social y al Fondo de Garantía Salarial, procede la desestimación de la demanda, al no tener responsabilidad en la suscripción del convenio especial ni en las cotizaciones procedentes.

En cuanto al administrador concursal, procede su condenar a estar y pasar por los pronunciamientos de la sentencia, atendiendo al carácter formal de su intervención en el proceso.'

Es manifiesto que sin necesidad de revisar el razonamiento del juez a quo respecto a la responsabilidad empresarial, en cuanto, la patronal no ha recurrido tal pronunciamiento carece absolutamente de base la condena a la Entidad Gestora, en cuanto, su responsabilidad solo puede establecerse, como se desprende de la propia normativa que invoca el juez a quo presuponiendo el cumplimiento de unos requisitos formales (solicitud) y materiales (ingreso de cotizaciones) no constan realizados.

Procede, pues, estimar el recurso y revocar la sentencia en el sentido de absolver a la Tesorería General de la Seguridad Social del pronunciamiento en su contra.

VISTOSlos anteriores preceptos y los demás de general aplicación,

Fallo

Que estimando el recurso interpuesto por el/la LETRADO DE LA SEGURIDAD SOCIAL en nombre y representación de INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL y LETRADO DE LA TESORERÍA DE LA SEGURIDAD SOCIAL en nombre y representación de TESORERIA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, contra la sentencia de fecha 10/09/2015 , revocamos la sentencia en el sentido de absolver a la TESORERIA GENERAL DE LA SEGURIDAD de la demanda.

Incorpórese el original de esta sentencia, por su orden, al Libro de Sentencias de esta Sección de Sala.

Expídanse certificaciones de esta sentencia para su unión a la pieza separada o rollo de suplicación, que se archivará en este Tribunal, y a los autos principales.

Notifíquese la presente sentencia a las partes y a la Fiscalía de este Tribunal Superior de Justicia.

MODOS DE IMPUGNACION:Se hace saber a las partes que contra esta sentencia cabe interponer recurso de casación para la unificación de doctrina que ha de prepararse mediante escrito presentado ante esta Sala de lo Social dentro del improrrogable plazo de DIEZ DÍAS hábiles inmediatos siguientes a la fecha de notificación de esta sentencia. Siendo requisito necesario que en dicho plazo se nombre al letrado que ha de interponerlo. Igualmente será requisito necesario que el recurrente que no tenga la condición de trabajador ,causahabiente suyo o beneficiario del Régimen Publico de la Seguridad Social o no gozare del derecho de asistencia jurídica gratuita, acredite ante esta Sala al tiempo de preparar el recurso haber depositado 600 euros, conforme al artículo 229 de la LRJS , y consignado el importe de la condena cuando proceda, presentando resguardos acreditativos de haber efectuado ambos ingresos, separadamente en la cuenta corriente nº 2828-0000-00-(NÚMERO DE RECURSO) que esta Sección tiene abierta en BANCO SANTANDER sita en C/ Miguel Ángel, 35; 28010 Madrid o bien por transferencia desde una cuenta corriente abierta en cualquier entidad bancaria distinta de Banco Santander. Para ello ha de seguir todos los pasos siguientes:

Emitir la transferencia a la cuenta bancaria de 20 dígitos (CCC) siguiente:

Clave entidad

0049

Clave sucursal

3569

D. C.

92

Número de cuenta

0005001274

I.B.A.N: IBAN ES55 0049 3569 9200 0500 1274

2. En el campoORDENANTE, se indicará como mínimo el nombre o razón social de la persona física o jurídica obligada a hacer el ingreso y si es posible, el NIF /CIF de la misma.

3. En el campoBENEFICIARIO, se identificará al Juzgado o Tribunal que ordena el ingreso.

4. En el campoOBSERVACIONES O CONCEPTO DE LA TRANSFERENCIA, se consignarán los 16 dígitos que corresponden al Procedimiento.MUY IMPORTANTE: Estos 16 dígitos correspondientes al procedimiento tienen que consignarse en un solo bloque. Es importante que este bloque de 16 dígitos este separado de lo que se ponga en el resto del campo por espacios.Si no se consignan estos dieciséis dígitos o se escriben erróneamente, la transferencia será repelida por imposibilidad de identificación del expediente judicial y será devuelta a origen. Pudiendo en su caso sustituir la consignación de la condena en metálico por el aseguramiento de la misma mediante el correspondiente aval solidario de duración indefinida y pagadero a primer requerimiento emitido por la entidad de crédito ( art. 230.1 L.R.J.S ).

Una vez adquiera firmeza la presente sentencia, devuélvanse los autos originales al Juzgado de lo Social de su procedencia, dejando de ello debida nota en los Libros de esta Sección de Sala.

Así, por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.