Sentencia SOCIAL Nº 733/2019, Tribunal Superior de Justicia de Asturias, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 276/2019 de 09 de Abril de 2019

Encabezamiento

T.S.J.ASTURIAS SALA SOCIAL
OVIEDO
SENTENCIA: 00733/2019
T.S.J.ASTURIAS SALA SOCIAL DE OVIEDO
C/ SAN JUAN Nº 10
Tfno: 985 22 81 82
Fax: 985 20 06 59
NIG: 33044 44 4 2018 0002587
Equipo/usuario: MGZ
Modelo: 402250
RSU RECURSO SUPLICACION 0000276 /2019
Procedimiento origen: PO PROCEDIMIENTO ORDINARIO 0000430 /2018
Sobre: RECLAMACION CANTIDAD
RECURRENTE/S D/ña Eugenio
ABOGADO/A: ASIER DÍAZ POUSADA
PROCURADOR:
GRADUADO/A SOCIAL:
RECURRIDO/S D/ña: CONSTRUCCIONES CERRATO Y GONZALEZ SL, FOGASA
ABOGADO/A: CAROLINA SANDIN HERNANDEZ, LETRADO DE FOGASA
PROCURADOR: ,
GRADUADO/A SOCIAL: ,
Sentencia nº 733/19
En OVIEDO, a nueve de abril de dos mil diecinueve.
Tras haber visto y deliberado las presentes actuaciones, la Sala de lo Social del T.S.J. de Asturias,
formada por los Ilmos. Sres. Dª. MARÍA VIDAU ARGÜELLES, Presidenta, D. JESÚS MARÍA MARTÍN
MORILLO y Dª. MARÍA CRISTINA GARCÍA FERNÁNDEZ, Magistrados, de acuerdo con lo prevenido en el
artículo 117.1 de la Constitución Española ,
EN NO MBRE DE S.M. EL REY
Y POR LA AUTORIDAD QUE LE CONFIERE
EL PUEBLO ESPAÑOL

ha dictado la siguiente
S E N T E N C I A
En el RECURSO SUPLICACION 0000276/2019, formalizado por el LETRADO D. ASIER DIAZ
POUSADA en nombre y representación de D. Eugenio , contra la sentencia número 532/2018 dictada por
JDO. DE LO SOCIAL N. 3 de OVIEDO en el PROCEDIMIENTO ORDINARIO 0000430/2018, seguidos a
instancia de D. Eugenio frente a CONSTRUCCIONES CERRATO Y GONZALEZ S.L. Y FOGASA, siendo
Magistrado-Ponente la Ilma. Sra. Dª. MARÍA VIDAU ARGÜELLES.
De las actuaciones se deducen los siguientes:

Antecedentes

PRIMERO: D. Eugenio presentó demanda contra CONSTRUCCIONES CERRATO Y GONZALEZ S.L.

Y FOGASA, siendo turnada para su conocimiento y enjuiciamiento al señalado Juzgado de lo Social, el cual, dictó la sentencia número 532/2018, de fecha quince de noviembre de dos mil dieciocho .



SEGUNDO: En la sentencia recurrida en suplicación se consignaron los siguientes hechos expresamente declarados probados: '1º.- El actor Don Eugenio , con DNI NUM000 , con domicilio en Gijón, cuyas demás circunstancias personales aparecen recogidas en el escrito rector de las presentes actuaciones, ha venido prestando servicios como Oficial 1ª, con el nº de matrícula NUM001 , por cuenta de la empresa demandada CONSTRUCCIONES CERRATO Y GONZÁLEZ S.L. (CERRAGON S.L.), realizando labores de instalador y reparador de tecnologías, desde el 3 de julio de 2017 , a jornada completa (40 horas semanales), en virtud de contrato de trabajo temporal, por obra o servicio determinado, para la realización de la obra o servicio ' Instalación y Mantenimiento de Líneas de ADSL en la Zona de Oviedo' , con centro de trabajo itinerante. El contrato de trabajo figura en autos. Se pactó un salario según convenio y el prorrateo mensual de las pagas extraordinarias.

El trabajador desempeñaba el 100% de su actividad laboral con la empresa CERRAGON S.L. en la subcontrata de LITEYCS S.L.. Para la prestación del trabajo la empresa ponía a disposición del demandante ( y del resto de sus compañeros) un vehículo. Los servicios a realizar eran encomendados por la empresa el día anterior o el mismo día por la mañana organizándose generalmente el demandante para realizar los distintos servicios según su propio criterio, salvo en aquellos supuestos en los que se establecía una cita concreta con el cliente. No tenía horario fijo y predeterminado de entrada y salida ya que dependía del trabajo que estuviese realizando. Acudía a la nave cuando necesitaba material. Pese a tener un horario flexible, el trabajador firmaba un registro de jornadas en que consta un horario de 8 horas, (de 9:00 a 14:00 y de 16:00 a 19:00). El actor ha prestado servicios en Oviedo, Lugones-Siero, La Fresneda- Viella- Siro, Colloto, Gijón, Soto de Llanera, Granda-Gijón, Bernueces-Gijón, Vega-Gijón. Prestó servicios en Gijón, lugar en que el trabajador reside, el 7 de julio de 2017, los días 14, 15, 16, 18, 19 de diciembre de 2017, 2, 3, 4, 5, 8, 9, 10, 12, 15, 16, 17, 25, 26, 29, 30 y 31 de enero de 2018, 1, 2, 3, 5, 6, 7, 8, 9, 12 14, 15, 16, 19, 20, 21,22, 23, 24, 26, 27, 28 de febrero, 1, 2, 12, 13,14, 15,16,17, 19, 20,21,22, 23, 26, 27, 28 de marzo, 2, 3, 4, 6, 9, 11, 12,24, 25, 26, 27, 30 de abril, 2, 3, 4, 7, 8, 9, 10, 11, 12, 14, 15, 16, 17, 18, 21,22 mayo de 2018. Trabajó en Oviedo y poblaciones cercanas los días laborables de julio (excepto el 7), agosto, septiembre, octubre de 2017, 4, 5, 7, 11, 12 y 13 de diciembre de 2017 , 11, 19, 20, 21 y 24 de enero, 5, 7, 10 de abril de 2018. En noviembre de 2017 se trasladó a Cantabria. (f/48ss ramo prueba demandada) La relación laboral se extinguió el 30 de mayo de 2018 (indiscutido).

El demandante no ostenta ni ha ostentado cargo sindical ni representativo alguno.

2º.- La empresa CONSTRUCCIONES CERRATO Y GONZÁLEZ S.L. (CREEAGON S.L.) , con NIF B93367043, tiene en su objeto social la actividad de instalaciones eléctricas, así como la realización de instalaciones de fibra óptica de todo tipo y en toda clase de edificaciones y terrenos. Instalación, reparación y montaje de todo tipo de redes telefónicas , telefonía sin hilos, telegráficas con y sin hilos y de televisión, tanto exteriores como en cualquier tipo de construcciones para usos órganos e industriales. La empresa arrendó una nave nº1 sita en el Polígono Industrial de Silvota (Llanera) el 1 de julio de 2017 para almacén y oficina.

3º.- La relación laboral se rige por el Convenio Colectivo del Sector del Metal del Principado de Asturias y sus tablas salariales (BOPA 12/5/2017) .

El artículo 4 dispone que los trabajadores afectados por este convenio tendrán una jornada laboral ordinaria máxima anual de 1736 horas de trabajo efectivo al año.

El artículo 6 regula las Horas extraordinarias: Tendrán la consideración de horas extraordinarias aquellas horas de trabajo que se realicen sobre la duración máxima de la jornada ordinaria de trabajo. El número de horas extraordinarias no podrá ser superior a dos al día quince al mes y ochenta al año.

1.-Horas extraordinarias habituales: Supresión.

2.-Horas extraordinarias que vengan exigidas por la necesidad de reparar siniestros u otros daños extraordinarios y urgentes, así como en el caso de riesgo de pérdida de materias primas: Realización.

3.-Horas extraordinarias estructurales, tales como aquellas que sean necesarias por períodos punta de producción, ausencias imprevistas, cambios de turno u otras circunstancias de carácter estructural derivadas de la naturaleza de la actividad de que se trate o mantenimiento: Realización siempre que no sea posible la sustitución por contrataciones temporales o a tiempos parciales, prevista en la Ley, y exista mutuo acuerdo entre la representación de los trabajadores y la empresa.

4.-Las horas extraordinarias motivadas por causa de fuerza mayor y las estructurales, pactadas en el presente artículo, se notificarán mensualmente a la Autoridad Laboral por la empresa, con la conformidad de los representantes de los trabajadores.

La Dirección de la empresa informará periódicamente a los representantes de los trabajadores y Delegados Sindicales sobre el número de horas extraordinarias especificando las causas y, en su caso, la distribución por secciones. En función de esta información y de los criterios más arriba señalados, las empresas y los representantes de los trabajadores determinarán el carácter y naturaleza de las horas extraordinarias.

El importe de las horas extraordinarias será el que figure en la tabla salarial anexa.

Cuando la hora extraordinaria se trabaje en festivo, el importe se elevará en el importe previsto en las tablas anexas.

Se admite la compensación opcional por parte del trabajador de las horas extras por descansos y en proporción al valor de las horas extras respecto a las ordinarias. A estos efectos por cada hora extraordinaria realizada la compensación será de 1 hora y 12 minutos.

Artículo 20.- Desplazamientos.

A.---Desplazamientos.

Por razones técnicas, organizativas o de producción, la empresa podrá desplazar a sus trabajadores con carácter temporal hasta un límite de un año, a población distinta a la de su residencia habitual, abonando además de los salarios, los gastos de viaje y las dietas o suplidos.

B.---Regulación de los desplazamientos de las empresas de fontanería, calefacción, saneamiento, así como los de las empresas que dediquen su actividad con carácter único y exclusivo a la realización de instalaciones eléctricas de baja tensión.

B.- Los desplazamientos de las empresas de fontanería, calefacción y saneamiento así como los de las empresas que dediquen su actividad con carácter único y exclusivo a la realización de instalaciones eléctricas de baja tensión, así como los de los trabajadores que prestando su actividad en las empresas anteriormente aludidas, y en el ámbito de actividad y representación que ha quedado acotado en el presente apartado y que reúnan además la condición de fijo de empresa, o que estando vinculados por un contrato temporal, resulten afectados por la situación de movilidad o desplazamiento a que se aludirá en los párrafos siguientes, se acomodarán a la siguiente regulación cuya aplicación será específica para las mismas.

Dadas las peculiaridades de trabajo en las empresas afectadas por esta regulación, en las que existe una permanente variación respecto al lugar de prestación de servicios distinto del centro de trabajo habitual de la empresa entendido como lugar donde se encuentran las dependencias, taller o almacén de la empresa, en función del cumplimiento de los contratos que la empresa asume, se establece, que la jornada se inicia y termina, en el específico lugar de trabajo, donde en cada momento haya de prestarse la actividad.

Las empresas se encargarán de suministrar y facilitar la herramienta y los materiales necesarios en los respectivos puestos de trabajo.

Los desplazamientos que se originen al trabajador por la permanente movilidad de los puestos de trabajo, tendrán el siguiente tratamiento: B.1. Medios de transporte.

La empresa facilitará vehículo propio a sus trabajadores para acudir a los distintos destinos en los que tenga que prestar el servicio . Cuando no resulte posible la utilización de medio de transporte propio de la empresa, el trabajador podrá optar entre la utilización de servicio público de transporte o su vehículo particular, salvo que carezca del mismo, en cuyo caso, acordará con la empresa el medio de transporte. En el primer caso percibirá el importe del billete de transporte público utilizado y en el segundo el importe por km que acuerde con la empresa, que en ningún caso será inferior a 0,19 €/ km.

B.2. Compensación económica por el tiempo de desplazamiento.

El tiempo empleado por los trabajadores a los que afecta la presente regulación, en los viajes y desplazamientos en los que se incorporen directamente desde su domicilio al lugar de trabajo indicado por la empresa y distinto del centro de trabajo habitual de la empresa, tendrá, tanto en el recorrido de ida como en el de vuelta, el siguiente tratamiento: no se considera tiempo efectivo de trabajo ni forma parte de la jornada, el empleado por el trabajador desde su domicilio al lugar de trabajo indicado por la dirección de la empresa y viceversa. Sin perjuicio de lo anterior, una vez que el trabajador recorra 25 km cuando se dirija desde su domicilio al lugar en el que deba prestar sus servicios o viceversa, devengará por cada km adicional hasta alcanzar el destino o domicilio según se trate de recorrido de ida o de vuelta, derecho a un plus de desplazamiento a razón de 0,19 €/km, que no será absorbible ni compensable.

Artículo 21.-Retribuciones. La prestación profesional de servicios laborales por cuenta ajena de los trabajadores comprendidos en el ámbito de aplicación de este Convenio, será retribuida con arreglo a los siguientes conceptos ordinarios: 1.-Salario convenio 2.-Plus de asistencia 3.-Plus de carencia de incentivo 4.- Plus de convenio 5.-Pagas extraordinarias Artículo 22.-Devengo. Los Pluses de Convenio y Antig üedad se devengan por día natural al igual que el Salario de Convenio. Los de Asistencia, Carencia de Incentivo y Jefatura de Equipo por día trabajado.

Artículo 27.- Dietas.

Los trabajadores afectados por este Convenio, y sin perjuicio de la específica regulación que sobre esta materia se recoge en el artículo 20 apartado B del presente Convenio percibirán dietas que se abonarán en la cuantía establecida en la Tabla anexa.

Los días de salida devengarán dieta y los de llegada la compensación que corresponda cuando el interesado pernocte en su domicilio, a menos que hubiera de efectuar fuera las dos comidas principales.

Si los trabajos se efectúan de forma tal que el trabajador sólo tenga que realizar fuera del lugar habitual la comida del mediodía, percibirá la compensación fijada para la misma o, en su caso, media dieta.

Los viajes de ida y vuelta serán siempre de cuenta de la empresa, que vendrá obligada a facilitar billete de primera clase a todas las categorías.

Si por circunstancias especiales, los gastos originados por el desplazamiento sobrepasan el importe de las dietas, el exceso deberá ser abonado por la empresa, previo conocimiento de la misma y posterior justificación por los trabajadores.

No se adquiere derecho a dieta cuando los trabajos se lleven a cabo en locales pertenecientes a la misma empresa, en que no se presten servicios habituales, si no están situados a distancia que exceda de tres kilómetros de la localidad donde está enclavada la empresa. Aún cuando exceda de dicha distancia, no se devengarán dietas cuando la localidad en que se vaya a prestar eventualmente trabajo resulte ser la residencia del productor, siempre que, independientemente de cada circunstancia no se le ocasione perjuicio económico determinado.

Según las tablas salariales contenidas en el Convenio Colectivo (BOPA 12/V/2017): El salario base del oficial 1ª es de 36,33 euros diarios, Plus asistencia 6,90€, carencia incentivo 3,81€, plus convenio por día trabajado 2,16, pagas extras 1421,14€.

El valor de la hora extraordinaria asciende a 13,86 euros para la categoría Oficial 1ª.

El importe de la dieta entera es de 50,77 €; la media dieta se fija en 13,20 euros 4º.- En las nóminas del trabajador figuran los siguientes conceptos: salario base, prorrata gratificaciones extraordinarias, P. asistencia, C. Incentivo, P. Convenio (desde febrero de 2018 también A/Cta. Conv.). Se señala como grupo profesional Oficial 1ª y como grupo de cotización 08. La empresa abonó al trabajador las cantidades brutas que figuran en la nóminas correspondientes a las mensualidades de julio (1.498,60€), agosto (1.607,80€), septiembre(1.542,60€), octubre (1.586,60€), noviembre (1.553,20€) y diciembre ( 1.586,60€) de 2017, así como enero (1.607,80€), febrero (1.461,36€), marzo ( 1.616,42€) y abril (1.561,20€) de 2018. Son inferiores a las que corresponden a un trabajador con la categoría de oficial 1ª que está incluido en el nivel salarial 7. La empresa no abonó al trabajador el salario correspondiente a mayo de 2018.La suma de las diferencias salariales y salarios correspondientes al periodo julio 2017 a mayo 2018 asciende (s.e.u.o) a 2.730,45 euros. La empresa efectuó una transferencia a favor del trabajador el 29 de mayo de 2018 por la cantidad de 1.013,65 euros, y el 6 de junio de 2018 por la cantidad de 1.439,77 euros netos. La empresa adeuda al demandante por el concepto de diferencias salariales la cantidad de 277,03 euros. 277,03 euros.

5º.- El 10 de noviembre de 2017 abonó 200 euros en concepto de dietas. El 12 de marzo de 2018 transfirió 40 euros en concepto de pago gasoil. Le fueron abonados otros 15 euros por el mismo concepto.

6º.- La empresa adeuda al trabajador la cantidad de 1.275,41 euros en concepto de dietas y en concepto de medias dietas, 7º.- El día 13 de junio del año 2018 se celebró el preceptivo acto de conciliación ante la Unidad de Mediación, Arbitraje y Conciliación, respecto de la papeleta presentada el 31 de mayo de 2018, con el resultado de intentado sin efecto por incomparecencia de la empresa.

8º.- El trabajador interpuso demanda ante los Tribunales de lo Social el 18 de junio de 2018'.



TERCERO: En la sentencia recurrida en suplicación se emitió el siguiente fallo o parte dispositiva: 'Estimando parcialmente la demanda formulada por Don Eugenio contra la empresa CONSTRUCCIONES CERRATO Y GONZÁLEZ S.L., debo declarar y declaro que la demandada adeuda al demandante la cantidad de 2.832,84 euros brutos (s.e.u.o.) por los conceptos expresados y, en consecuencia, condeno a la demandada a que haga cumplido pago de la misma, incrementada con el 10% anual en concepto de mora.

En cuanto al FONDO DE GARANTÍA SALARIAL no ha lugar a efectuar pronunciamiento al respecto, debiendo estar este Organismo a las responsabilidades legalmente exigibles'.



CUARTO: Con fecha 17 de diciembre de 2018 se dictó Auto de aclaración de la sentencia, en los términos: 'HECHO PROBADO

SEXTO.- 'La empresa adeuda al trabajador la cantidad de 1.275,41 euros en concepto de dietas y en concepto de medias dietas, 1.280,40 euros'.

FALLO: 'Estimando parcialmente la demanda formulada por Don Eugenio contra la empresa CONSTRUCCIONES CERRATO Y GONZÁLEZ S.L. debo declarar y declaro que la demandada adeuda al demandante la cantidad de 2.832,84 euros brutos (s.e.u.o.) por los conceptos expresados y, en consecuencia, condeno a la demandada a que haga cumplido pago de la misma incrementada la cantidad de naturaleza salarial (277,03€) con el 10% anual en concepto de mora. En cuanto al FONDO DE GARANTIA SALARIAL no ha lugar a efectuar pronunciamiento al respecto, debiendo estar este Organismo a las responsabilidades legalmente exigibles'.'

QUINTO: Frente a dicha sentencia se anunció recurso de suplicación por D. Eugenio formalizándolo posteriormente. Tal recurso fue objeto de impugnación por la contraparte.



SEXTO: Elevados por el Juzgado de lo Social de referencia los autos principales, a esta Sala de lo Social, tuvieron los mismos entrada en fecha 1 de febrero de 2019.

SEPTIMO: Admitido a trámite el recurso se señaló el día 28 de marzo de 2019 para los actos de votación y fallo.

A la vista de los anteriores antecedentes de hecho, se formulan por esta Sección de Sala los siguientes,

Fundamentos

PRIMERO.- La sentencia de instancia estimando en parte la demanda deducida por el actor condena a la empresa demandada Cerrato y González S.L a abonar a aquel la cantidad total de 2.832,84 euros brutos por los conceptos de diferencias salariales, dietas y medias dietas, desestimando su reclamación de cantidad por horas extraordinarias por el periodo de 6 de julio de 2017 a 20 de mayo de 2018.

Frente a dicha sentencia se alza en suplicación el demandante a fin de que la empresa sea también condenada al abono de la cantidad de 1.819,59 euros por el concepto por él reclamado en la demanda de horas extraordinarias. En el recurso interpuesto su representación letrada articula dos motivos de suplicación, encaminado uno a la revisión de hechos probados, y destinado el otro al examen del derecho aplicado. El recurso ha sido impugnado de contrario por la representación de la empresa demandada.

En el primer motivo del recurso, que es formulado con amparo procesal en el apartado b) del artículo 193 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social , se solicita la revisión del hecho probado primero de la sentencia de instancia, y en concreto de la parte del mismo, en su segundo párrafo, que dice: 'Los servicios a realizar eran encomendados por la empresa el día anterior o el mismo día por la mañana organizándose generalmente el demandante para realizar los distintos servicios según su propio criterio, salvo en aquellos supuestos en los que se establecía una cita concreta con el cliente. No tenía horario fijo y predeterminado de entrada y salida ya que dependía del trabajo que estuviese realizando. Acudía a la nave cuando necesitaba material. Pese a tener un horario flexible, el trabajador firmaba un registro de jornada en que consta un horario de 8 horas (de 9:00 a 14:00 y de 16:00 a 19:00)'.

Pretende su sustitución por el texto alternativo que indica en el escrito de formalización: 'Los servicios a realizar eran encomendados por la empresa el día anterior o el mismo día por la mañana estableciendo la propia empresa una cita concreta con el cliente. No tenía horario fijo y predeterminado de entrada y salida ya que dependía del trabajo que estuviese realizando. Acudía a la nave cuando necesitaba material. Pese a tener un horario flexible, el trabajador firmaba un registro de jornada en que consta un horario de 8 horas (de 9:00 a 14:00 y de 16:00 a 19:00) aunque dicho horario no se cumplió ningún día durante el periodo comprendido entre julio de 2017 y mayo de 2018.

De acuerdo a los partes de trabajo de julio de 2017 a mayo de 2018 en Asturias y al parte de trabajo de noviembre de 2017 en Cantabria (programa Coliseo), el demandante superó la jornada diaria ordinaria de 8 horas, los siguientes días: Día 10 de julio de 2017, de 9:00 a 19:38 horas (10:38 horas); 12 de julio de 2017, de 9:00 a 18:33 horas (9:33 horas).....(señalando a continuación diversos días de julio (13, 17, 24, 26, 28 y 31), de agosto (2, 34, 7, 9, 14, 16, 23, 24, 25, y 30), de septiembre (1, 4, 5, 6, 12, 14, 20, 22, 25, 27 y 28); de octubre (2, 5, 10, 11, 19, 20, 23, 25, 26 y 27); de noviembre (2, 6, 7, 9, 10, 15, 16, 20, 21 y 29; de diciembre (15 y 18); de enero de 2018 (2, 3, 5, 10, 12, 15, 16, 23, y 29); de febrero (2, 8, 9, 15, y 20); de marzo (12, 16, 19 y 23); de abril (4); de mayo (7, 11, 14, 17, y 18).

En apoyo de tal pretensión señala el documento 13 de los aportados al juicio por la empresa demandada y obrante a los folios 187 a 192 de los autos. Alega que en dicha documental se desglosan los servicios prestados por el trabajador desde el mes de julio de 2017 al mes de mayo de 2018, y que del mismo se deduce un error manifiesto de la juzgadora al valorar la prueba ya que de ella se desprende que la propia empresa marcaba diariamente las citas del trabajador con los clientes, que las horas trabajadas cada día variaban dependiendo del número de servicios y de su complejidad por lo que en muchas ocasiones se trabajaban más de ocho horas, no realizando nunca el trabajador el horario registrado y firmado. Alega que los servicios a realizar eran encomendados por la empresa estableciendo la empresa una cita concreta con el cliente, como así se observa en el programa Coliseo de los folios 187 a 192, en el que se señala la dirección del cliente, el titular del contrato línea ADSL y la fecha y hora de la cita concertada, por lo que el trabajador no tenía flexibilidad ni podía organizarse a su propio criterio. También sostiene que el trabajador no tenía horario fijo y predeterminado de entrada y salida ya que dependía del horario que estuviese realizando, lo que es comprobable en el programa Coliseo en el que se indica la fecha y hora de inicio de cada servicio (cita con el cliente) y la fecha y hora de finalización (fecha de franqueo), y que partiendo de tales dato se puede fácilmente calcular la jornada de trabajo de cada día. Afirma que el cálculo correcto debe ser el que incluya el tiempo que va desde la hora de la primera cita a la hora de finalización del último servicio, y que debe considerarse como tiempo de trabajo el tiempo transcurrido entre la finalización de un servicio y la cita del siguiente ya que el trabajador permanece a su disposición para poder realizar de manera inmediata las prestaciones adecuadas. Seguidamente realiza la parte recurrente en el motivo una relación, en cada uno de los días y meses reclamados, de las horas trabajadas (programa coliseo), de las horas extraordinarias resultantes (programa coliseo) y de las horas reclamadas por el trabajador, y por último de las horas que son coincidentes en el programa coliseo y en su reclamación: 11:51 horas en julio (folios 187 y 114); 23:53 horas en agosto (folios 187 y 15); 25:28 horas en septiembre (folios 187 y 188 y 15); 20;25 horas en octubre (folios 188 y 16); 13:39 horas en noviembre (folios 192 y 16); 1:14 horas en diciembre (folios 188-189 y 17); 15:40 horas en enero (folios 189 y 17); 7:06 horas en febrero (folios 189-190 y 17); 3:40 horas en marzo (folios 190 y 17); 0;24 horas en abril (folios 191 y 18); y 7;57 horas en mayo (folios 191 y 18). Manifiesta que a la vista del cálculo y comprobaciones expuestas queda acreditado que el trabajador realizó al mensos 131:17 horas extraordinarias, que dado su valor de 13,86 euros para la categoría del trabajador, supone una deuda de 1.819,59 euros en dicho concepto.

En relación con tal pretensión revisora formulada resulta preciso, en primer lugar, poner de manifiesto como es el Juzgador de instancia el que tiene atribuidas con plenitud las facultades para valorar las pruebas y los restantes elementos de convencimiento presentados ante él en el proceso - artículo 97.2 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social -, no siendo el recurso de suplicación un instrumento adecuado a fin de proceder a una nueva valoración de los medios aportados para traer al proceso los datos fácticos, por el contrario, su naturaleza extraordinaria excluye ese objeto, que queda reservado al juicio de instancia, y únicamente permite corregir los errores del Juzgador, cuando con documentos idóneos o con pericias practicadas se pone de manifiesto el desacierto de la convicción judicial ( artículo 193 b) de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social ). Así mismo se hace preciso recordar que es constante doctrina, la que establece que para que pueda apreciarse error de hecho en la valoración de la prueba, han de concurrir los requisitos siguientes: 1) que se señale con precisión cual sea el hecho afirmado, negado u omitido que se entienda equivocado, contrario a los acreditados o que consten con evidencia y no se hayan incorporado al relato fáctico; 2) se ofrezca un texto alternativo concreto a figurar en la narración tildada de errónea, bien sustituyendo a alguno de sus puntos, ya complementándolos; 3) se citen pormenorizadamente los documentos o pericias de los que se estime se desprende la equivocación del juzgador, sin que sea dable admitir su invocación genérica ni plantearse revisión de cuestiones fácticas no discutidas a lo largo del proceso. Sobre tal requisito el Tribunal Supremo tiene declarado que 'la cita global y genérica de documentos, carece de valor y operatividad a efectos del recurso...' ( Sentencia de 14-7-95 ), añadiendo que 'el recurrente está obligado a determinar con exactitud y precisión el documento concreto y particularizado en que se apoya su pretensión revisora, exponiendo de forma adecuada las razones por las que el documento o documentos acreditan o evidencian la existencia del error que se denuncia' ( sentencia de 26-9-95 ), debiendo la parte recurrente señalar el punto específico de contenido de cada documento que ponga de relieve el error alegado, razonando así la pertinencia del motivo mediante un análisis que muestre la correspondencia entre la declaración contenida en el documento y la rectificación que propone ( sentencia de 3-5-01 ); 4) que esos documentos o pericias pongan de manifiesto el error de manera clara, evidente, directa y patente, de forma contundente e incuestionable, sin necesidad de acudir a conjeturas, suposiciones o argumentaciones más o menos lógicas, naturales y razonables; 5) que la revisión pretendida sea trascendente a la parte dispositiva de la sentencia con efectos modificadores de ésta, pues el principio de economía procesal impide incorporar hechos cuya inclusión no conduzca a nada práctico; 6) que en modo alguno ha de tratarse de una nueva valoración global de la prueba incorporada al proceso pues la revisión debe operar sobre la prueba documental y pericial alegada que demuestre patentemente el error de hecho. A ello hay que añadir que es doctrina reiterada la que concede al juzgador de instancia libertad para apreciar las pericias y los documentos probatorios, llegando a una conclusión que debe prevalecer sobre la opinión interesada del recurrente mientras no aparezca desvirtuada por otra irrefutable, no siendo posible admitir la revisión fáctica con base a las mismas pruebas que sirvieron de fundamento a la sentencia impugnada, en cuanto que no es aceptable sustituir la percepción que de ellas hizo el juzgador de instancia, por un juicio valorativo personal y subjetivo de la parte interesada, y que en el supuesto de documento o documentos contradictorios, y en la medida de que de ellos pueda extraerse conclusiones contrarias e incompatibles, debe prevalecer la solución fáctica realizada por el Juzgador de instancia en el ejercicio de la función que en exclusiva a él corresponde de apreciación de la prueba.

Partiendo de tales consideraciones la modificación interesada por la parte recurrente debe ser rechazada por las siguientes consideraciones: a) se sustenta la revisión en la documental de los folios 187 a 192 (documento 13 del ramo de prueba de la empresa demandada), que se trata de la misma prueba documental (programa Coliseo), que junto con la testifical practicada a propuestas de la empresa, es la que ha sido tenida en cuenta por la juzgadora de instancia para formar la convicción que expresa en el hecho cuya modificación se pretenda, y sin que en realidad de tal documental (que la propia juzgadora de instancia identifica como un programa mediante el que los trabajadores son informados a través del teléfono móvil de las instalaciones que deben realizar cada día y en el que figura el tiempo que el trabajador emplea en cada una) resulte de una manera directa y de forma contundente e incuestionable, sin necesidad de suposiciones o argumentaciones, los datos que por la parte recurrente se pretenden incorporar (sobre que era la empresa la que siempre establecía la cita con el cliente y marcaba la hora de inicio careciendo el trabajador de flexibilidad para realizar las órdenes de la empresa y no pudiendo organizarse según su propio criterio), en lugar de los que son reflejados por la juzgadora de instancia en dicho ordinal y en la fundamentación jurídica de la sentencia (de que el demandante generalmente se organizaba para realizar los distintos servicios según su propio criterio, que no tenía horario fijo y predeterminado de entrada y salida ya que dependía del trabajo que se encontrase realizando; que tenía una flexibilidad horaria total decidiendo el trabajador si acababa la instalación en el día que la empezaban o la posponía al día siguiente; que pese a tener un horario flexible firmaba el trabajador un registro de jornada en el que consta un horario de 8 horas (de 9:00 a 14:00 y de 16:00 a 19:00 horas); b) que tampoco de dicha documental resulta inequívocamente y de forma directa e incuestionable que el demandante en los días que por él se indican en el recurso (que ya no son coincidentes con los señalados en su escrito de subsanación de demanda por cuanto que los reduce) haya realizado la jornada efectiva de trabajo que respectivamente indica para cada uno de ellos superior a las ocho horas, ya que por la parte recurrente se computa sistemáticamente para ello el tiempo que media desde la hora que figura de comienzo del primer servicio y hasta la hora de finalización del último de ellos como si de una jornada de trabajo continuada en el puesto de trabajo y siempre a disposición de la empresa se tratara, lo que en realidad ni viene a figurar como acreditado en la sentencia impugnada, ni tampoco ello resulta del programa coliseo que como ya se dijo solo refleja el tiempo que el trabajador emplea en cada una de las instalaciones, siendo difícilmente verosímil que realizara trabajos desde las 9 o 10 horas y hasta pasadas las 17, 18, 19, 20 o incluso 21 horas sin siquiera disponer de una parada para el almuerzo; c) no se realiza por la parte recurrente cómputo total alguno, ya semanal o en su caso mensual, de la jornada por él realizada, debiendo de tenerse en cuenta que de la documental en que la parte recurrente sustenta su revisión resulta, y así es reconocido por la propia juzgadora de instancia, que en ocasiones las horas trabajadas son superiores a una jornada diaria de ocho horas, pero en otros casos inferiores a esa jornada diaria (incluso en varias horas), con la incidencia que ello tiene en cuento al cómputo y consiguiente devengo de horas extraordinarias supuestamente realizadas.



SEGUNDO - En el siguiente motivo del recurso ya formulado con amparo procesal en el apartado c) del artículo 193 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social , se hace referencia por la parte recurrente a los artículos 34.1 y 5 y 35.1 del Estatuto de los Trabajadores , y artículo 6 del Convenio Colectivo del sector para la industria del metal del Principado de Asturias. Se alega que en el contrato de trabajo del actor se pactaron 40 horas semanales (ocho horas diarias de lunes a viernes), que en el cálculo del tiempo de trabajo efectivo realizado se contabilizan las horas en que el trabajador se encontraba en su puesto de trabajo, es decir, desde la hora de la primera cita hasta la hora de finalización del último servicio, y que a la vista de la jornada recogida en el programa Coliseo de los folios 187 a 192 queda acreditado que el actor ha superado la jornada diaria de trabajo durante los días expresados en el primer motivo, habiendo trabajado el demandante un total de 131:17 horas por lo que considera que la sentencia infringe el artículo 35.1 del Estatuto de los Trabajadores y el artículo 6 del Convenio Colectivo indicado, al no contabilizar las mismas como extraordinarias, lo que supondría condenar a la empresa al pago de 1.819,59 euros (13,86 euros/hora extra).

Tales alegaciones realizadas no resultan atendibles para revocar el pronunciamiento de instancia que no cabe considerar haya incurrido en ninguna de las infracciones normativas genéricamente denunciadas (con mera cita de unos preceptos pero sin argumentar debidamente su conexión con el supuesto litigioso) por las siguientes consideraciones: a- como señalan las sentencias del Tribunal Supremo de 6 de diciembre de 1979 y 10 de mayo de 1980 , no puede prosperar la revisión en derecho de la sentencia de instancia, cuando no se hayan alterado los presupuestos de hecho que en la resolución combatida se constatan y entre una y otra dimensión de la sentencia exista una íntima correlación entre ambos presupuestos; doctrina a la que también alude la Sentencia de 16 de febrero de 2000 , si bien para inaplicarla al supuesto que en ella se planteaba, pues no es predicable con carácter general para todos aquellos casos en que no se solicite o no prospere la revisión fáctica, sino sólo a aquellos en que la revisión sustantiva tenga como presupuesto necesario la modificación de la narración fáctica; así como también la sentencia de fecha 28 de marzo de 2013 que reiterando la doctrina establece que si resulta 'inalterado el relato fáctico impugnado, procede desestimar los recursos cuyo éxito venga ligado al triunfo de la revisión de los hechos que se ha desestimado, cual evidencian la alegaciones y argumentaciones contenidas en el motivo de los recursos dirigido al examen del derecho aplicado', lo que es también mantenido, entre otras, en la sentencia de 5 de mayo de 2012 . Y ello es lo que acontece en el supuesto de autos pues el éxito del recurso quedaba vinculado a la efectiva modificación de los hechos probados, en concreto del hecho probado primero, lo que no ha acontecido, impidiendo ello, en consecuencia, que la infracción normativa pueda tener favorable acogida al no resultar acreditado el exceso de jornada y la consiguiente realización por parte del demandante de las horas extras que por él se afirman como realizadas y que son reclamadas.

b- olvida la parte recurrente que la valoración de la totalidad de las pruebas practicadas en la instancia corresponde a la juzgadora a quo que es la que ostenta la amplia facultad para valorar todo el material probatorio practicado y demás elementos de convicción aportados, de modo que puede obtener y deducir una interpretación distinta del mismo a aquélla que alcanza y obtiene la propia parte, debiendo de prevalecer, en todo caso, la valoración que efectúa la juzgadora de instancia libremente, apreciando toda la prueba en su conjunto, en este caso la documental del programa Coliseo y la testifical que fue practicada a instancias de la empresa.

Por todo lo expuesto procede la desestimación del motivo y del recurso de suplicación interpuesto contra la sentencia de instancia, y la consiguiente confirmación de la sentencia impugnada.

VISTOS los anteriores preceptos y los demás de general aplicación,

Fallo

Que desestimamos el recurso de suplicación interpuesto por D. Eugenio contra la sentencia del Juzgado de lo Social nº3 de OVIEDO, dictada en los autos seguidos a su instancia contra CONSTRUCCIONES CERRATO Y GONZÁLEZ S.L. Y FONDO DE GARANTIA SALARIAL, sobre CANTIDAD, y en consecuencia confirmamos la resolución impugnada.

Medios de impugnación Se advierte a las partes que contra esta sentencia cabe interponer recurso de casación para la unificación de doctrina , que habrá de prepararse mediante escrito suscrito por letrado, presentándolo en esta Sala de lo Social dentro del improrrogable plazo de los diez días hábiles siguientes a la fecha de notificación de la misma, en los términos de los artículos 221 , 230.3 de la LRJS , y con los apercibimientos contenidos en éstos y en los artículos 230. 4 , 5 y 6 misma Ley .

Depósito para recurrir Conforme al artículo 229 LRJS , todo condenado que no sea trabajador o causahabiente suyo, o beneficiario del régimen público de la Seguridad Social, junto a ese escrito debe justificar el ingreso del depósito para recurrir (600 €).

Forma de realizar el depósito a) Ingreso directamente en el banco : se hará en la cuenta de Depósitos y Consignaciones que esta Sala de lo Social del TSJA tiene abierta en el Banco Santander, oficina de la calle Uría nº 1. El nº de cuenta, correspondiente al nº del asunto, se conforma rellenando el campo adecuado con 16 dígitos: 3366 0000 66, seguidos de otros cuatro que indican nº del rollo de Sala (se colocan ceros a su izquierda hasta completar los 4 dígitos); y luego las dos últimas cifras del año del rollo. En el impreso bancario hay indicar en el campo concepto : ' 37 Social Casación Ley 36-2011'.

b) Ingreso por transferencia bancaria : constará el código IBAN del BS: ES55 0049 3569 9200 0500 1274; y el campo concepto aludido.

De efectuarse diversos pagos o ingresos en la misma cuenta se hará un ingreso por cada concepto, incluso si obedecen a otros recursos de la misma o distinta clase indicando en el campo de observaciones la fecha de la resolución recurrida con el formato dd/mm/aaaa.

Pásense las actuaciones a la Sra. Letrada de la Administración de Justicia para cumplir los deberes de publicidad, no tificación y registro de la Sentencia.

Así, por esta nuestra Sentencia, definitivamente juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.