Sentencia Social Nº 734/2008, Tribunal Superior de Justicia de Madrid, Sala de lo Social, Sección 2, Rec 4345/2008 de 19 de Noviembre de 2008

Encabezamiento

RSU 0004345/2008

T.S.J.MADRID SOCIAL SEC.2

MADRID

SENTENCIA: 00734/2008

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE MADRID

SALA DE LO SOCIAL-SECCIÓN 002 (C/ GENERAL MARTÍNEZ CAMPOS, 27)

N.I.G: 28079 34 4 2008 0029621, MODELO: 46050

TIPO Y Nº DE RECURSO: RECURSO SUPLICACION 0004345/2008-P

Materia: CONTRATOS DE TRABAJO

Recurrente/s: FUNDACION SER

Recurrido/s: Juan Miguel

JUZGADO DE ORIGEN/AUTOS: JDO. DE LO SOCIAL N. 16 de MADRID de DEMANDA 0000602/2007

Sentencia número:734/2008-P

Ilmos/as. Sres/as. D/Dª.

VIRGINIA GARCÍA ALARCÓN

ROSARIO GARCÍA ÁLVAREZ

MANUEL RUIZ PONTONES

En MADRID a diecinueve de Noviembre de dos mil ocho, habiendo visto las presentes actuaciones la Sección 002 de la Sala de lo Social de este Tribunal Superior de Justicia, compuesta por los/as Ilmos/as. Sres/as. citados/as, de acuerdo con lo

prevenido en el artículo 117.1 de la Constitución Española,

EN NOMBRE DE S.M. EL REY

Y POR LA AUTORIDAD QUE LE CONFIERE

EL PUEBLO ESPAÑOL

ha dictado la siguiente

S E N T E N C I A

en el RECURSO SUPLICACION 0004345/2008, formalizado por el/la Sr/a. Letrado D/Dª. FRANCISCO JOSE ASTUDILLO POLO, en nombre y representación de FUNDACION SER, contra la sentencia de fecha veintiocho de mayo de dos mil ocho, dictada por el JDO. DE LO SOCIAL nº: 016 de MADRID en sus autos número DEMANDA 0000602/2007, seguidos a instancia de Juan Miguel frente a FUNDACION SER, en reclamación por CANTIDAD, siendo Magistrado-Ponente el/la Ilmo/a. Sr/a. D/Dª. MANUEL RUIZ PONTONES, y deduciéndose de las actuaciones habidas los siguientes

Antecedentes

PRIMERO: Según consta en los autos, se presentó demanda por la citada parte actora contra la mencionada parte demandada, siendo turnada para su conocimiento y enjuiciamiento al señalado Juzgado de lo Social, el cual, tras los pertinentes actos procesales de tramitación y previa celebración de los oportunos actos de juicio oral, en el que quedaron definitivamente configuradas las respectivas posiciones de las partes, dictó la sentencia referenciada anteriormente en cuyo fallo constaba lo siguiente:

"Que estimando parcialmente la demanda formulada por Juan Miguel contra la empresa FUNDACION SER DEBO CONDENAR Y CONDENO a la mercantil demandada a que abone al actor la suma de 11352,08 euros más el 10% de interés por mora."

SEGUNDO: En dicha sentencia recurrida en suplicación se consignaron los siguientes hechos en calidad de expresamente declarados probados:

PRIMERO: El demandante, Juan Miguel , ha venido trabajando para la empresa demandada, FUNDACION SER, desde el día 2 de febrero de 2004, con categoría profesional de Cuidador y cobrando un salario mensual de 1036,10 euros, con

inclusión de la parte proporcional de pagas extras (hecho no controvertido).

SEGUNDO: El trabajador prestaba sus servicios para la empresa en horario ininterrumpido de domingo a jueves de 21,00 a 9,00 horas (hecho no controvertido).

TERCERO: Como consecuencia de la relación laboral la empresa adeuda al trabajador la cantidad total de 7.347,20 euros por las horas extraordinarias trabajadas en el período

comprendido entre enero a diciembre de 2006 y 2.938,88 euros por las horas nocturnas realizadas, todo ello conforme al desglose que aparece en el hecho quinto de su demanda

y que se da por reproducido.

CUARTO: Además la empresa adeuda al trabajador la cantidad de 541,20 euros en concepto de exceso de jornada de 1,5 horas semanales en el mismo período conforme al desglose que aparece en el hecho sexto de la demanda que se da por reproducido.

QUINTO: El trabajador ha prestado sus servicios para la empresa los días festivos siguientes en 2006: 20 de marzo, 1 y 2 de mayo, 15 de agosto, 12 de octubre, 1 y 9 de

noviembre y 6 de diciembre por lo que le adeuda la cantidad de 524,80 euros.

SEXTO: Es de aplicación el XII Convenio Colectivo de centros y servicios de atención a personas con discapacidad (BOE 27.6.06 ).

SEPTIMO: Con fecha 12 de febrero de 2007 se llevó a cabo el acto de conciliación sin avenencia.

TERCERO: Frente a dicha sentencia se anunció recurso de suplicación por la parte demandada y tal recurso fue objeto de impugnación por la contraparte a través de su Letrado D/Dª. ANTONIO TOBARES BERMUDO. Elevados por el Juzgado de lo Social de referencia los autos principales, en unión de la pieza separada de recurso de suplicación, a esta Sala de lo Social, tuvieron los mismos entrada en esta Sección, dictándose las correspondientes y subsiguientes decisiones para su tramitación en forma y nombrado Magistrado-Ponente, se dispuso el pase de los autos al mismo para su conocimiento y estudio, señalándose día para los actos de votación y fallo.

A la vista de los anteriores antecedentes de hecho se formulan por esta Sección de Sala los siguientes

Fundamentos

PRIMERO.- Frente a la sentencia de instancia que estima parcialmente la reclamación de cantidad del demandante, la representación letrada de la empresa interpone recurso de suplicación formulando dos motivos destinados a la revisión fáctica y a la censura jurídica. El recurso ha sido impugnado.

En el primer motivo, al amparo del artículo 191 b) de la LPL interesa:

1.-La revisión del hecho probado segundo proponiendo la siguiente redacción:

"El trabajador prestaba sus servicios de domingo a jueves sen horario de 21:00 a 23:00 y de 7:00 a 9:00", en base al documento obrante al folio nº 87 y siguientes. La revisión no puede prosperar por no desprenderse de la documental que cita de manera directa sin necesidad de conjeturas más o menos razonables, porque en la cláusula primera anexa al contrato de trabajo se indica que la distribución de la jornada de trabajo será noches de domingo a jueves entrando a las 21:00 horas y saliendo a las 9:00 horas, acompañando a los usuarios del piso a las visitas médicas y porque la norma convencional es inhábil a efectos de revisión al ser texto legales que constituyen fuente jurídica en sentido propio.

2.-La revisión del hecho probado quinto que no puede prosperar porque el documento número 5 no fue reconocido por la parte actora.

3.-Que se traslade al relato fáctico la afirmación contenida en el fundamento jurídico primero y que se revise la misma en el sentido que los horarios de los pisos estaban regulados por las normas de Régimen Interior que disponen que educadores y usuarios se acuesten a las 23:00 hasta las 7:00, determinándose así la jornada efectiva de trabajo de los cuidadores. La revisión no puede prosperar porque de los documentos a que se remite no se desprende de manera directa la redacción pretendida.

SEGUNDO.- En el segundo motivo, al amparo del artículo 191 c) de la LPL , alega infracción de los artículos 39.1 y 43 del XII Convenio Colectivo General de Centros de Servicios de Atención a las Personas con Discapacidad y jurisprudencia que cita. Expone que dado que la norma convencional solo considera el tiempo efectivo de trabajo, se debió acudir a la definición que da la jurisprudencia sobre el mismo, que nada tiene que ver con el tiempo de presencia, que es el criterio utilizado por la juzgadora de instancia, no considerándose la presencia física como hora de trabajo que de derecho a mayor retribución que la específicamente prevista para ella. También señala que no se han realizado horas extraordinarias ya que no se ha sobrepasado la máxima legal o convencional, quedando excluidas las horas de disponibilidad, cuales son las horas de mera presencia física, y que la STS de 24-06-1992, RJA 4669 ), ha dicho que no se consideran horas extraordinarias las dedicadas al descanso de los trabajadores dentro del centro de trabajo, como puede ser el caso de los educadores, cuando pernocten en el mismo, pues son horas extraordinarias aquellas que sobrepasando la jornada máxima legal o convencional responden a una tarea ocupacional con existencia real, efectiva y actual.

La cuestión controvertida ha sido resuelta por esta Sala en asunto similar, en sentencia de 28-01-2008, recurso nº 5120/07 , que señala:

El art. 39.1 del citado Convenio Colectivo dispone que "el personal que realice su jornada ordinaria de trabajo entre las 22 horas y las 6 horas del día siguiente percibirá un complemento del 25% del salario base por cada hora trabajada en el citado horario. Las tablas salariales de este convenio establecerán las cuantías correspondientes de este complemento para cada categoría o grupo profesional, que se percibirá exclusivamente por cada hora efectivamente realizada dentro del citado horario nocturno, no devengándose en los supuestos de no asistencia al trabajo por cualquier causa, ni en período de vacaciones". El punto crucial a resolver reside en la consideración que haya de darse a las horas comprendidas dentro de la jornada realizada por el actor, de 21 horas a 9 horas, que se corresponden con horas nocturnas (de 22 a 6 horas) dado que la empresa recurrente entiende que no todo este tiempo puede ser calificado como efectivo dentro de este horario a efectos del devengo del complemento de nocturnidad, introduciendo un concepto que la norma convencional no regula, cual es el de presencia física, que, a su juicio, no da derecho al complemento en cuestión. El problema es complejo porque, conforme a la norma transcrita, para devengar el controvertido concepto retributivo ha de estar acreditado que cada hora que se realiza en el período nocturno (de 22 a 6 horas) es de trabajo efectivo, es decir, aquel en el que se desarrolla de hecho y materialmente la actividad laboral propia de la categoría profesional desempeñada por el trabajador, a diferencia del tiempo en que éste permanece en el centro de trabajo sin llevar a cabo las funciones que habitualmente ejecuta fuera del indicado período afecto a la nocturnidad retribuida. En pura y exacta técnica jurídica, no es precisamente el concepto de horas de presencia el que se debe utilizar, pues tal concepto está contemplado en el art. 8 del Real Decreto 1561/1995, de 21 de setiembre sobre jornadas especiales de trabajo, para el sector del transporte o del mar, horas medidas no por el tiempo de su duración sino por la intensidad en que se prestan, siendo en estos sectores tiempo de trabajo efectivo "aquel en el que el trabajador se encuentre a disposición del empresario y en el ejercicio de su actividad, realizando las funciones propias de la conducción del vehículo o medio de transporte u otros trabajos durante el tiempo de circulación de los mismos, o trabajos auxiliares que se efectúen en relación con el vehículo o medio de transporte, sus pasajeros o su carga", mientras que el tiempo de presencia se define como "aquel en el que el trabajador se encuentre a disposición del empresario sin prestar trabajo efectivo, por razones de espera, expectativas, servicios de guardia, viajes sin servicio, averías, comidas en ruta u otras similares". El tiempo de trabajo efectivo es el que está limitado por la jornada máxima legal y por los límites establecidos para las horas extraordinarias, que, sin embargo, no rigen para el tiempo de presencia (artículo 8.2 y 3 del Real Decreto 1561/1995 ).

Los términos del precepto del convenio transcritos son bien claros para su comprensión y exégesis desde la simple óptica de sus propia literalidad: cuando la jornada ordinaria de trabajo abarque el tiempo comprendido entre las 22 horas y las 6 horas del día siguiente, se devenga por el trabajador derecho a la retribución destinada para estas horas nocturnas, en el entendimiento de que la misma se genera si se cumple la condición requerida: "...exclusivamente por cada hora efectivamente trabajada dentro del citado horario nocturno", de lo que por lógica evidencia se infiere que la realización del horario calificado como nocturno no equivale a trabajo efectivo en la totalidad del mismo. Ahora bien, el contrato de trabajo celebrado entre las partes el 30-6-2005, ninguna particularidad dispone en relación con la jornada que el actor está obligado a desempeñar en lo que específicamente afecta a la diferenciación entre horas de presencia y horas efectivas de trabajo, al establecerse sólo y exclusivamente los días de la semana de prestación de servicios y el horario a realizar, entre las 21 horas y las 9 horas, sin más previsiones, lo que determina que sea razonable sostener como presunción indeclinable que sólo podría ser enervada por prueba en contrario, que si el trabajo a ejecutar se lleva a cabo durante el tiempo previsto en el contrato, no hay causa justificada-por no constar en las claúsulas contractuales-para entender que el actor no presta efectivos servicios desde las 22 horas a las 6 horas del día siguiente. Además y en todo caso, la carga de la prueba de que no los presta incumbe a la empresa demandada, a la luz de los términos del contrato, que, como se ha dicho, nada contienen al respecto, de forma que, en definitiva, resulta insostenible dejar por sentada una presunción tácita o subyacente en el contrato en virtud de la cual se supone que en el horario pactado, las horas que transcurren en lo que la norma convencional califica como nocturnas, han de considerarse en su condición de horas de presencia física y no de trabajo, distinción no contemplada por las partes, fuente de regulación de los derechos y obligaciones inherentes al vínculo laboral; si hubiera prueba fehaciente de que el actor, desde las 22 horas a las 6 horas del día posterior, no hace trabajo efectivo, es claro que el caso enjuiciado se subsumiría en el enunciado de la norma paccionada.

El art. 43 del mismo convenio regula las horas extraordinarias, que son aquellas realizadas sobre la jornada ordinaria de trabajo respecto del régimen regular de jornada (que es la desempeñada por el actor) prevista en el convenio colectivo, 1729 horas que establece su art. 92, habiendo realizado 2963 horas de trabajo, por lo que la diferencia entre una y otra jornada, constituye tiempo extraordinario que ha de ser oportunamente retribuido, en la forma que establece el convenio, es decir, al valor de 1,25 del precio de la hora ordinaria. La interpretación del recurrente sobre la consideración jurídica de la hora extraordinaria en el sentido expresado en el motivo-calificando como tal al tiempo que exclusivamente excede sobre la ocupación real y efectiva- no se corresponde con lo pactado en el contrato por las partes ni con lo que la norma convencional estatuye, norma en la que en precepto alguno se distingue a estos efectos entre tiempo de trabajo efectivo y tiempo de presencia (la única distinción se refiere a jornada regular y jornada irregular que es la que puede establecerse en los centros especiales de empleo ex art. 105 del convenio) por lo que el criterio expuesto en el motivo para desvirtuar el carácter de las horas realizadas por el demandante por encima de la jornada convencionalmente establecida, carece de soporte normativo, erigiéndose en el presente caso tanto el propio contrato de trabajo y el convenio colectivo en fuentes preferentes y directas de la relación laboral entre las partes (art. 3.1 del ET ), cuya regulación en ambos no se opone a dicho Estatuto ni a cualquier otra norma de rango superior, y como la sentencia de instancia declara probado el número de horas realizadas por el ahora recurrente y parte de tal dato fáctico para aplicar correctamente, conforme a lo pactado, las normas en la que el pronunciamiento se funda,".

La Sección 2ª de esta Sala comparte el criterio sentado en la anterior sentencia, lo que lleva a desestimar el recurso.

VISTOS los anteriores preceptos y los demás de general aplicación,

Fallo

Que desestimamos el recurso de suplicación interpuesto por la representación letrada de la empresa contra la sentencia de fecha 28 de mayo de 2008 dictada por el Juzgado de lo Social nº 16 de Madrid , en autos nº 602/2007, seguidos a instancia de Juan Miguel contra FUNDACIÓN SER, en reclamación por DESPIDO, confirmando la misma, condenando a la empresa a la pérdida del depósito y consignación efectuados para recurrir y a que abone a la parte impugnante del recurso la cantidad de 500 euros en concepto de honorarios de Abogado.

Incorpórese el original de esta sentencia, por su orden, al Libro de Sentencias de esta Sección de Sala.

Expídanse certificaciones de esta sentencia para su unión a la pieza separada o rollo de suplicación, que se archivará en este Tribunal, y a los autos principales.

Notifíquese la presente sentencia a las partes y a la Fiscalía de este Tribunal Superior de Justicia.

Hágaseles saber a los antedichos, sirviendo para ello esta misma orden, que contra la presente sentencia pueden, si a su derecho conviene, interponer recurso de casación para la unificación de la doctrina, previsto en los artículos 216 y siguientes de la Ley de Procedimiento Laboral , que ha de prepararse mediante escrito presentado ante esta Sala de lo Social dentro del improrrogable plazo de los diez días laborales inmediatos siguientes a la fecha de notificación de esta sentencia de acuerdo con los establecido, más en concreto, en los artículos 219, 227 y 228 de la citada Ley .

Asimismo se hace expresa advertencia a todo posible recurrente en casación para unificación de esta sentencia que no goce de la condición de trabajador o de causahabiente suyo o de beneficiario del Régimen Público de la Seguridad Social o del beneficio reconocido de justicia gratuita, y por lo que respecta a los dos últimos preceptos dichos (227 y 228 ), que el depósito de los 300 euros deberá ser efectuado ante la Sala Cuarta o de lo Social del Tribunal Supremo al tiempo de personarse ante ella y en su cuenta número 2410, abierta en el Banco Español de Crédito, sucursal de la calle de Barquillo, nº 49, oficina 1006, de Madrid, mientras que la consignación en metálico del importe de la condena eventualmente impuesta deberá acreditarse, cuando así proceda, por el recurrente que no goce del señalado beneficio de justicia gratuita ante esta Sala de lo Social al tiempo de preparar el recurso de casación para unificación citado, para lo cual deberá presentar en el tiempo dicho resguardo acreditativo de haber efectuado la indicada consignación en la cuenta corriente número 2827000000434508 que esta Sección tiene abierta en el Banco Español de Crédito, sucursal número 1026 sita en C/ MIGUEL ÁNGEL, 17, de Madrid, pudiéndose, en su caso, sustituir dicha consignación en metálico por el aseguramiento de dicha condena mediante el correspondiente aval bancario en el que, expresa y necesariamente, habrá de hacerse constar la responsabilidad solidaria de la entidad bancaria avalista, documento escrito de aval que deberá ser ratificado por persona con poder bastante para ello de la entidad bancaria avalista.

Si la condena consistiere en constituir el capital-coste de una pensión de Seguridad Social, el ingreso de éste habrá de hacerlo en la Tesorería General de la Seguridad Social y una vez se determine por ésta su importe, lo que se le comunicará por esta Sala.

En el supuesto de que la parte recurrente hubiere efectuado las consignaciones o aseguramientos necesarios para recurrir, así como los depósitos precisos a igual efecto, procédase de acuerdo con lo dispuesto en los artículos 201, 202.1 y 202.3 de la citada Ley de 1.995 , y siempre en atención a la parte dispositiva de esta sentencia.

Una vez adquiera firmeza la presente sentencia, devuélvanse los autos originales, para su debida ejecución, al Juzgado de lo Social de su procedencia, dejando de ello debida nota en los Libros de esta Sección de Sala.

Así, por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.