Sentencia Social Nº 734/2014, Tribunal Superior de Justicia de Canarias, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 788/2013 de 16 de Octubre de 2014

Encabezamiento

En Santa Cruz de Tenerife, a 16 de octubre de 2014.

La Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de la Comunidad Autónoma de CANARIAS en Santa Cruz de Tenerife formada por los Iltmos. Sres. Magistrados D./Dña. MARÍA DEL CARMEN SÁNCHEZ PARODI PASCUA, D./Dña. MARÍA CARMEN GARCÍA MARRERO y D./Dña. EDUARDO JESÚS RAMOS REAL, ha pronunciado

EN NOMBRE DEL REY

la siguiente

SENTENCIA

En el Recurso de Suplicación núm. 0000788/2013, interpuesto por D./Dña. Maximiliano , frente a Sentencia 000003/2013 del Juzgado de lo Social Nº 3 de Santa Cruz de Tenerife los Autos Nº 0000747/2011-00 en reclamación de Incapacidad permanente siendo Ponente el ILTMO./A. SR./A. D./Dña. MARÍA CARMEN GARCÍA MARRERO.

Antecedentes

PRIMERO.- Según consta en Autos, se presentó demanda por D./Dña. Maximiliano , en reclamación de Incapacidad permanente siendo demandado/a D./Dña. INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL y TESORERÍA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL y celebrado juicio y dictada Sentencia desestimatoria, el día 8/1/13 , por el Juzgado de referencia.

SEGUNDO.- En la citada Sentencia y como hechos probados, se declaran los siguientes: PRIMERO.- D. Maximiliano con DNI NUM000 con número de afiliación a la Seguridad Social nº NUM001 , en el régimen general, nacido el NUM002 .1972, tiene la categoría profesional de vigilante de seguridad.

SEGUNDO.- Su base reguladora es de 806,58€ y el complemento de gran invalidez de 479,32€.

TERCERO.- En fecha 24.2.2010, el Equipo de Valoración de Incapacidades de la Dirección Provincial refiere el cuadro cínico residual del actor como hernia discal L4-L5 y L5-S1, epilepsia de inicio tardío, polineuropatía mixta sensitivo-motora de carácter axonal y desmielinizante con menor afectación de MMSS y de intensidad severa en MMII, con signos de actividad denervativa aguda en musculatura de raíz L5-S1 izquierda. Limitaciones para el desempeño que requieran deambulación y bipedestación prolongada, revisar situación clínica en 15 meses. Y propone la calificación del trabajador como incapacitado permanente total y fecha de revisión 24.5.2011.

CUARTO.- En fecha 1.3.2010 el INSS resolvió reconocer la prestación de incapacidad permanente total con fecha de efectos 25.2.2010 y fecha para instar la revisión por agravación o mejoría 24.5.2011.

En fecha 9.6.2011 se insta revisión de grado por presunta mejoría y presenta según el EVI el siguiente cuadro residual; polineuropatía mixta sensitivo-motora con afectación de miembros superiores e inferiores de intensidad severa en miembros inferiores con repercusión funcional en la marcha, epilepsia en tratamiento con clínica de crisis tónico clónicas. Discopatía lumbar L4-L5 y L5-S1. No se objetiva mejoría clínica con respecto a la última valoración del grado de incapacidad. Y propone la no revisión por mejoría de su grado de incapacidad.

QUINTO.- En fecha 23/3/2010 se emite informe médico evolutivo por la Dra. Marcelina del SCS que refiere que el actor ha presentado 2 crisis generalizadas refiriendo en la anamnesis dirigida una menor toma de dosis del Depakine de la prescrita. Aqueja cefalea crónica diaria, problemas de sueño, lumbalgias y persistencia de acroparestesias en MMII. La exploración es similar a la referida en informe de Alta. En analítica recibida destaca una elevación del ECA (94), siendo normal el resto de analítica pendiente. Estado Funcional: Rankin modificado 3. Pronóstico: Elevadas probabilidades de cronificación del proceso. Tratamiento: Seguir mismo tratamiento prescrito al Alta y Próximo Control: 6 meses.

En fecha 26.6.2011 se emite informe médico evolutivo por Doña. Marcelina del SCS que refiere que desde el último control dice haber presentado 2 crisis a pesar de tomar adecuadamente el tratamiento. Persiste con inestabilidad al caminar y acroparestesias que aumentan con el roce, son de intensidad moderada, no le incapacitan para el sueño aunque precisa de ayuda farmacológica para el mismo. Ha mejorada de sus cefaleas crónicas diarias presentando cefaleas ocasionales. A la exploración persiste inestabilidad a la marcha, con tándem dificultoso, debilidad proximal y para la flexión plantar en MMII a 4/5, arreflexia quílea. Se observa sequedad de piel en MMII con lesiones de rascado. Por dicho motivo se ha solicitado interconsulta de Dermatología. Estado Funcional: Rankin modificado 2. Pronóstico: Enfermedad crónica de evolución incierta. Tratamiento: Seguir mismo tratamiento y Próximo Control: 6 meses.

En fecha 21.6.2012 se emite informe por el Sr. Miguel Ángel Especialista en Medicina Interna del SCS por el que se refiere como juicio diagnóstico: trastorno depresivo mayor, desnutrición calórico proteica severa, síndrome de re-alimentación, nutrición parenteral, trastornos iónicos graves: hipopotasemia, hipofosfatemia, bacteriemia por infección de carácter central: bacteriemia por SCN, anasarca secundario a hipoproteinemia/hepatopatia crónica, cirrosis hepática, peritonitis bacteriana espontánea, epilepsia, hernia discal, tabaquismo probable EPOC y exhabito alcohólico.

En fecha 9.7.2012 el medico del SCS hace constar que el paciente esta afecto de episodio depresivo y síndrome constitucional ingresado en hunsc. Es dado de alta con medicación antidepresiva IRSN y complementos alimentarios así como tratamiento para proceso hepático. Actualmente con mejor aspecto, ideación suicida ausente y con más energía que precisa seguimiento.

SEXTO- En fecha 29.9.2010 se dicto sentencia por el Juzgado de lo Social nº 6 de este partido judicial por la que se desestima la demanda formula por el actor contra la resolución del INSS de fecha 1.3.2010 por la que se le declara en situación de incapacidad permanente total. Sentencia confirmada en sentencia de 2/7/2012 del Tribunal Superior de Justicia.

SEPTIMO.- El cuadro cínico del actor es de hernia discal L4-L5 y L5-S1, epilepsia de inicio tardío, polineuropatía mixta sensitivo-motora de carácter axonal y desmielinizante con menor afectación de MMSS y de intensidad severa en MMII, con signos de actividad denervativa aguda en musculatura de raíz L5-S1 izquierda. Limitado para el desempeño de actividades que requieran deambulación y bipedestación prolongada, la realización de posturas forzadas y sobrecarga moderada-intensa del raquis lumbar.

OCTAVO.- Se presento reclamación administrativa previa ante el Instituto Nacional de la Seguridad Social y la TGSS en fecha 26.7.2011 siendo desestimada en fecha 4.8.2011 refiriendo: Estudiado de nuevo el expediente, esta Entidad se ratifica en su propuesta anterior en el sentido de que no se ha producido variación en el estado de sus lesiones que determinen la modificación del grado de incapacidad que tiene reconocido, por lo que continúa afectado del mismo grado de incapacidad permanente.

TERCERO.- El Fallo de la Sentencia de instancia literalmente dice: Debo desestimar y desestimo la demanda formulada por don Maximiliano contra la resolución del Instituto Nacional de la Seguridad Social por la que no se revisa el grado de incapacidad permanente total que tiene reconocido el actor, que se confirma íntegramente, absolviendo al INSS, y a la TGSS, de todas las pretensiones deducidas en su contra.

CUARTO.- Que contra dicha Sentencia, se interpuso Recurso de Suplicación por la parte D./Dña. Maximiliano , y recibidos los Autos por esta Sala, se formó el oportuno rollo y pase al Ponente. Señalándose para votación y fallo el día 9/10/14.

Fundamentos

PRIMERO.- La actora con fundamento en el artículo 193 .b) de la LRJS solicita la revisión de los hechos declarados probados .En primer término propone la revisión del hecho probado quinto .Así con fundamento en los informes del médicos del SCS que constan en los folios 150 y 151 solicita que se añada el texto siguiente : 'En fecha 22 de julio de 2011 el doctor Emilio del SCS indica que el actor tiene un cuadro de poli neuropatía axonal de etiología indeterminada junto a cuadro de epilepsia tardía cuadro dermatológico con intenso prurito de tipo pelagroide .Cuadro de cefaleas crónica diaria y lumbalgia secundaria a hernia discal lumbar l4l5 y l5s1 .A efectos funcionales presenta un trastorno a la marcha disminución de la sensibilidad y fuerza motora en las cuatro extremidades con una valoración de riesgo de dependencia según barthel de 50 dependencia moderada para actividades diarias y actividades instrumentales , necesita ayuda para salir a la calle y realizar desplazamientos en transporte publico , aunque realiza actividades bancarias desde su domicilio independencia intermedia según escala lawton .Ya en fecha 25 de julio de 2012 valora que ha sido ingresado presentando gran estadio de desh20 y desnutrición por lo que se cataloga de síndrome depresivo mayor a rasgos de personalidad tipo A .Su grado desnutrición se acompaña de hipoproteinemia e hipoalbuminemia severa , presentaba además anasarca secundaria a hipoproteinemia .Además presento peritonitis bacteriana que se controló con antibioticoterapia .Es dado de alta con medicación y con dependencia ABVD necesita ayuda para bañarse vestirse y arreglarse .'

En el hecho probado séptimo considera que indica lo mismo que el hecho probado tercero , por lo que debe tenerse por no puesto .

Solicita que se añada un nuevo hecho probado noveno con el siguiente contenido con fundamento en el informe médico forense:' Consta informe forense según el cual el actor en mayo de 2012 tuvo que ser internado en el Hospital l Universitario Ntra Sra de la Candelaria por presentar un cuadro severo de desnutrición calórica-proteica grave. Durante su ingreso y tras la renutrición se producen una serie de complicaciones en forma de trastornos iónicos graves, anasarca e ileo paralítico, además de infecciones cutáneas y peritonitis bacteriana. De los estudios efectuados durante el ingreso, se evidencia una cirrosis hepática y, tras valoración psiquiátrica, se diagnostica una depresión mayor, probablemente causante del trastorno de la conducta alimentaria.

Durante los meses sucesivos se producen episodios convulsivos ocasionales que requiere el reajuste de la dosis de Depakine.Concluye como perito que se ha producido un deterioro severo del estado general de salud del informado, precisando ayuda y/o supervisión para gran parte de las actividades básicas de la vida diaria. Está sometido a tratamiento con Acfol, Aldactone, Furosemida, Ideos, Mirtazapina, Naproxeno, Norfloxacino, Renapro, Valproato y Zantac. A su juicio a consecuencia del conjunto de patología D. Maximiliano se encuentra imposibilitado para el ejercicio de cualquier oficio o profesión, debiendo ser supervisado por terceras personas en gran parte de las actividades propias de la vida diaria'.

En el presente supuesto la revisión no puede prosperar, pues la modificación se basa en informes posteriores a la fecha de la revisión , y la juzgadora ha llegado a su convicción en relación al estado del actor en el año 2011 en relación al informe de la especialistas y como esta Sala ya ha tenido ocasión de reiterar, 'el proceso laboral es un procedimiento judicial de única instancia en el que la valoración de la prueba es función atribuida en exclusiva al Juez 'a quo', de modo que la Suplicación se articula como un recurso de naturaleza extraordinaria que no permite al Tribunal entrar a conocer de toda la actividad probatoria desplegada en la instancia, limitando sus facultades de revisión a las pruebas documentales y periciales que puedan haberse aportado, e incluso en estos casos, de manera muy restrictiva y excepcional, en la medida en que únicamente puede modificarse la apreciación de la prueba realizada por el Juez de lo Social cuando de forma inequívoca, indiscutible y palmaria, resulte evidente que ha incurrido en manifiesto error en la valoración de tales medios de prueba.En cualquier otro caso, debe necesariamente prevalecer el contenido de los hechos probados establecido en la sentencia de instancia, que no puede ni tan siquiera ser sustituido por la particular valoración que el propio Tribunal pudiere hacer de esos mismos elementos de prueba, cuando el error evidente de apreciación no surge de forma clara y cristalina de los documentos o pericias invocados en el recurso.'

SEGUNDO.- la actora recurre al amparo de lo establecido en el artículo 193.c) de la LRJS ,alega vulneración del artículo 137 de la LGSS por considerar que el actor con el conjunto de las dolencias y secuelas que presenta no puede prestar servicios en ninguna actividad , y que la posibilidad que apunta la juzgadora implicaría continuas situaciones de incapacidad temporal imposibles de asumir por ninguna empresa solicitando que se declare una gran invalidez y subsidiariamente una incapacidad permanente absoluta.

El Tribunal Supremo en sentencia de 31-10-2005 , señala 'Tanto la revisión por mejoría, como la procedente por agravación, exigen conceptualmente la comparación entre dos situaciones: la contemplada en la resolución que concedió la prestación, declarando el grado que se pretende revisar , y el estado actual del beneficiario, de tal modo que si la situación ha mejorado deberá efectuarse la revisión a la baja, pero si el estado actual del beneficiario coincide con el pretérito que dio lugar al reconocimiento, no puede efectuarse la revisión por mejoría. Tampoco podrá revisarse por error de diagnóstico si no existió tal error, sino simplemente se está en desacuerdo con la valoración efectuada en la resolución administrativa o judicial que reconoció el grado, resoluciones que han causado estado. Y son estas dos las únicas posibilidades que admite la Ley de revisar la declaración de invalidez efectuada: mejoría o agravación de una parte, y error de diagnóstico, de otra.'

La jurisprudencia en relación a la incapacidad permanente absoluta tiene en cuenta los elementos siguientes: 1.- Se debe valorar más que la índole y naturaleza de los padecimientos determinantes de las limitaciones que ellos generen, éstas en sí mismas, en cuanto sean impedimentos reales y suficientes para dejar a quien los sufre sin posibilidad de iniciar y consumar las faenas que corresponden a un oficio, aunque sea el mas simple de los que, como actividad laboral retribuida, con una u otra categoría profesional, se dan en el seno de una empresa o actividad económica de mayor o menor volumen ( SS 26 enero 1982 , 24 marzo 1986 y 13 octubre 1987 ).2.- No sólo debe reconocerse este grado de incapacidad al trabajador que carezca de toda posibilidad física para realizar cualquier quehacer laboral, sino también a aquél que, aun con aptitudes para algunas actividades, no tenga facultades reales para consumar, con cierta eficacia, las tareas que componen una cualquiera de las variadas ocupaciones que ofrece el ámbito laboral. Sin que impida esta calificación la posibilidad de desarrollar aquellas actividades marginales que el art. 138 LGSS declara compatibles con la percepción de pensión por incapacidad permanente absoluta ( SS 24 marzo y 12 julio 1996 y 13 octubre 1987 ). 3.- La realización de una actividad laboral, por liviana que sea, incluso las sedentarias, sólo puede consumarse mediante la asistencia diaria al lugar de trabajo, la permanencia en el mismo durante toda la jornada laboral, y debe poder realizarse con un mínimo de profesionalidad, rendimiento y eficacia, actuando de acuerdo con las exigencias, de todo orden, que comporta la integración en una empresa, en régimen de dependencia de un empresario dentro de un orden preestablecido y en interrelación con los quehaceres de otros compañeros, por cuanto no es posible pensar que en el amplio campo de las actividades laborales exista alguna en la que no sean exigibles esos mínimos de dedicación, diligencia y atención que son indispensables en el más simple de los oficios y en la última de las categorías profesionales ( SS 14 diciembre 1983 , 16 febrero 1984 , 9 octubre 1985 , 13 octubre 1987 y 3 febrero , 20 y 24 marzo , 12 julio y 30 septiembre 1988 ), salvo que se den un singular afán de superación y espíritu de sacrificio por parte del trabajador y un grado intenso de tolerancia en el empresario pues, de no coincidir ambos, no cabe mantener como relaciones laborales normales aquellas en las que se ofrezcan tales carencias .

La gran invalidez es un estado o situación del incapaz que cualifica la prestación para paliar el coste de la necesidad de atención, por pérdida de la más básica autonomía de vida personal, mediante una ayuda complementaria.

Comparando los dos cuadros clínicos el inicial que determinó el reconocimiento de permanente total en febrero de 2010 (hecho probado tercero ) y el existente en la fecha de la revisión en 2011 (hecho probado séptimo) , resulta que las dolencias y secuelas son las mismas, así el actor presentaba hernia discal L4-L5 y L5-S1, epilepsia de inicio tardío, polineuropatía mixta sensitivo-motora de carácter axonal y desmielinizante con menor afectación de MMSS y de intensidad severa en MMII, con signos de actividad denervativa aguda en musculatura de raíz L5-S1 izquierda con limitaciones para el desempeño de actividades que requirieran deambulación y bipedestación prolongada, y como se desprende de los propios informes consignados en el hecho probado quinto , los trastornos psíquicos del demandante aparecen diagnosticados en junio de 2012 , es decir con posterioridad al expediente de revisión , en consecuencia no concurrían los presupuestos para que procediera la modificación del grado de incapacidad que tenía reconocido todo lo cual determina la desestimación del recurso interpuesto.

Vistos los preceptos citados y demás de general y pertinente aplicación,

Fallo

Desestimamos el recurso de suplicación interpuesto por D./Dña. Maximiliano contra la Sentencia 000003/2013 de 9 de enero de 2013 dictada por el Juzgado de lo Social Nº 3 de Santa Cruz de Tenerife sobre Incapacidad permanente,la cual confirmamos íntegramente.

Devuélvanse los autos originales al Juzgado de lo Social Nº 3 de Santa Cruz de Tenerife, con testimonio de la presente una vez notificada y firme a las partes.

ADVERTENCIAS LEGALES

Contra esta sentencia cabe Recurso de Casación para Unificación de doctrina, que se preparará por las partes o el Ministerio Fiscal por escrito ante esta Sala de lo Social dentro de los DIEZ DÍAS siguientes a la notificación de la sentencia de acuerdo con lo dispuesto en los artículos 220 y 221 de la Ley 36/2011 de 11 de Octubre, Reguladora de la Jurisdicción Social .

Para su admisión será indispensable que todo recurrente que no tenga la condición de trabajador o causahabiente suyo, o beneficiario del régimen público de la Seguridad Social, y no goce del beneficio de justicia gratuita efectúe, dentro del plazo de preparación del recurso, el depósito de 600 € previsto en el artículo 229, con las excepciones previstas en el párrafo 4º, así como así como el importe de la condena, dentro del mismo plazo, según lo previsto en el artículo 230, presentando los correspondientes resguardos acreditativos de haberse ingresado en el BANCO DE SANTANDER c/c Tenerife nº 3777/0000/66/ el nº de expediente compuesto por cuatro dígitos, y los dos últimos dígitos del año al que corresponde el expediente pudiéndose sustituir dicha consignación en metálico por el aseguramiento mediante aval bancario en el que se hará constar la responsabilidad solidaria del avalista, y que habrá de aportarse en el mismo plazo. Si la condena consistiere en constituir el capital-coste de una pensión de Seguridad Social, el ingreso de éste habrá de hacerlo en la Tesorería General de la Seguridad Social.

Para el supuesto de ingreso por transferencia bancaria, deberá realizarse la misma al siguiente número de cuenta: IBAN ES55 0049 3569 9200 0500 1274

Consignándose en el campo Beneficiario la Cuenta de la Sala y en Observaciones o Concepto de la Transferencia los 16 dígitos que corresponden al procedimiento.

Notifíquese la Sentencia a la Fiscalía de este Tribunal y líbrese testimonio para su unión al rollo de su razón, incorporándose original al Libro de Sentencias.

Así por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

DILIGENCIA.- En Santa Cruz de Tenerife, a