Sentencia Social Nº 734/2014, Tribunal Superior de Justicia de Madrid, Sala de lo Social, Sección 3, Rec 2126/2013 de 21 de Julio de 2014

Encabezamiento

Tribunal Superior de Justicia de Madrid - Sección nº 03 de lo Social
Domicilio: C/ General Martínez Campos, 27 - 28010
Teléfono: 914931930
Fax: 914931958
34002650
NIG : 28.079.44.4-2012/0030782
Procedimiento Recurso de Suplicación 2126/2013
ORIGEN:
Juzgado de lo Social nº 12 de Madrid Seguridad social 706/2012
Materia : Incapacidad permanente
Sentencia número: 734/14-FG
Ilmos. Sres.
D./Dña. JOSE RAMON FERNANDEZ OTERO
D./Dña. VIRGINIA GARCÍA ALARCÓN
D./Dña. ROSARIO GARCIA ALVAREZ
En Madrid, a veintiuno de julio de dos mil catorce, habiendo visto en recurso de suplicación los presentes
autos la Sección 3 de la Sala de lo Social de este Tribunal Superior de Justicia, compuesta por los Ilmos. Sres.
citados, de acuerdo con lo prevenido en el artículo 117.1 de la Constitución Española ,
EN NOMBRE DE S.M. EL REY
Y POR LA AUTORIDAD QUE LE CONFIERE
EL PUEBLO ESPAÑOL
ha dictado la siguiente
S E N T E N C I A
En el Recurso de Suplicación 2126/2013, formalizado por el/la Letrado de la Administración de la
Seguridad Social, en nombre y representación de INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL y
TESORERIA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, contra la sentencia de fecha 14/06/2013 dictada por el
Juzgado de lo Social nº 12 de Madrid en sus autos número Seguridad social 706/2012, seguidos a instancia de
D./Dña. Santiago frente a INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL y TESORERIA GENERAL
DE LA SEGURIDAD SOCIAL, en reclamación por Incapacidad permanente, siendo Magistrado-Ponente el/la
Ilmo./Ilma. Sr./Sra. D./Dña. JOSE RAMON FERNANDEZ OTERO, y deduciéndose de las actuaciones habidas
los siguientes

Antecedentes

PRIMERO: Según consta en los autos, se presentó demanda por la citada parte actora contra la mencionada parte demandada, siendo turnada para su conocimiento y enjuiciamiento al señalado Juzgado de lo Social, el cual, tras los pertinentes actos procesales de tramitación y previa celebración de los oportunos actos de juicio oral, en el que quedaron definitivamente configuradas las respectivas posiciones de las partes, dictó la sentencia referenciada anteriormente.



SEGUNDO: En dicha sentencia recurrida en suplicación se consignaron los siguientes hechos en calidad de expresamente declarados probados:
PRIMERO.- El actor, Santiago , con DNI n° NUM000 , nacido el NUM001 /1965, de profesión Jefe de Departamento/Responsable de Desarrollo de Centros Comerciales, afiliado al Régimen General de la Seguridad Social, impugna la Resolución del INSS de fecha 3/4/2012, por la que se le deniega la prestación de Incapacidad Permanente por : ' no alcanzar, las lesiones que padece, un grado suficiente de disminución de su capacidad laboral para ser constitutivas de una Incapacidad Permanente(...)' El actor considera que las lesiones que padece constituyen una Incapacidad Permanente en grado de Absoluta y de forma subsidiaria en grado de Total para su profesión habitual, o en su defecto en grado de Parcial.



SEGUNDO.- El actor presenta las siguientes patologías: Hernia discal lumbar L5-S1 Estenosis Lumbar Artrodesis y posterior retirada.

Fibrosis postquirúrgica y radiculopatía L5-S 1.

Hernia discal cervical C6-C7 Artrodesis cervical.



TERCERO.- Las limitaciones que la patología anterior produce en el actor son para actividades que exijan cualquier tipo de esfuerzo, sobrecarga lumbar y cervical así como deambulación y bipedestación mantenidas y exigencia de cambios posturales.



CUARTO.- El actor ha sido intervenido con varias cirugías lumbares y cervicales.

Se le practicó una artrodesis lumbar y cervical( con prótesis cervical).

En la columna lumbar, la artrodesis se hizo mediante tornillos que llegaron a atravesar el sacro, dejando secuelas permanentes de dolor que le impiden estar sentado más de media hora sin dolor.

Se le ha implantado dispositivo electroestimulador como tratamiento, sin mejoría alguna de su dolor.

Presenta limitación en la movilidad del cuello, que produce dolor y mareo vertiginoide, con malestar general y náusea.

No puede permanecer en igual postura más de 20 minutos y el dolor es permanente, sobre todo con irradiación a Miembro Inferior Izdo., y Miembro Superior Ido.



QUINTO.- El actor ha sido diagnosticado en el Hospital Universitario Infanta Sofia y a fecha de 9/6/2011 presentaba: 'Síndrome postalminectomía con dolor lumbar crónico distal y sacroilíaco izdos., con radiculalgia incapacitante crónica en S1 y L5.

Dolor lumbar en relación con el anterior persistente con incapacidad para la mínima sedestación de más de 15 minutos o la bipedestación de unos 10/15 minutos.'

SEXTO.- El actor está siendo tratado en la Unidad del Dolor en el Hospital de Sanchinarro y presenta dolor fijo lumbar izdo., a nivel de la faceta de L4-L5 y dolor irradiado más soportable por la cara posterior de glúteo hasta la planta del pie y región inguinal del mismo miembro izdo., hasta más debajc de la rodilla, incluidos los dedos de los pies.

Dolor peor en cualquiera de las posiciones mantenidas: sedestación, decúbito, bipedestación, cede caminando por trayectos cortos.

Dolor lumbar fijo que no mejora ni siquiera por la noche, con eventualmente irradiación muscular paravertebral hasta la región costal del lado izdo.

El tratamiento farmacológico al que está sometido no le produce alivio.

SEPTIMO.- El actor fue despedido con fecha de 7/10/2010 por disminución voluntaria y continuada del rendimiento en el trabajo. Dicho despido fue reconocido por la empresa para la que trabajaba, CLEAR CHANNEL SA., como Improcedente.

Dentro de las actividades propias del puesto de trabajo que el actor desempeñaba, tenía que desplazarse por todo el territorio nacional y en cada una de las ciudades donde se encontraba un centro comercial, recorrerlo para la decisión sobre la evolución de los mismos.

OCTAVO.- La Base Reguladora que corresponde al actor es de 2.532,44 euros mensuales con fecha de efectos de 3/4/2012.

NOVENO.- Ha sido agotada la vía previa administrativa.



TERCERO: En dicha sentencia recurrida en suplicación se emitió el siguiente fallo o parte dispositiva: Estimo la demanda del actor, Santiago y declaro las lesiones y secuelas que padece le incapacitan para toda actividad laboral, por lo que es acreedor de una Incapacidad Permanente en grado de Absoluta.

En consecuencia, condeno al INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL y a la TESORERIA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL a estar y pasar por las anteriores declaraciones y a que abonen al actor la pensión correspondiente al 100% de la Base Reguladora que queda fijada en 2.532,44 euros mensuales, con fecha de efectos económicos de 3/4/2012.



CUARTO: Frente a dicha sentencia se anunció recurso de suplicación por la parte INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL y TESORERIA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, formalizándolo posteriormente; tal recurso fue objeto de impugnación por la contraparte.



QUINTO: Elevados por el Juzgado de lo Social de referencia los autos principales, en unión de la pieza separada de recurso de suplicación, a esta Sala de lo Social, tuvieron los mismos entrada en esta Sección en fecha 05/12/2013, dictándose la correspondiente y subsiguiente providencia para su tramitación en forma.



SEXTO: Nombrado Magistrado-Ponente, se dispuso el pase de los autos al mismo para su conocimiento y estudio, señalándose el día 15/07/2014 para los actos de votación y fallo.

A la vista de los anteriores antecedentes de hecho, se formulan por esta Sección de Sala los siguientes

Fundamentos

ÚNICO: Frente a la sentencia de instancia se alza en suplicación el I.N.S.S. articulando, en primer lugar y por el 193 b) de la L.R.J.S., un motivo que se rechaza porque pretende adicionar al hecho probados sexto un extremo que entra en contradicción no sólo con lo que ya figura en dicho hecho -que sería así contradictorio-, sino también con el contenido del hecho probado cuarto, por lo que la contradicción sería doble.

Y en segundo lugar se denuncia la infracción del art. 137.5 de la L.G.S.S . por entender injustificada la declaración de incapacidad permanente absoluta que efectúa la Juez a quo . Se rechaza el motivo.

La incapacidad permanente absoluta es interpretada por la jurisprudencia ( SSTS Sala Social de 15-12-88 ( RJ 1988, 96341), 13-6-89 (RJ 1984, 4576 ) y 23-2-90 (RJ 1990, 1219) como la pérdida de la aptitud psicofísica necesaria para poder desarrollar una profesión en condiciones de rentabilidad empresarial y, por consiguiente, con la necesaria continuidad, sujeción a horarios, dedicación rendimiento o eficacia 'fuera de todo heroísmo o espíritu de superación excepcional por su parte. La prestación del trabajo, dice la STS de 3-2-86 (RJ 1986, 698), por liviano que sea, incluso el sedentario, sólo puede realizarse mediante la asistencia diaria al lugar de empleo, permaneciendo en él durante toda la jornada, estar en condiciones de consumar una tarea, siquiera leve, que ha de demandar un cierto grado de atención, una relación con otras personas y una moderada actividad física, sin que sea pensable que en el amplio campo de las actividades laborales exista alguna en que no sean exigibles esos mínimos de atención, deducción y diligencia que son indispensables en el más simple de los oficios y en la última de las categorías profesionales, salvo que se dé un verdadero afán de sacrificio por parte del trabajador y un grado intenso de tolerancia en el empresario.

Nuestra jurisprudencia, pues, más que proporcionarnos el concepto de profesión, en general, al que se remite la norma como referente de la incapacidad permanente en grado de absoluto, nos da las pautas para fijar la capacidad mínima que exige la prestación de trabajo. La incapacidad absoluta se equipara así a esta capacidad mínima que supone capacidad para asistir al trabajo, prestar atención, relacionarse, ejercitar actividad física y por lo tanto la grave dificultad para utilizar los medios de transporte público o privados, para entender y atender las instrucciones empresariales, para comunicarse o para efectuar mínimos esfuerzos físicos constituyen supuestos de IPA.

Así, del mismo modo que la capacidad para realizar trabajos sedentarios o casi sedentarios excluye la declaración de IPA, pues la edad, dificultad de empleo o falta de formación son circunstancias determinantes de otro grado de incapacidad -la total cualificada- la capacidad mínima exige prescindir de circunstancias ajenas a la idea de productividad laboral como la tolerancia empresarial o el sacrificio del trabajador, pero es compatible con una capacidad residual para realizar ciertas actividades, al margen de las ordinarias exigencias del mercado de trabajo, dando sentido al art. 141 del TRLGSS. -138 del TR 1974- que indica que la prestación por IPA. 'no impedirá el ejercicio de aquellas actividades, sean o no lucrativas, compatibles con el estado del inválido y que no representen un cambio de su capacidad a efectos de revisión'.

Ahora bien, la idea de la actividad laboral compatible con la IPA. como actividad marginal ya no es sostenible a la vista de la jurisprudencia más reciente del TS que ha declarado 'la plena compatibilidad de la pensión por IPA/GI con el trabajo remunerado en jornada ordinaria', STS de 23-4-09 que cita las STS 30-01-08 (Rec. 480/07 ) y 10-11-08 (R. 58/08 ) y que atiende a la actual realidad social desatada por las nuevas tecnologías (particularmente informáticas y de teletrabajo) que consienten pluralidad de actividades laborales a jornada completa a quienes se encuentran en situación de IPA.

En el presente caso se evidencia una situación de dolor continuo, mareo vertiginoide, malestar general y nausea incompatible con la mínima exigencia de atención, dedicación y esfuerzo que toda actividad, por sedentaria que sea, demanda.

VISTOS los anteriores preceptos y los demás de general aplicación,

Fallo

Que debemos desestimar y desestimamos el recurso de suplicación interpuesto por el/la Letrado de la Administración de la Seguridad Social, en nombre y representación de INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL y TESORERIA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, contra la sentencia de fecha 14/06/2013 dictada por el Juzgado de lo Social nº 12 de Madrid en sus autos número Seguridad social 706/2012, y en consecuencia, debemos confirmar y confirmamos en su integridad la sentencia de instancia.

Sin hacer expresa declaración de condena en costas.

Incorpórese el original de esta sentencia, por su orden, al Libro de Sentencias de esta Sección de Sala.

Expídanse certificaciones de esta sentencia para su unión a la pieza separada o rollo de suplicación, que se archivará en este Tribunal, y a los autos principales.

Notifíquese la presente sentencia a las partes y a la Fiscalía de este Tribunal Superior de Justicia.

MODO DE IMPUGNACIÓN : Se hace saber a las partes que contra esta sentencia cabe interponer recurso de casación para la unificación de doctrina que ha de prepararse mediante escrito presentado ante esta Sala de lo Social dentro del improrrogable plazo de DIEZ DÍAS hábiles inmediatos siguientes a la fecha de notificación de esta sentencia. Siendo requisito necesario que en dicho plazo se nombre al letrado que ha de interponerlo. Igualmente será requisito necesario que el recurrente que no tenga la condición de trabajador ,causahabiente suyo o beneficiario del Régimen Publico de la Seguridad Social o no gozare del derecho de asistencia jurídica gratuita, acredite ante esta Sala al tiempo de preparar el recurso haber depositado 600 euros, conforme al artículo 229 de la LRJS , y consignado el importe de la condena cuando proceda, presentando resguardos acreditativos de haber efectuado ambos ingresos, separadamente en la cuenta corriente nº 2828-0000-00-(NÚMERO DE RECURSO) que esta Sección tiene abierta en BANCO SANTANDER sita en Paseo del General Martínez Campos 35, 28010 Madrid, o bien por transferencia desde una cuenta corriente abierta en cualquier entidad bancaria distinta de Banco Santander. Para ello ha de seguir todos los pasos siguientes: Emitir la transferencia a la cuenta bancaria de 20 dígitos (CCC) siguiente: Clave entidad 0049 Clave sucursal 3569 D.C.

92 Número de cuenta 0005001274 I.B.A.N: IBAN ES55 0049 3569 9200 0500 1274 2. En el campo ORDENANTE , se indicará como mínimo el nombre o razón social de la persona física o jurídica obligada a hacer el ingreso y si es posible, el NIF /CIF de la misma.

3. En el campo BENEFICIARIO , se identificará al Juzgado o Tribunal que ordena el ingreso.

4. En el campo OBSERVACIONES O CONCEPTO DE LA TRANSFERENCIA , se consignarán los 16 dígitos que corresponden al Procedimiento. MUY IMPORTANTE : Estos 16 dígitos correspondientes al procedimiento tienen que consignarse en un solo bloque. Es importante que este bloque de 16 dígitos este separado de lo que se ponga en el resto del campo por espacios. Si no se consignan estos dieciséis dígitos o se escriben erróneamente, la transferencia será repelida por imposibilidad de identificación del expediente judicial y será devuelta a origen . Pudiendo en su caso sustituir la consignación de la condena en metálico por el aseguramiento de la misma mediante el correspondiente aval solidario de duración indefinida y pagadero a primer requerimiento emitido por la entidad de crédito ( art. 230.1 L.R.J.S ).

Una vez adquiera firmeza la presente sentencia, devuélvanse los autos originales al Juzgado de lo Social de su procedencia, dejando de ello debida nota en los Libros de esta Sección de Sala.

Así, por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN Publicada y leída fue la anterior sentencia en el día por el/la Ilmo/a. Sr/a. Magistrado-Ponente en la Sala de Audiencias de este Tribunal. Doy fe.