Sentencia Social Nº 734/2015, Tribunal Superior de Justicia de Cantabria, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 546/2015 de 30 de Septiembre de 2015

Encabezamiento

SENTENCIA nº 000734/2015
En Santander, a 30 de septiembre del 2015.
PRESIDENTA
Ilma. Sra. Dª. Mercedes Sancha Saiz
MAGISTRADOS
Ilmo. Sr. D. RUBEN LOPEZ-TAMES IGLESIAS (ponente)
Ilma. Sra. Dª. María Jesús Fernández García
EN NOMBRE DE SU MAJESTAD EL REY, la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de
Cantabria compuesta por los Ilmos. Sres. citados al margen ha dictado la siguiente
S E N T E N C I A
En el recurso de suplicación interpuesto por Dª. Dulce contra la sentencia dictada por el Juzgado de
lo Social nº. Seis de Santander, ha sido Ponente el Ilmo. Sr. D. RUBEN LOPEZ-TAMES IGLESIAS, quien
expresa el parecer de la Sala.

Antecedentes

PRIMERO.- Según consta en autos se presentó demanda por Dª. Dulce siendo demandado el INSS y TGSS sobre Incapacidad, y en su día se celebró el acto de la vista, habiéndose dictado sentencia por el Juzgado de referencia en fecha 13 de marzo de 2015 , en los términos que se recogen en su parte dispositiva.



SEGUNDO.- Como hechos probados se declararon los siguientes: '1º.- La actora, Dña. Dulce , nacida con fecha de NUM000 de 1970, figura como afiliada al Régimen General de la Seguridad Social, con el nº NUM001 , reuniendo el periodo de cotización suficiente, y siendo su profesión habitual la de Empleada de hogar.

2º.- Iniciado el expediente administrativo de incapacidad a instancia de la actora, previo informe de valoración médica de fecha 6 de mayo de 2014, con fecha de 13 de mayo de 2014, por el INSS se dictó resolución por la que se denegaba a la actora el reconocimiento de Incapacidad Permanente en cualquiera de sus grados, por no alcanzar las lesiones que padece grado suficiente de disminución de su capacidad laboral.

3º.- El cuadro clínico que presenta la actora es el siguiente: 'ANTECEDENTES 44 AÑOS. EMPLEADA DE HOGAR. ESPONDILOARTROSIS CERVICAL C5-C6 Y DOLOR CÉRVICO- DORSAL DESDE HACE AÑOS. ASÍ COMO ESPONDILOSIS DORSO-LUMBAR.

ASISTENCIA EN S. URGENCIAS EN VARIAS OCASIONES POR DICHOS DOLORES ASISTENCIA EN S. URG. HV (7.12.13) POR LUMBALGIA IRRADIADA A EID, Y EN ESTUDIO DE UNIDAD DE RAQUIS, CONOCIDA POR H. DISCAL L4-L5 Y L5-S1.

ASISTENCIA EN S. URG HV (6.01.14) POR CERVICOBRAQUIALGIA DCHA.

AFECTACIÓN ACTUAL REFIERE CLÍNICA DE MAREOS FRECUENTES DESDE HACE AÑOS, SOBRE TODO AL LEVANTARSE O INCORPORARSE DE LA POSICIÓN ECHADA, EN RELACIÓN LA PATOLOGÍA CERVICAL ANTIGUA.

DOLORES CERVICALES, SOBRE TODO A LOS GIROS A IZDA. Y EN EXTENSIÓN.

ADORMECIMIENTO Y HORMIGUEOS EN MANOS, SOBRE TODO MANO DCHA. Y PIERNA DISMINUCIÓN DE LA FUERZA EN ESDCHA QUE A VECES SE LE CAEN LOS OBJETOS ST DESDE HACE 1 AÑO.

DIFICULTADES A LA MARCHA PROLONGADA, POR FALTA DE FUERZA Y CANSANCIO EN PIERNAS, ST L DCHA.; Y MAYOR DIFICULTAD EN CUESTA ARRIBA.

EXPLORACIÓN POR APARATOS APARATO LOCOMOTOR REFIERE DOLOR CERVICAL Y EN ZONA LUMBAR, CON LIMITACIÓN PARA LA ELEVACIÓN DE BRAZOS, COGER PESOS Y MARCHA PROLONGADA.

DOLORES CERVICALES, SOBRE TODO A LOS GIROS A IZDA. Y EN EXTENSIÓN.

ADORMECIMIENTO Y HORMIGUEOS EN MANOS, SOBRE TODO MANO DCHA., Y PIERNA DERECHA. DISMINUCIÓN DE LA FUERZA EN ESDCHA, QUE A VECES SE LE CAEN LOS OBJETOS, ST DESDE HACE 1 AÑO.

DIFICULTADES A LA MARCHA PROLONGADA, POR FALTA DE FUERZA Y CANSANCIO EN PIERNAS, ST L DCHA.; Y MAYOR DIFICULTAD EN CUESTA ARRIBA.

A LA EXPLORACIÓN: _ MOVILIDAD CUELLO NORMAL, NO RIGIDEZ, REFLEJA MOLESTIA-DOLOR A LAS MOVILIZACIONES, ST EN GIRO A LA IZDA.

LIGERO DOLOR A LA PP DE C6-C7 Y ULTIMAS LUMBARES. NO CONTRACTURAS DOLOROSAS.

FLEXIÓN CV LUMBAR LIMITADA POR DOLOR LUMBAR. EID: NO LASEGUE DOLOR LUMBAR DCHO. A LA ELEVACIÓN DE EID A PARTIR DE 50º, CON MODERADA IRRADIACIÓN A GLÚTEO Y MUSLO DCHO.

NO PERDIDA DE FUERZA.

SE APRECIA LIGERA EID COJERA TRAS LA EXPLORACIÓN.

EESS: MOVILIDAD DE BRAZOS POSIBLE, SIN LIMITACIÓN, MOLESTIA-DOLOR A LA ELEVACIÓN AP Y ABD, ST ACTIVA.

INFORME NCG (27.01.14): Paciente valorada en Consultas de Neurocirugía-Unidad de Raquis Quirúrgico por raquialgia. La paciente refiere dolor.

EXPLORACIÓN RADIOGRÁFICA Lumbar con irradiación en ambas extremidades inferiores y dolor cervical irradiado a extremidad superior derecha llegando a 1º dedo.

En la exploración física no se objetivan déficits motores. -TAC lumbar: Espondilólisis L5. - RMN cervical: Discopatía C5-C6. - RX lumbar y cervical: Sin signos de inestabilidad. Dadas las características clínico radiológicas se recomienda tratamiento conservador con ejercicios, estiramientos, Pilates, Tai-Chi, Yoga.

TC CV LUMBO SACRA) 14.11.2011): En el espacio L4-L5 se observa un minino abombamiento discal, que no genera efecto compresivo sobre las estructuras adyacentes. En el espacio L5-S1 se observa un abombamiento discal generalizado que, junto a la alteración de la estática, condiciona una estenosis foraminal bilateral, con efecto compresivo sobre las raíces emergentes L5.

RNM CERVICAL (20.12.2013): osteofitos incipientes en C5 y C6. Signos de degeneración -desecación discal en el espacio con C5-C6, con presencia de una pequeña barra osteofitario -discal posterior que estenosa parcialmente el agujero de conjunción derecho, pudiendo generar potencial Fecha: 06-05-2014 Centro: TOMOGRAFÍA AXIAL Efecto irritativo sobre la raíz emergente en este lado. Resto de espacios intersomáticos sin hallazgos significativos. ESTUDIO ENG (1.05.2013) N. MEDIANO DCHO. E IZDO.: ENG NORMAL.

Fecha: 06-05-2014 Centro: ¿El interesado se ha negado a la realización de las pruebas? (S/N): N ¿Existe imposibilidad o dificultad de conocer exactamente la situación sanitaria del interesado por su negativa a la realización de las pruebas (S/N): DEFICIENCIAS MÁS SIGNIFICATIVAS CERVICALGIA Y CERVICO-BRAQUIALGIA DCHA., CON CERVICOARTROSIS C5-C6. LUMBALGIA IRRADIADA A EID.

TRATAMIENTO EFECTUADO, CENTRO ASISTENCIA AL ENFERMO EN TTO CONSERVADOR, Y MEDICAMENTOSO. EN SEGUIMIENTO EN UNIDAD DE RAQUIS.

TTO ACTUAL; LYRICA 75, VOLTAREN ZITRAN.

LIMITACIONES ORGÁNICAS Y FUNCIONALES LIMITACIÓN MODERADA PARA ESFUERZOS FÍSICOS Y PESOS MÁS QUE MODERADOS Y PARA LA MARCHA PROLONGADO.' Consta en las actuaciones y se da por reproducido el informe del HUMV de fecha 30 de enero de 2015.

4º.- La Base Reguladora de la incapacidad permanente total y absoluta, derivada de enfermedad común, es de 610,20 # mensuales, con efectos económicos desde el 9 de mayo de 2014.

La actora se encuentra percibiendo el subsidio de desempleo desde el 7 de octubre de 2014.

5º.- Se ha agotado la vía administrativa previa.'

TERCERO.- En dicha sentencia se emitió el siguiente fallo o parte dispositiva: 'Desestimo la demanda formulada por Dña. Dulce frente al INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL y TESORERÍA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, y en consecuencia, debo declarar y declaro que la actora no se encuentra en situación de Incapacidad Permanente Absoluta ni Total para su profesión habitual de Empleada de hogar, absolviendo a las entidades demandadas de los pedimentos efectuados en su contra.'

CUARTO.- Contra dicha sentencia anunció recurso de suplicación la parte demandante, no siendo impugnado por la parte contraria, pasándose los autos al Ponente para su examen y resolución por la Sala.

Fundamentos

ÚNICO .- Referida la infracción del artículo 137, en su apartados cuarto y quinto de la Ley General del a Seguridad Social ya que se postula el reconocimiento de la incapacidad permanente absoluta y total A juicio de la Sala, y en conformidad con la sentencia de instancia, el pronunciamiento ha de ser desestimatorio.

Se justifica una cervicalgia y cervico-braquialgia dcha., con cervicoartrosis c5-c6. lumbalgia irradiada, así como una limitación moderada para esfuerzos físicos y pesos más que moderados y para la marcha prolongado'.

No se justifican hernias ni radiculopatías.

Raramente las dolencias artrósicas motivan una incapacidad absoluta. Con motivo de la invalidez permanente en grado de incapacidad permanente absoluta y de las enfermedades osteoarticulares, en general, nuestra Sala viene declarando de forma reiterada que sólo dan lugar al reconocimiento de esta situación cuando la degeneración afecta a toda la columna vertebral y está en un grado muy avanzado ( SS.

del TSJ de Cantabria de fecha 11-2-93, recurso de Suplicación 841/93 ; 23-5-96, Rec. 1238/95 , 18-5-99, Rec.

68/98 , y de 25-11-1999, Rec. 709/1998 ), entre tantas otras, y éste no es éste el caso ( STSJ Cantabria de 5-7-2006 [JUR 2006, 235981]), ya no que tiene tal carácter las dolencias.

Las hernias, que ni siquiera se acreditan, no inviabilizan o impiden el desarrollo de todo tipo de actividad laboral porque no afectan al caracterizado por un mayor sedentarismo o por el despliegue de un menor esfuerzo físico (STS de 19-7 1989 [RJ 1989, 5883]) STS de 3-2-1989 [RJ 1989, 686] STS de 3-11-1988 [RJ 1988, 8517]), ( STS de 10-12-1987 [RJ 1987, 8885]), STS de 23-7-1987 [RJ 1987, 5733], STS de 20-5-1986 [RJ 1986, 2587] STS de 29-10-1985 [RJ 1985, 5243], STS de 24-3-1982 [RJ 1982, 2149]) Este tipo de lesión artrósica, si bien impide realizar las tareas propias de un oficio que exija una correcta movilidad de las extremidades inferiores y de la columna, carece de la entidad necesaria para anular por completo la capacidad laboral, inhabilitando para todo trabajo, ya que el trabajador podrá realizar otros de carácter sencillo, sedentario o liviano, que no exijan grandes esfuerzos físicos, ni una bipedestación prolongada (STS de 17-2- 1988 [RJ 1988, 736].

Pero para que se hace acreedora siquiera del reconocimiento pretendido de forma subsidiaria, la incapacidad total sólo se reconoce cuando se trata de profesiones de esfuerzo y va acompañada de efecto compresivo radicular (entre otras, STSJ de Cantabria 5-2-2004 y de 16-6-2005 [JUR 2005, 154464]). Se aprecia en general por esta Sala (SS. de 17-3-1993 [Rº 171/93 ]) y de 21-9-1993 [Rº 701/93 ]) que los padecimientos osteoarticulares sólo se hacen acreedores del reconocimiento de la incapacidad permanente total cuando presenten un grado más que moderado de afectación en alguno de los segmentos de la columna vertebral.

Por ello, en conformidad con la doctrina ( SS, entre otras de 17-3-1993 [Rº 171/93 ]) y de 21-9-1993 [Rº 701/93 ]) no procede reconocimiento de ninguno de los grados que los padecimientos osteoarticulares sólo se hacen acreedores del reconocimiento de la incapacidad permanente total cuando presenten un grado más que moderado de afectación en alguno de los segmentos de la columna vertebral.

Respecto a la fibromialgia, al margen del origen de la referida carencia probatoria, es lo cierto que tan sólo se expresa que la actora tiene fibromialgia pero sin expresar su alcance.

La definición de esta enfermedad es meramente sintomática (dolor difuso músculo esquelético crónico y síndrome depresivo) y se la considera como enfermedad incapacitante en los casos más graves. Los criterios para establecer con acierto el diagnóstico fueron informados por la Academia de Reumatología Americana, que definió la enfermedad como dolor músculo- esquelético extenso y generalizado, en todo el cuerpo y por un período de al menos 3 meses.

Se asienta en dos criterios diagnósticos (documento de consenso sobre el tratamiento y diagnóstico de la fibromialgia adoptado en conferencia de consenso en Cataluña): una historia de dolor generalizado en el lado derecho e izquierdo del cuerpo, por encima y debajo de la cintura (cuatro cuadrantes corporales) además de existir dolor en el esqueleto axial. Dolor a la presión de al menos 11 de los 18 puntos elegidos que corresponden a las áreas más sensibles del organismo. Su determinación clínica se establece entonces tras el examen de los 'tender points' o puntos sensibles de máximo dolor, nos dará que 11 de los 18 posibles son positivos. Estos puntos están en el cuello, en los hombros, en el pecho, en la cadera, en la rodilla y en el codo, es decir en hemicuerpo derecho e izquierdo, así como por encima y por debajo de la cintura. Además debe existir dolor en el esqueleto axial (columna cervical, cara anterior del tórax, columna dorsal o columna lumbar).

No resulta fácil su valoración médica y la determinación de su repercusión funcional, de ahí que por lo general, al tratarse de una enfermedad de etiología no filiada y cuyo diagnóstico se ha de establecer por la manifestaciones clínicas, es muy importante atender en cada caso concreto a la valoración que se ha realizado, que tiene en cuenta, porque esa es la función de los especialistas médicos, la situación físico-psíquica de la paciente, su evolución y su credibilidad.

Por ello no todo caso de fibromialgia determina automáticamente una incapacidad laboral, puesto que al tratarse de una enfermedad cuyo síntoma cardinal es el dolor, variable en intensidad, no sólo de una persona a otra, sino incluso en la misma persona en función de los días u horas del día, ha de analizarse detenidamente y caso por caso, la repercusión funcional de esa patología.

Como dice la Sentencia del Tribunal Superior de Justicia de Baleares de 6-9-2001 (JUR 2002, 12255), la fibromialgia es una enfermedad crónica caracterizada por causar dolor generalizado y fatiga permanente entre otros síntomas, que se presenta con distintas intensidades en los sujetos que la sufren, las cuales discurren desde el mero malestar hasta el dolor acentuado que interfiere incluso la realización de las tareas cotidianas.

La fibromialgia, en definitiva, no siempre influye de modo parejo sobre la aptitud para realizar el trabajo y puede por ende resultar invalidante o no serlo.

Cuando, como sucede en el caos actual, no se hace mención al grado de la fibromialgia y a la sintomatología que le ocasiona, ni tampoco se indica el tratamiento que está recibiendo el trabajador, no se reconoce grado de invalidez alguno ( STSJ Murcia de 4-4-2005 [JUR 2005, 99863]).

En definitiva, ni en valoración conjunta ni individualizada, se justifica el reconocimiento de la incapacidad total que ahora se postula, lo que hace estéril también el debate acerca de la cuantía de la base reguladora.

Vistos los preceptos citados y demás de general y pertinente aplicación,

Fallo

Que desestimamos el recurso interpuesto por Dª Dulce contra la sentencia del Juzgado de lo Social nº Seis, de fecha 13 de marzo de 2015 , autos 468/2014, dictada en virtud de demanda seguida por Dª Dulce contra Instituto Nacional de la Seguridad Social y Tesorería General la Seguridad Social, confirmado íntegramente dicha resolución.

Notifíquese esta Sentencia a las partes y a la Fiscalía de la Comunidad Autónoma, previniéndoles de su derecho a interponer contra la misma, recurso de casación para la unificación de doctrina, que podrá prepararse ante esta Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Cantabria, dentro de los diez días hábiles contados a partir del siguiente a su notificación.

Devuélvanse, una vez firme la sentencia, el proceso al Juzgado de procedencia, con certificación de esta resolución, y déjese otra certificación en el rollo a archivar en este Tribunal.

Así, por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN .- Leída y publicada fue la anterior sentencia en día de su fecha, por el Ilmo/a. Sr/a.

Magistrado Ponente que la suscribe, en la Sala de Audiencia de este Tribunal. Doy fe.