Sentencia SOCIAL Nº 734/2017, Tribunal Superior de Justicia de Madrid, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 508/2017 de 08 de Septiembre de 2017

Encabezamiento

Tribunal Superior de Justicia de Madrid - Sección nº 01 de lo Social
Domicilio: C/ General Martínez Campos, 27 , Planta Baja - 28010
Teléfono: 914931977
Fax: 914931956
34002650
NIG : 28.079.00.4-2015/0040732
Recurso número: 508/17
Sentencia número:734/17
CE.
Ilmo. Sr. D. JUAN MIGUEL TORRES ANDRÉS
Ilmo. Sr. D JAVIER PARIS MARIN
Ilma. Sra. Da. ROSARIO GARCÍA ÁLVAREZ
En la Villa de Madrid, a OCHO DE SEPTIEMBRE DE DOS MIL DIECISIETE, habiendo visto en recurso
de suplicación los presentes autos la Sección Primera de la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia
de Madrid, compuesta por los Ilmos. Sres. citados, de acuerdo con lo prevenido en el artículo 117.1 de la
Constitución española de 27 de diciembre de 1.978,
EN NOMBRE DE S.M. EL REY
Y POR LA AUTORIDAD QUE LE CONFIERE
EL PUEBLO ESPAÑOL
ha dictado la siguiente
S E N T E N C I A
En el recurso de suplicación número 508/17, formalizado por el Sr/a. Letrado/a D. DAVID MOYA
GARCÍA, en nombre y representación de DOÑA Fermina , contra la sentencia dictada en 31 de mayo de
2.016 por el Juzgado de lo Social núm. 14 de los de MADRID , en los autos núm. 953/15, seguidos a instancia
de la citada recurrente, contra la empresa ALCAMPO, S.A., sobre reconocimiento de derecho y reclamación
de cantidad, siendo Magistrado-Ponente el Ilmo. Sr. D. JUAN MIGUEL TORRES ANDRÉS, y deduciéndose
de las actuaciones habidas los siguientes

Antecedentes

PRIMERO: Según consta en los autos, se presentó demanda por la citada parte actora contra la mencionada parte demandada, siendo turnada para su conocimiento y enjuiciamiento al señalado Juzgado de lo Social, el cual, tras los pertinentes actos procesales de tramitación y previa celebración de los oportunos actos de juicio oral, en el que quedaron definitivamente configuradas las respectivas posiciones de las partes, dictó la sentencia referenciada anteriormente.



SEGUNDO: En dicha sentencia recurrida en suplicación se consignaron los siguientes hechos probados:
PRIMERO.- Doña Fermina ha prestado servicios para Alcampo S.A. con una antigüedad de fecha de 11 de julio de 2003 realizando funciones de cajera, percibiendo un salario hora de 8,48 euros (hechos no controvertidos excepto lo relativo al salario hora)

SEGUNDO.- Doña Fermina suscribió un primer contrato de trabajo de duración determinada en fecha de 11 de julio de 2003 con una jornada de 60 horas mensuales prestadas de Lunes a Domingos y Festivos. En dicho contrato consta una cláusula adicional quinta del siguiente tenor ' Para los trabajadores a tiempo parcial adscritos al sector de Cajas, la jornada de trabajo se determinará y establecerá mensualmente, garantizándose la percepción de un número de horas no inferior a 660 horas anuales o su parte proporcional respetándose en todo caso, 60 horas mínimas mensuales garantizadas, que se distribuirán a razón de un mínimo de 4 horas por día y de conformidad a la distribución de horarios que serán expuestos en el tablón de anuncios con 15 días de antelación al inicio de la fecha de ejecución de tales horarios, siguiendo el procedimiento que a estos efectos prevé el acuerdo general de cajas de 22-02-89, y en su caso, el especifico del centro de trabajo, así como lo establecido en Convenio Colectivo en materia de jornada. El trabajador se compromete a realizar hasta un total de 720 horas al año sobre la jornada mínima garantizada cuando por necesidades organizativas y productivas así se requiera y se establezcan los correspondientes turnos y horarios con la antelación señalada en el apartado anterior. Tales horas, serán abonadas conforme al salario hora pactado sin que tengan la consideración de jornada extraordinaria conforme a lo establecido en el Convenio Colectivo'.

Se comunicó a la actora por Alcampo en fecha de 7 de julio de 2008 su pasa a fija en plantilla, continuando su jornada establecida en los mismos términos que en clausulado quinto anteriormente indicado.

En fecha de 1 de mayo de 2005 se suscribió pacto entre las partes de modificación de condiciones contractuales estableciéndose una jornada de trabajo de 1770 horas de trabajo efectivo anual de lunes a domingos y festivos teniendo el horario según acuerdo de Cajas de 22/02/89. En fecha de 1 de octubre de 2005 se pactó modificación contractual que establecía que la jornada de trabajo habría de ser de 1770 horas de trabajo efectivo anual de lunes a domingos y festivos teniendo el horario según acuerdo de Cajas de 22/02/89.

En fecha de 1 de mayo de 2006 las partes acordaron que la actora pasara de 60 horas mensuales garantizadas a 90 horas mensuales garantizadas. Acordándose de igual forma en fecha de 1 de julio de 2006 modificación al respecto con idéntica jornada y realización de la misma, sufriendo el contrato una nueva modificación que mantenía los mismos términos respecto de la jornada en fecha de 1 de julio de 2007 así como en fecha de 1 de septiembre de 2007, 1 de marzo de 2008, 1 de mayo de 2008 y 1 de diciembre de 2008.

Desde fecha de 18 de enero de 2010 hasta la fecha de la vista (18 de mayo de 2016) la actora se encuentra en situación de reducción de jornada por guarda legal.



TERCERO.- El 22 de febrero de 1989 Alcampo suscribió con el Comité Intercentros un Acuerdo para la organización y estructuración del sector de cajas, que obra en autos y se tiene por reproducido. Este Acuerdo distingue entre personal de 'estructura básica' (precisa para cubrir las necesidades de la venta media mensual en el año; al que se adscribe aproximadamente el 70% de la plantilla total del sector de cajas) y personal de 'estructura variable' (necesaria para cubrir las necesidades puntas de producción conocidas previamente dentro de la actividad de la empresa - fines de semana, vísperas de festivos, refuerzos de vacaciones, campañas de Navidad, aniversario y ventas especiales-; al que se adscribe aproximadamente el 30% de la plantilla total del sector de cajas). El personal de estructura básica puede ser contratado a tiempo completo o parcial, mientras que el personal de estructura variable sólo puede ser contratado a tiempo parcial. El art. 1.3.b.3, referido a la jornada laboral del personal de estructura básica contratado a tiempo parcial, establece que 'El mínimo de jornada laboral mensual, que trabajará este personal, será de 90 horas de trabajo efectivo, las cuales serán garantizadas, en todo caso, por Alcampo, S.A., salvo en las situaciones de vacaciones, permisos retribuidos, ILT, u otras causas de suspensión legal del contrato de trabajo, o ajenas a la voluntad de la empresa, como puedan ser ausencias injustificadas. El abono del salario o prestaciones de cualquiera de estas situaciones se realizará como corresponda a cada caso. El máximo de la jornada laboral que puede realizar este personal, serán los 2/3 de la jornada laboral anual, pactada en el convenio colectivo de Grandes Almacenes.' El art. 1.3.c, relativo a la estructura variable de tiempo parcial, expresa que '-El mínimo de jornada laboral mensual garantizada, para este personal, será de 50 horas de trabajo efectivo, salvo en las situaciones de vacaciones, permisos retribuidos, ILT u otras causas de suspensión legal del contrato de trabajo, ajenas a la voluntad de la empresa, como puedan ser ausencias injustificadas. El abono del salario o prestaciones de cualquiera de estas situaciones se realizará como corresponda a cada caso. No obstante, se respetarán aquellos contratos en vigor que tengan garantizadas un mayor número de horas mensuales que las 50 aquí fijadas. Excepcionalmente, no se podrá garantizar este mínimo de 50 horas mensuales cuando existan cajeras que, por circunstancias especiales y personales, deseen trabajar exclusivamente los sábados, o un mínimo de horas inferiores a las 50 mensuales garantizadas y que, por tanto, no cubran la jornada mensual mínima garantizada. - El máximo de jornada laboral que puede realizar este personal será los 2/3 de la jornada laboral anual, pactada en el convenio colectivo de Grandes Almacenes.' Posteriormente, la empresa suscribió Acuerdos más específicos sobre estructura y horarios del sector de cajas para cada centro de trabajo, firmados por los comités de empresa (con adhesión mayoritaria de UGT). En ellos se alude a jornadas laborales mínimas garantizadas, mensuales o anuales.



CUARTO.- En fecha de 23 de septiembre de 2011 UGT presentó demanda interesando que se declarase 'que la jornada ordinaria de la persona con contrato a tiempo parcial en Alcampo, S.A. realizada efectivamente durante el año 2010, o subsidiariamente en el promedio de la realizada en los dos años inmediatamente anteriores, que no se corresponde a la realización de horas complementarias, sino a las horas ordinarias realizadas por encima de la jornada mínima garantizada, deba considerarse la jornada ordinaria del trabajador o trabajadora afectada a todos los efectos'.

Tal petición articulada como conflicto colectivo fue desestimada por Sentencia de la Audiencia Nacional de fecha de 30 de enero de 2012 al apreciar inadecuación de procedimiento. Sentencia confirmada por el Tribunal Supremo en fecha de 16 de julio de 2013 .



QUINTO.- En fecha de 24 de febrero de 2014 se presentó demanda por FEDERACION ESTATAL DE TRABAJADORES DE COMERCIO HOSTELERIA TURISMO Y JUEGO DE UGT contra ALCAMPO, S.A. , FEDERACION ESTATAL DE TRABAJADORES INDEPENDIENTE DE COMERCIO (FETICO), FEDERACION ESTATAL DE COMERCIO, HOSTELERIA Y TURISMO DE CC.OO., COMITE INTERCENTROS DE ALCAMPO sobre conflicto colectivo, que tenía como finalidad de forma sustancial no la nulidad de los acuerdos alcanzados en 1989 sino que se clarifique la denominada jornada suplementaria que se añade a la mínima garantizada para los trabajadores a tiempo parcial tanto los denominados de estructura fija como variable y que a su entender no puede sino calificarse como jornada ordinaria.

En fecha de 5 de mayo de 2014 dictó Sentencia la Audiencia Nacional 87/2014 en el procedimiento 48/2014 sobre conflicto colectivo cuya parte dispositiva establecía lo siguiente: 'Apreciamos que se ejercita inadecuadamente el procedimiento de oficio para interesar que se declare que la jornada ordinaria de la persona con contrato a tiempo parcial en Alcampo, SA es la suma de la denominada jornada mínima garantizada y la jornada suplementaria pactada en los contratos, con independencia de que la prestación laboral no se haya llevado a cabo efectivamente respecto a esta última jornada suplementaria por causa imputable a la empresa; o subsidiariamente que la jornada ordinaria es la realizada efectivamente durante el año 2013, o, de nuevo subsidiariamente, en el promedio de la realizada en los dos años inmediatamente anteriores (2012- 2013), y que deba considerarse la misma como la jornada ordinaria a todos los efectos. Y por ésta razón desestimamos esta parte de la pretensión ejercitada.

Y estimamos parcialmente el resto de la demanda de conflicto colectivo en el sentido de declarar que los Acuerdos de 22-2-1989 suscritos entre Alcampo, SA y los sindicatos regulando el sector de cajas son contrarios a normas legales de obligada observancia en tanto en cuanto no pueden ser fuente obligacional que comprometa la decisión voluntaria de cada trabajadora de la línea de cajas en orden a realizar horas complementarias pactadas y/o voluntarias, ni soporte para viabilizar contratos por los que estas personas puedan comprometerse a realizar entre horas ordinarias y complementarias hasta 2/3 de la jornada completa anual, condenándose a la citada ALCAMPO SA a estar y pasar por tal declaración.' Sentencia confirmada por el Tribunal Supremo en fecha de 10 de diciembre de 2015 .



SEXTO.- La mercantil Alcampo envió en fecha de 3 de julio de 2014 a la actora una carta que titula Carta Información Horas Complementarias Cajas con el siguiente contenido: 'La Dirección de la Empresa le informa sobre el fallo de la Sentencia de la Audiencia Nacional, N° 87/2014 , estimando parcialmente la demanda sindical interpuesta sobre la eliminación de la práctica de horas mínimas garantizadas y máximas, (pactada en su día en el Acuerdo de Cajas de 1989 con la Representación Legal de los Trabajadores, incluido el sindicato ahora denunciante), por considerar que '... compromete la decisión voluntaria de cada trabajador en orden a realizar o no horas por encima de las pactadas en contrato como jornada ordinaria...'.

En aplicación de dicha Sentencia, se le informa que a partir del próximo día 1 de Agosto, sus horas mínimas garantizadas pasan a ser consideradas Jornada Ordinaria de trabajo, pudiendo ser ésta objeto de ampliación previa manifestación expresa por su parte de la voluntad de realizar Horas Complementarias, por las que Usted, de conformidad a lo dispuesto por la normativa vigente de la que le informamos a continuación, podrá optar o no libremente en este acto en el que la Dirección de la Empresa le ofrece la posibilidad de pactarlas.

Art. 12.5 Estatuto de los Trabajadores Se consideran horas complementarias las realizadas como adición a las horas ordinarias pactadas en el contrato a tiempo parcial, conforme a las siguientes reglas: El empresario sólo podrá exigir la realización de horas complementarias cuando así lo hubiera pactado expresamente con el trabajador. El pacto sobre horas complementarias podrá acordarse en el momento de la celebración del contrato a tiempo parcial o con posterioridad al mismo. El pacto se formalizará necesariamente por escrito.

Sólo se podrá formalizar un pacto de horas complementarias en el caso de contratos a tiempo parcial con una jornada de trabajo no inferior a diez horas semanales en cómputo anual.

c) El pacto de horas complementarias deberá recoger el número de horas complementarias cuya realización podrá ser requerida por el empresario.

d) El trabajador deberá conocer el día y la hora de realización de las horas complementarías pactadas con un preaviso mínimo de tres días.

e) El pacto de horas complementarias podrá quedar sin efecto por renuncia del trabajador, mediante un preaviso de quince días, una vez cumplido un año desde su celebración, cuando concurra alguna de las siguientes circunstancias: La atención de las responsabilidades familiares del artículo 37.5 de esta Ley.

Por necesidades formativas, siempre que se acredite la incompatibilidad horaria.

Por incompatibilidad con otro contrato a tiempo parcial.

f) En caso de incumplimiento de tales reglas, la negativa del trabajador a la realización de las horas complementarias, pese a haber sido pactadas, no constituirá conducta laboral sancionable.

g) Sin perjuicio del pacto de horas complementarias, en los contratos a tiempo parcial de duración indefinida con una jornada de trabajo no inferior a diez horas semanales en cómputo anual, el empresario podrá, en cualquier momento, ofrecer al trabajador la realización de horas complementarias de aceptación voluntaria, cuyo número no podrá superar el 15 por 100, La negativa del trabajador a la realización de estas horas no constituirá conducta laboral sancionable.

i) La realización de horas complementarías habrá de respetar, en todo caso, los límites en materia de jornada y descansos establecidos en los artículos 34, 3 y 4; 36.1y 37.1, de esta Ley.

j) Las horas complementarias efectivamente realizadas se retribuirán como ordinarias, computándose a efectos de bases de cotización a la Seguridad Social y períodos de carencia y bases reguladoras de las prestaciones. .' Artículo 9 A 2) Convenio Colectivo 'El pacto de Horas Complementarías, cuando legalmente sea posible, podrá alcanzar el 40% (el ET prevé un mínimo del 30%) de las horas ordinarias contratadas.

No será exigible la realización de Horas Complementarias cuando no vaya unida al inicio o fin de la jornada ordinaria, y sólo será posible una interrupción (nunca mayor de 4 horas) si la jornada efectivamente realizada tal día es superior a cuatro horas.

Sólo será exigible la realización de Horas Complementarias en días en los que no esté planificada jornada ordinaria para un mínimo de cuatro horas continuadas y siempre dentro de la franja contratada' Finalmente, como reconocimiento de haber recibido información clara y suficiente sobre el Pacto de Horas Complementarias, le rogamos firme el presente RECIBÍ.' SÉPTIMO.- En fecha de 25 de julio de 2014 se presentó demanda por FEDERACIÓN ESTATAL DE SERVICIOS PARA LA MOVILIDAD Y EL CONSUMO DE LA UNIÓN GENERAL DE TRABAJADORES (SMC-UGT contra ALCAMPO SA, FEDERACIÓN ESTATAL DE TRABAJADORES INDEPENDIENTES DE COMERCIO (FETICO, FEDERACIÓN ESTATAL DE COMERCIO, HOSTELERÍA Y TURISMO DE COMISIONES OBRERAS (FECOHT-CC.OO), COMITÉ INTERCENTROS DE ALCAMPO S. A. sobre CONFLICTO COLECTIVO, con la finalidad de que se declare la nulidad, o subsidiariamente su injustificación, de las medidas de modificación sustancial de las condiciones de trabajo de carácter colectivo de las trabajadoras y trabajadores contratados a tiempo parcial, comunicadas al Comité Intercentros en fechas de 2 y 10 de julio de 2014, que afectan a la jornada ordinaria, los horarios laborales y los turnos de trabajo de aquellos; condenando a la empresa Alcampo SA a estar y pasar por tal declaración, procediendo a reponer íntegramente las mismas a las trabajadoras y trabajadores de Alcampo, SA afectados por las medidas de modificación sustancial de las condiciones de trabajo impugnadas en el presente conflicto colectivo. En fecha de 8 de octubre de 2014 dictó Sentencia la Audiencia Nacional con número 164/2014 cuya parte dispositiva determinaba: 'En la demanda de conflicto colectivo, promovida por UGT, a la que se adhirió CCOO, estimamos la excepción de litispendencia, alegada por la empresa ALCAMPO, SA y FETICO, por lo que no entramos a conocer sobre el fondo del asunto.' Litispendencia apreciada conforme excepcionó Alcampo, por cuanto la pretensión real de la demanda es la consolidación de la jornada realizada efectivamente por los trabajadores a tiempo parcial, cuyo conocimiento se descartó por la Sala en Sentencia de la Audiencia Nacional de fecha de 5 de mayo de 2014 , que a fecha de presentación de demanda se encontraba pendiente de casación.

Sentencia confirmada por el Tribunal Supremo en resolución de fecha de 15 de diciembre de 2015.

OCTAVO.- La actora suscribió el pacto de horas complementarias ofrecido por la empresa como Anexo al Contrato de Trabajo a tiempo parcial en fecha de 9 de diciembre de 2015 sobre pacto de horas complementarias, pactando un número de 396.

NOVENO.- La actora realizó en el año 2014 865 horas y en el año 2015 957,81 horas. (hecho probado con la documental de la actora) DÉCIMO.- Resulta de aplicación a la relación laboral el Convenio Colectivo estatal de Grandes Almacenes. (BOE 22 de abril de 2013) DECIMO
PRIMERO.- En fecha de 1 de julio de 2015 se presentó papeleta de conciliación celebrando el acto en fecha de 17 de julio de 2015 siendo su resultado sin avenencia.



TERCERO: En dicha sentencia recurrida en suplicación se emitió el siguiente fallo o parte dispositiva: 'Desestimo la demanda interpuesta por Doña Fermina frente a Alcampo S.A.'.



CUARTO: Frente a dicha sentencia se anunció recurso de suplicación por la parte demandante, formalizándolo posteriormente; tal recurso fue objeto de impugnación por la contraparte.



QUINTO: Elevados por el Juzgado de lo Social de referencia los autos principales, en unión de la pieza separada de recurso de suplicación, a esta Sala de lo Social de Madrid, tuvieron los mismos entrada en esta Sección Primera en fecha 12 de mayo de 2017 dictándose la correspondiente y subsiguiente providencia para su tramitación en forma.



SEXTO: Nombrado Magistrado-Ponente, se dispuso el pase de autos al mismo para su conocimiento y estudio en 1 de septiembre de 2017, señalándose el día 6 de septiembre de 2017 para los actos de votación y fallo.

SÉPTIMO: En la tramitación del presente recurso de suplicación no se ha producido ninguna incidencia.

A la vista de los anteriores antecedentes de hecho, se formulan por esta Sección de Sala los siguientes

Fundamentos

PRIMERO .- La sentencia de instancia, dictada en proceso ordinario, rechazó en su integridad la demanda que rige estas actuaciones, dirigida contra la empresa Alcampo, S.A., y en la que la actora postula que se declare 'no ajustado a derecho la decisión unilateral de la empresa (...), de reducir (su) jornada anual de 1.210 horas a 990 horas y, en consecuencia, que se declare (su) derecho a mantener (su) jornada parcial anual de 1.210 horas, a todos los efectos, una vez que finalice (su) actual situación de reducción de jornada por guarda legal, debiéndose ser condenada la demandada a estar y pasar por tal declaración' .



SEGUNDO.- Recurre en suplicación la demandante instrumentando cuatro motivos, todos ellos con adecuado encaje procesal, de los que los dos primeros se ordenan a revisar la versión judicial de los hechos, mientras que los demás lo hacen al examen del derecho aplicado en la resolución combatida. El recurso ha sido impugnado por la contraparte, quien acompaña a su escrito sentencia dictada por otra Sección de este mismo Tribunal, documento que no puede admitirse por no colmar los requisitos que exige el artículo 233.1 de la Ley 36/2.011, de 10 de octubre, Reguladora de la Jurisdicción Social , habida cuenta que se trata de pronunciamiento relativo a otra empleada de la empresa, lo que le priva de efecto vinculante alguno, por mucho que la situación fáctica examinada y la controversia material planteada en ella guarden una evidente similitud con el supuesto que nos ocupa.



TERCERO.- Al hilo de lo anterior, dos precisiones más. La primera, que como decidimos en auto datado el 11 de noviembre de 2.016 -recurso de queja nº 704/16- la resolución recaída en la instancia cuenta con acceso a la suplicación (folios 343 a 349 de las actuaciones). Como en él decíamos: '(...) basta con remitirnos al contenido de los ordinales cuarto, quinto y séptimo de la versión judicial de los hechos, en los que se mencionan hasta tres procesos de conflicto colectivo seguidos ante la Sala de lo Social de la Audiencia Nacional y ya finalizados merced a sentencia firme de la Sala Cuarta del Tribunal Supremo, el último de los cuales se suscitó en materia de modificación sustancial de condiciones laborales de carácter colectivo. Es cierto que buena parte de ellos acabaron por sentencia que dejó imprejuzgada la problemática de fondo planteada tras apreciar diversas defensas procesales, pero no es lo es menos que todas ellas la abordaron para llegar a tal conclusión, siquiera en lo que atañe a su alcance individual o colectivo, e incluso una, la de la Sala de lo Social de la Audiencia Nacional de 5 de mayo de 2.014 (autos nº 48/14), que la Sala Cuarta del Tribunal Supremo confirmó en la suya de 10 de diciembre de 2.015 ( recurso nº 366/14 ) -hecho probado quinto-, declarando la nulidad de parte del pacto colectivo de 22 de febrero de 1.989 en punto a la voluntariedad de las horas complementarias, decisión de la que trae causa, precisamente, el dato que expone el hecho probado octavo, según el cual la trabajadora 'no suscribió el pacto de horas complementarias ofrecido por la empresa como Anexo al Contrato de Trabajo a tiempo parcial sobre pacto de horas complementarias'' .



CUARTO.- Añadiendo luego: '(...) Tan es así, que en el segundo antecedente fáctico de la sentencia que la quejosa trata de recurrir en suplicación, puede leerse: '(...) En fecha de 15 de octubre de 2015 se presentó por la letrada de la mercantil Alcampo, Doña (...), escrito interesando la suspensión del procedimiento indicando, en primer término, la existencia de procedimiento de modificación sustancial de las condiciones de trabajo ante el Juzgado de lo Social nº 23 de Madrid, en suspenso a la fecha del escrito, que se entendía conexionado con el procedimiento de conflicto colectivo seguido ante la Audiencia Nacional, con número de Autos 48/2014 , finalizado por sentencia 87/2014 , frente a la que se había interpuesto recurso de casación ante el Tribunal Supremo pendiente de resolución; de igual forma, se manifestaba la existencia de procedimiento ante la Audiencia Nacional de conflicto colectivo 224/2014 , con sentencia 164/2014 , frente a la que se encontraba igualmente recurso de casación ante el Tribunal Supremo pendiente de resolución. En fecha de 6 de octubre de 2015 se presentó escrito por la representación legal de la actora interesando el archivo provisional de los autos por litispendencia respecto del conflicto colectivo interpuesto por UGT-SMC ante la Audiencia Nacional, autos 224/2014, con sentencia recurrida en casación ordinaria ante el Tribunal Supremo y los autos 48/2014 con sentencia a su vez recurrida en casación ante la Sala de lo Social del Tribunal Supremo . Por medio de diligencia de ordenación de fecha de 16 de octubre de 2015 se acordó el archivo provisional de las actuaciones por plazo de tres meses, con requerimiento a las partes a fin de poner en conocimiento del juzgado la resolución que recaiga en dichos procedimientos. En fecha de 18 de enero de 2016 se interesó por la actora la continuación de la situación de archivo provisional de las actuaciones al no haberse modificado las circunstancias que dieron lugar al mismo. Por medio de diligencia de ordenación de fecha de 27 de enero de 2016 se acordó la prórroga del archivo provisional por otros tres meses. En fecha de 24 de febrero de 2016 se presentó escrito por el letrado de la actora interesando la reanudación del proceso tras el dictado de sentencia por la Sala de lo Social del Tribunal Supremo en el recurso 366/2014 , en resolución del recurso de casación interpuesto frente a la sentencia de la Audiencia Nacional de 5 de mayo de 2014 en el procedimiento 87/2014. Por medio de diligencia de ordenación de fecha de 4 de marzo de 2016 se acordó la reanudación del procedimiento y su convocatoria a conciliación y vista en fecha de 18 de mayo de 2016' , para finalizar así: '(...) A igual solución tiene que llegar esta Sección, por cuanto, amén de los procesos colectivos antes reseñados, la empresa también entendió especialmente vinculada la actual demanda individual al resultado de los mismos -cuando menos, en lo que respecta al procedimiento adecuado para ventilar la controversia promovida en sede judicial y a la nulidad de parte del acuerdo colectivo datado el 22 de febrero de 1.989-, de suerte que la conclusión no puede ser otra que la cuestión sometida a nuestra consideración goza del carácter múltiple o general que por notoriedad le atribuye la quejosa, tal y como a mayor abundamiento se desprende de las numerosas quejas que sobre idéntica problemática penden ante este Tribunal, lo que revela la realidad de una situación generalizada de conflicto' .



QUINTO.- En segundo lugar, reseñar que problemática prácticamente igual a la que ahora se somete a nuestra atención enjuiciadora, incluso en que respecta al Juzgado de lo Social del que procede la resolución impugnada y a los términos en que el recurso está planteado, fue abordada por la Sección Sexta de esta Sala de suplicación en sus sentencias de 12 de diciembre de 2.016 (recurso nº 829/16), la cual ganó firmeza , y 20 de febrero de 2.017 (recurso nº 1.018/16 ), así como por la Sección Segunda en la suya de 20 de abril de 2.017 (recurso nº 216/17 ) y por esta misma Sección Primera en la más reciente de 9 de junio de 2.017 (recurso nº 346/17), también firme, todas ellas de signo contrario a la tesis que hace valer la recurrente. Razones de seguridad jurídica e igualdad en la aplicación de la ley llevan a aplicar la misma solución, que entendemos es la acertada.



SEXTO.- Dicho esto, el motivo inicial, dirigido, como dijimos, a evidenciar errores in facto , se alza contra el hecho probado quinto de la sentencia de instancia, que dice: 'En fecha de 24 de febrero de 2014 se presentó demanda por FEDERACION ESTATAL DE TRABAJADORES DE COMERCIO HOSTELERIA TURISMO Y JUEGO DE UGT contra ALCAMPO, S.A., FEDERACION ESTATAL DE TRABAJADORES INDEPENDIENTE DE COMERCIO (FETICO), FEDERACION ESTATAL DE COMERCIO, HOSTELERIA Y TURISMO DE CC.OO., COMITE INTERCENTROS DE ALCAMPO sobre conflicto colectivo, que tenía como finalidad de forma sustancial no la nulidad de los acuerdos alcanzados en 1989 sino que se clarifique la denominada jornada suplementaria que se añade a la mínima garantizada para los trabajadores a tiempo parcial tanto los denominados de estructura fija como variable y que a su entender no puede sino calificarse como jornada ordinaria. En fecha de 5 de mayo de 2014 dictó Sentencia la Audiencia Nacional 87/2014 en el procedimiento 48/2014 sobre conflicto colectivo cuya parte dispositiva establecía lo siguiente: 'Apreciamos que se ejercita inadecuadamente el procedimiento de oficio para interesar que se declare que la jornada ordinaria de la persona con contrato a tiempo parcial en Alcampo, SA es la suma de la denominada jornada mínima garantizada y la jornada suplementaria pactada en los contratos, con independencia de que la prestación laboral no se haya llevado a cabo efectivamente respecto a esta última jornada suplementaria por causa imputable a la empresa; o subsidiariamente que la jornada ordinaria es la realizada efectivamente durante el año 2013, o, de nuevo subsidiariamente, en el promedio de la realizada en los dos años inmediatamente anteriores (2012- 2013), y que deba considerarse la misma como la jornada ordinaria a todos los efectos.

Y por ésta razón desestimamos esta parte de la pretensión ejercitada. Y estimamos parcialmente el resto de la demanda de conflicto colectivo en el sentido de declarar que los Acuerdos de 22-2-1989 suscritos entre Alcampo, SA y los sindicatos regulando el sector de cajas son contrarios a normas legales de obligada observancia en tanto en cuanto no pueden ser fuente obligacional que comprometa la decisión voluntaria de cada trabajadora de la línea de cajas en orden a realizar horas complementarias pactadas y/o voluntarias, ni soporte para viabilizar contratos por los que estas personas puedan comprometerse a realizar entre horas ordinarias y complementarias hasta 2/3 de la jornada completa anual, condenándose a la citada ALCAMPO SA a estar y pasar por tal declaración'. Sentencia confirmada por el Tribunal Supremo en fecha de 10 de diciembre de 2015 ' .

SEPTIMO.- Pide la recurrente que dicho ordinal se complete con este párrafo: '(...) En el quinto de los hechos declarados probados de la citada sentencia de la Audiencia Nacional, que quedó inalterable en la posterior sentencia dictada por el Tribunal Supremo el 10/12/2015 , quedó probado que: 'En la reunión entre la empresa y el comité Intercentros celebrada los días 1 y 2 de junio de 2011, preguntada la demandada sobre qué consideración tienen las horas establecidas en la cláusula adicional quinta de los contratos, contestó que se trataba de jornada laboral ordinaria'' , para lo que se apoya, como es natural, en las dos resoluciones judiciales firmes a las que se refiere el hecho probado en cuestión, las cuales figuran, entre otros, a los folios 207 a 212 y 213 a 218 de autos. Esta petición novatoria decae por innecesaria, por cuanto el ordinal litigioso ya se remite expresamente a tales sentencias publicadas oficialmente, de modo que la Sala puede valorarlas con plenitud jurisdiccional, sin perjuicio de hacer notar, a su vez, que resulta ciertamente discutible que quepa predicar el efecto positivo de la cosa juzgada material del contenido de un hecho probado de una sentencia recaída en otro proceso laboral cuya ratio decidendi fue bien dispar. En todo caso, como señala al respecto la sentencia de la Sección Sexta de este Tribunal de 12 de diciembre de 2.016 : 'La petición se desestima, ya que las indicadas resoluciones judiciales figuran publicadas y puede conocerse por este Tribunal su íntegro contenido' .

OCTAVO.- La doctrina jurisprudencial nos recuerda que sólo se admitirá el error de hecho en la apreciación de la prueba cuando concurran estas circunstancias: ' a) Señalamiento con precisión y claridad del hecho negado u omitido; b) Existencia de documento o documentos de donde se derive de forma clara, directa y patente el error sufrido, sin necesidad de argumentaciones, deducciones o interpretaciones valorativas; c) Ser la modificación o supresión del hecho combatido trascendente para la fundamentación del fallo, de modo que no cabe alteración en la narración fáctica si la misma no acarrea la aplicabilidad de otra normativa que determine la alteración del fallo' ( sentencia de la Sala Cuarta del Tribunal Supremo de 31 de marzo de 1.993 ). A su vez, según esta misma doctrina, el documento en que se base la petición revisoria debe gozar de literosuficiencia, por cuanto: '(...) ha de ser contundente e indubitado per se , sin necesidad de interpretación, siendo preciso que las afirmaciones o negaciones sentadas por el Juzgador estén en franca y abierta contradicción con documentos que, por sí mismos y sin acudir a deducciones, interpretaciones o hipótesis evidencien cosa contraria a lo afirmado o negado en la recurrida' ( sentencia de la Sala de lo Civil del Tribunal Supremo de 4 de enero de 1.990 ), requisitos que no se dan cita en este caso, por lo que el motivo fracasa.

NOVENO.- El siguiente, con igual amparo adjetivo y designio que el precedente, solicita la modificación del ordinal noveno de la versión judicial de lo sucedido, a cuyo tenor: 'La actora realizó en el año 2014 865 horas y en el año 2015 957,81 horas (hecho probado con la documental de la actora)' , el cual, en su opinión, ha de completarse añadiendo que la misma efectuó un total de 1.078 horas en 2.013. Se basa esta vez en los documentos obrantes a los folios 116 y 117 de las actuaciones. Tampoco esta pretensión revisoria puede prosperar, habida cuenta que los documentos que le sirven de soporte carecen de idoneidad para el fin perseguido, ya que no acreditan de manera fidedigna los extremos que el motivo trata de incorporar. Reseñar, a su vez, que la recurrente hace también en el motivo una serie de valoraciones acerca de la naturaleza jurídica de las horas efectuadas por encima de la jornada mínima garantizada en su contrato de trabajo a tiempo parcial que son ajenas al cauce procesal elegido, por lo que su consideración resulta improcedente.

DECIMO.- El tercero, encaminado a poner de relieve errores in iudicando , censura como infringido el artículo 24 de la Constitución, en relación con el 12 del Texto Refundido de la Ley del Estatuto de los Trabajadores , aprobado por Real Decreto Legislativo 1/1.995, de 24 de marzo, en vigor a la sazón de los hechos enjuiciados, y 11 del Convenio Colectivo estatal de Grandes Almacenes. Al final de su desarrollo, el motivo trae a colación la vulneración de los artículos 6.4 y 1.288 del Código Civil . Como expusimos, se trata de cuestión resuelta por las sentencias firmes de las Secciones Sexta y Primera de esta Sala de 12 de diciembre de 2.016 y 9 de junio de 2.017 , respectivamente. Reproduciremos los argumentos de la primera, por mucho que pueda resultar farragoso e, incluso, tedioso, mas, sin duda, necesario para conocer los múltiples avatares procesales y materiales de los que trae causa la demanda rectora de autos.

UNDECIMO.- Pues bien, como en ella se proclama: '(...) La primera de esas infracciones se dice obedece a que la magistrada 'a quo' ha ignorado el efecto prejudicial de la cosa juzgada, por cuanto ésta no sólo alcanza a lo decidido en la parte dispositiva de una resolución judicial firme sino a la parte de sus razonamientos que constituyen el fundamento de la razón decisoria, lo que se dice debe suponer en el caso presente el que las afirmaciones contenidas en el quinto hecho declarado probado de la sentencia de la Audiencia Nacional de 5 de mayo de 2014 sean medio de prueba para el presente litigio. Desde esta perspectiva no puede admitirse que la sentencia de instancia haya incurrido en el defecto que le imputa el recurso, puesto que la vinculación que quiere extraerse para la resolución del presente proceso a partir de la citada sentencia de la Audiencia Nacional tiene que ver, como el propio recurso indica, con los razonamientos jurídicos que sirvieron para fundamentar esa decisión, dentro de los cuales no tiene cabida el relato fáctico, como es obvio a partir de la propia estructura de las sentencias, que claramente separan ambos aspectos de su contenido'.

DUODECIMO.- A renglón seguido, añade: '(...) La explicación que ofrece el recurso para sostener la existencia de infracción de los art. 12 ET y 11 del citado convenio colectivo es larga y viene a decir, en síntesis, cuál es el contenido de estos dos preceptos (que se transcriben a lo largo de 9 folios), para luego afirmar que sus previsiones no eran respetadas por el contrato de la Sra. (...), ya que ésta realizaba la jornada que indica el noveno hecho declarado probado, la cual era ilegal en cuanto a todo lo que excedía de las 660 horas pactadas en ese contrato, ya que el resto no podía ser considerado horas extraordinarias, por estar prohibida su realización ( arts. 12.4 c) ET y 34 del convenio que fija la relación entre las partes procesales), ni tampoco horas complementarias, ya que el establecimiento de esa clase de horas tenía su origen en la cláusula quinta del contrato de trabajo de la Sra. (...)que se remitía al Acuerdo suscrito entre la empresa y la representación de los trabajadores el 22 de febrero de 1989, el cual fue declarado nulo en este punto por la ya indicada sentencia de la Audiencia Nacional de 5 de mayo de 2014 y, por tanto, no podía amparar el régimen de jornada complementaria fijado en contrato por remisión a dicho Acuerdo. En consecuencia, el escrito de suplicación defiende que, no pudiendo admitir que la Sra. (...) realizase horas extras ni jornada complementaria, todo al tiempo que dedicaba a la ejecución de su trabajo ha de considerarse jornada ordinaria y, en consecuencia, la empresa no pudo unilateralmente proceder a su reducción, sino que, fijada aquélla en 1592 horas, tampoco es posible que se rebaje a las estipuladas en el acuerdo bilateral que resulta del sexto hecho declarado probado (660 horas de jornada ordinaria más otras complementarias), debiendo la empresa ser obligada a mantener la jornada ordinaria de 1592 horas y resarcir económicamente la parte que no se ha realizado de las mismas con su equivalente económico salarial' . Como se ve, idéntico planteamiento al del motivo actual.

DECIMO

TERCERO.- A continuación, dice: '(...) Veamos si son ciertos los presupuestos jurídicos sobre el que el recurso construye la posición que acabamos de indicar. (...) El primero de esos presupuestos radica en que la recurrente entiende que tiene derecho a que su jornada ordinaria sea fijada en 1592 hora anuales (esto es, el total de jornada por ella realizada en el año 2013), lo cual nos lleva a fijar las decisiones que en relación a esta cuestión fueron tomadas en el proceso identificado con el número 87/14 en la Audiencia Nacional. La razón por la que vamos a detenernos en el contenido de esta resolución radica en que lo decidido en ella a propósito de la forma de determinación de las horas complementarias de los trabajadores afectados por el conflicto quedó firme, ya que esta parte de su decisión no fue recurrida en casación. 1º) Ese proceso tomó como punto de partido el acuerdo suscrito el 22 de febrero de 1989 entre ALCAMPO y el comité intercentros para la organización y estructuración del sector de cajas, dentro del cual se distinguía entre: Personal de 'estructura básica' (precisa para cubrir las necesidades de la venta media mensual en el año; al que se adscribe aproximadamente el 70% de la plantilla total del sector de cajas). Para este colectivo se estipuló la siguiente jornada laboral: 'El mínimo de jornada laboral mensual, que trabajará este personal, será de 90 horas de trabajo efectivo, las cuales serán garantizadas, en todo caso, por Alcampo, S.A., salvo en las situaciones de vacaciones, permisos retribuidos, ILT, u otras causas de suspensión legal del contrato de trabajo, o ajenas a la voluntad de la empresa, como puedan ser ausencias injustificadas. El abono del salario o prestaciones de cualquiera de estas situaciones se realizará como corresponda a cada caso. El máximo de la jornada laboral que puede realizar este personal, serán los 2/3 de la jornada laboral anual, pactada en el convenio colectivo de Grandes Almacenes'. Personal de 'estructura variable' (necesaria para cubrir las necesidades puntas de producción conocidas previamente dentro de la actividad de la empresa - fines de semana, vísperas de festivos, refuerzos de vacaciones, campañas de Navidad, aniversario y ventas especiales-; al que se adscribe aproximadamente el 30% de la plantilla total del sector de cajas). Para este colectivo se estipuló la siguiente jornada laboral: 'El mínimo de jornada laboral mensual garantizada, para este personal, será de 50 horas de trabajo efectivo, salvo en las situaciones de vacaciones, permisos retribuidos, ILT u otras causas de suspensión legal del contrato de trabajo, ajenas a la voluntad de la empresa, como puedan ser ausencias injustificadas. El abono del salario o prestaciones de cualquiera de estas situaciones se realizará como corresponda a cada caso. No obstante, se respetarán aquellos contratos en vigor que tengan garantizadas un mayor número de horas mensuales que las 50 aquí fijadas. Excepcionalmente, no se podrá garantizar este mínimo de 50 horas mensuales cuando existan cajeras que, por circunstancias especiales y personales, deseen trabajar exclusivamente los sábados, o un mínimo de horas inferiores a las 50 mensuales garantizadas y que, por tanto, no cubran la jornada mensual mínima garantizada. El máximo de jornada laboral que puede realizar este personal será los 2/3 de la jornada laboral anual, pactada en el convenio colectivo de Grandes Almacenes'' .

DECIMO

CUARTO.- Pone de manifiesto después: '(...) 2º) En febrero de 2014 UGT promovió proceso de conflicto colectivo ante la Audiencia Nacional, pidiendo se declarara 'la nulidad de parte del Acuerdo para la organización y estructuración del sector de cajas de 22 de febrero de 1989, en cuanto sobre el mismo se sustenta la práctica de la empresa de introducir en relación a la jornada laboral en los contratos de trabajo a tiempo parcial que suscribe con las trabajadoras y trabajadores que contrata bajo esta modalidad, las siguientes previsiones, por un lado estableciendo una jornada mínima garantizada, que es la jornada inicial a tiempo parcial que se denomina jornada mínima garantizada, y asimismo de manera simultánea establecer una jornada que podría denominarse en principio suplementaria a la anterior, estableciéndose que estas horas de jornada suplementaria tendrán que realizarse cuando por necesidades organizativas y productivas así se requiera por la empresa, por decisión unilateral de esta; y por tanto señaladamente se interesa la nulidad de los artículos 1.3, letras b/.3 y c/ que regulan las denominadas 'estructura básica' y 'estructura variable' y que permiten a la empresa incorporar la referida cláusula en los contratos a tiempo; y que se declare que la jornada ordinaria de la persona con contrato a tiempo parcial en Alcampo, SA es la suma de la denominada jornada mínima garantizada y la jornada suplementaria pactada en los contratos, con independencia de que la prestación laboral no se haya llevado a cabo efectivamente respecto a esta última jornada suplementaria por causa imputable a la empresa; o subsidiariamente que la jornada ordinaria es la realizada efectivamente durante el año 2013, o, de nuevo subsidiariamente, en el promedio de la realizada en los dos años inmediatamente anteriores (2012-2013), y que deba considerarse la misma como la jornada ordinaria del trabajador o trabajadora a todos los efectos; condenando a la empresa Alcampo, SA a estar y pasar por tal declaración'. En resolución de esa demanda la sentencia de 5 de mayo de 2014 razonó: 'La decisión de vincularse mediante un contrato de trabajo es libre y personal de empresario y trabajador, art.

1.1 ET , como también lo son sus elementos básicos tales como el contenido de la actividad, art. 22.4 ET , el salario (sin perjuicio de los suelos legal y convencional), el tiempo de servicios (temporal o indefinido) y la jornada a realizar (a tiempo completo o parcial)'. Igualmente la decisión de realizar horas complementarias en el contrato a tiempo parcial descansa en esa libre voluntad personal: 'En este contexto la intervención reguladora de los agentes sociales se concreta, además de establecer en convenio la jornada máxima y su distribución (lo que permite identificar como contratos temporales aquellos para realizar jornadas inferiores), en la facultad de fijar con carácter general la proporción de horas complementarias/ordinarias. Lo que no es posible es que la negociación colectiva altere la jornada en el contrato indefinido a tiempo parcial más allá del tiempo máximo resultante del contenido en el propio contrato de trabajo (en palabras de la STS de 15-10-2007 RJ 9308) ni sustituir la voluntad personal de los trabajadores en la asunción de compromisos sobre horas complementarias (tal como de la misma STS se infiere de su FJ 3º)'. Por tanto, concluye esta sentencia: 1º) 'los Acuerdos de 1989 son contrarios a normas legales de obligada observancia en tanto en cuanto no pueden ser fuente obligacional que comprometa la decisión voluntaria de cada trabajadora de la línea de cajas en orden a realizar horas complementarias pactadas y/o voluntarias ni soporte para viabilizar contratos por los que estas personas puedan comprometerse a realizar entre horas ordinarias y complementarias hasta 2/3 de la jornada anual. Con esta declaración consideramos que se da respuesta a lo que puede entenderse primera parte y petición contenida en el farragoso suplico de la demanda'. 2º) 'la demanda de UGT pide que se declare que la jornada ordinaria de las personas contratadas a tiempo parcial sería la suma de la mínima garantizada en los citados Acuerdos y la suplementaria pactada en los contratos. Y lo hace además con la pretensión de que dicha jornada sumada se vea consolidada. Tal pretensión se sustenta por la parte actora en una premisa de partida que no puede compartirse. Se dice en la demanda que las horas que las trabajadoras afectadas por la controversia realizan por encima de su jornada a tiempo parcial (mínima garantizada conforme la terminología del Acuerdo de 1989) tiene la cualidad de jornada ordinaria por cuanto se superan los porcentajes establecidos legal y convencionalmente para las denominadas horas complementarias. La calificación de ese tramo de jornada como ordinaria no depende del hecho si con dicho Acuerdo se ha excedido el número posible de esas horas complementarias, sino de los contratos alcanzados conforme la voluntad de las partes en cada caso.

Tanto si la jornada a tiempo parcial se amplía hasta el umbral de la jornada completa (novándose el contrato de parcial a jornada completa), como si se amplía hasta un umbral inferior pero superior al inicial pactado dando lugar a un contrato a tiempo parcial por más horas de trabajo, como si lo que se acuerda es manteniendo una jornada mínima inicial ampliarla con horas complementarias conforme las previsiones del art. 12.5.a ) y/o g) ET , lo determinante para calificar la jornada como ordinaria, no es el número de horas realizadas en ella sino el acuerdo a nivel individual alcanzado en cada caso. Y ello conduce a su vez a contestar a la parte actora en el sentido de que tal pretensión, directamente vinculada al concreto contenido de cada uno de los contratos suscritos por las trabajadoras afectadas y a la normativa legal y convencional que resultara vigente al momento de suscribir sus contratos, no puede recibir contestación por este cauce procedimental al no cumplirse con la exigencia de que estar en presencia de una controversia que afecte a intereses de un grupo genérico de trabajadores, art. 153.1 LRJS , ya que dependerá de cada caso concreto. Por ello esta parte de la farragosa pretensión se debe desestimar sin perjuicio obvio del derecho de las concretas trabajadoras que pudieran considerarse afectadas a ejercitar las acciones individuales que estimen oportunas.

Y, en coherencia, resuelve: 'Apreciamos que se ejercita inadecuadamente el procedimiento de oficio para interesar que se declare que la jornada ordinaria de la persona con contrato a tiempo parcial en Alcampo, SA es la suma de la denominada jornada mínima garantizada y la jornada suplementaria pactada en los contratos, con independencia de que la prestación laboral no se haya llevado a cabo efectivamente respecto a esta última jornada suplementaria por causa imputable a la empresa; o subsidiariamente que la jornada ordinaria es la realizada efectivamente durante el año 2013, o, de nuevo subsidiariamente, en el promedio de la realizada en los dos años inmediatamente anteriores (2012- 2013), y que deba considerarse la misma como la jornada ordinaria a todos los efectos. Y por ésta razón desestimamos esta parte de la pretensión ejercitada. Y estimamos parcialmente el resto de la demanda de conflicto colectivo en el sentido de declarar que los Acuerdos de 22-2-1989 suscritos entre Alcampo, SA y los sindicatos regulando el sector de cajas son contrarios a normas legales de obligada observancia en tanto en cuanto no pueden ser fuente obligacional que comprometa la decisión voluntaria de cada trabajadora de la línea de cajas en orden a realizar horas complementarias pactadas y/o voluntarias, ni soporte para viabilizar contratos por los que estas personas puedan comprometerse a realizar entre horas ordinarias y complementarias hasta 2/3 de la jornada completa anual, condenándose a la citada ALCAMPO SA a estar y pasar por tal declaración'' .

DECIMO

QUINTO.- Sigue expresando: '(...) 3º) Este pronunciamiento fue recurrido en casación por la parte actora (rec. 366/14), dando pie a que el Tribunal Supremo dictara la sentencia de 10 de diciembre de 2015 , confirmatoria de la de instancia. En consecuencia, resulta meridianamente claro que lo que verdaderamente queda de ese proceso con fuerza de cosa juzgada es la decisión consistente en la ilegalidad del Acuerdo de 22-2-1989 suscrito entre 'Alcampo, SA' y los sindicatos regulando el sector de cajas así como el fundamento que sustenta esa decisión: las partes negociadoras de ese acuerdo se han excedido de sus atribuciones negociadoras, pues corresponde a empresa y trabajador definir en el contrato de trabajo los compromisos sobre horas complementarias. (...) Como quiera que las sentencias dictadas en proceso de conflicto colectivo son ejecutivas pese a interponerse recurso contra ellas ( art. 160.4 LRJS ), la empresa, tras la sentencia de 5 de mayo de 2014 , se dirigió a la Sra. (...) en julio de 2014 informándole de la anulación de Acuerdo de 22 de febrero de 1989 al que remitía la cláusula quinta de su contrato de trabajo y en función del cual se habían fijado las horas complementarias que debía realizar, indicándole que a partir de agosto su jornada ordinaria de trabajo correspondería a las horas mínimas garantizadas en contrato de trabajo (660 horas anuales, con garantía de un mínimo de 60 horas mensuales) y el resto de jornada que pudiera realizar se consideraría horas complementarias. Con esta comunicación se daba cumplimiento a lo acordado en conflicto colectivo: las horas complementarias son las que se pactan con tal carácter en contrato de trabajo; por tanto, la comunicación de 3 de julio de 2014 citada en el sexto hecho declarado probado que es objeto de impugnación en este proceso se correspondía con lo establecido judicialmente. La nulidad del Acuerdo de 22 de febrero de 1989 supone que no vale dar carta de naturaleza a lo pactado en contrato en función de ese Acuerdo ilegal, y, por lo mismo, no cabe mantener el régimen de distribución entre jornada ordinaria y horas complementarias que en él se establecía, pero tampoco cabe entender que todo el tiempo de trabajo que resultase de ese acuerdo constituye jornada ordinaria de trabajo, ya que no se ha pactado así en contrato de trabajo' .

DECIMO

SEXTO.- Más adelante, agrega: '(...) En coherencia, no hay ningún deber de mantener como jornada ordinaria lo que se pactó como horas complementarias, sino que lo que procede es redefinir contractualmente qué tiempo de trabajo está integrado en esas horas, que es lo que la empresa propuso a la trabajadora el 3 de julio de 2014 y ésta aceptó mediante suscripción del correspondiente anexo a su contrato de trabajo (HDP octavo) '. En este caso, también se produjo dicha oferta en comunicación empresarial fechada el 3 de julio de 2.014 (hecho probado sexto), a lo que se une que la recurrente 'suscribió el pacto de horas complementarias ofrecido por la empresa como Anexo al Contrato de Trabajo a tiempo parcial en fecha 9 de diciembre de 2015 sobre pacto de horas complementarias, pactando un número de 396' (hecho probado octavo).

DECIMOSEPTIMO.- Expone también: '(...) No olvidemos la conexión que tiene este acuerdo con el nuevo proceso de conflicto colectivo iniciado en la Audiencia Nacional impugnando las comunicaciones que 'Alcampo' dirigió a la representación de los trabajadores los días 2 y 10 de julio de 2014 a propósito de los horarios laborales y turnos de trabajo que traían causa de la anterior sentencia del mismo órgano judicial de 5 de mayo de 2014 . Ese proceso tuvo como punto de partida la demanda presentada por UGT ante la Audiencia Nacional el 25 de julio de 2014, interesando se declarase 'la nulidad, o subsidiariamente, la injustificación de las medidas de modificación sustancial de las condiciones de trabajo de carácter colectivo de las trabajadoras y trabajadores contratados a tiempo parcial, comunicadas al comité intercentros en fechas de 2 y 10 de julio de 2014, que afectaban a la jornada ordinaria, los horarios laborales y los turnos de trabajo de aquellos, condenando a la empresa Alcampo SA a estar y pasar por tal declaración, procediendo a reponer íntegramente las mismas a las trabajadoras y trabajadores de Alcampo, SA afectados por las medidas de modificación sustancial de las condiciones de trabajo impugnadas en el presente conflicto colectivo'. La sentencia de 8 de octubre de 2014 por la que se resolvió dicha pretensión razonó: 'Debemos despejar, a continuación, si la pretensión real de la demanda es exactamente la misma que la promovida en el procedimiento 48/2014, cuya tramitación por el procedimiento de conflicto colectivo se consideró inadecuada en SAN 5- 05-2014, a lo que anticipamos desde ahora una respuesta positiva. La respuesta ha de ser necesariamente positiva, por cuanto la simple lectura del suplico permite concluir que UGT pretende que los trabajadores a tiempo parcial sean repuestos en las condiciones previas, lo cual es totalmente imposible, por cuanto la jornada mínima garantizada y la jornada suplementaria, realizada por dichos trabajadores y pactada en sus contratos de trabajo, estaba causada en el Acuerdo de 22-02-1989, que fue anulado a instancias de UGT por la sentencia reiterada, tratándose de un pronunciamiento firme, por lo que la empresa no tenía otra alternativa que ejecutarla en sus propios términos, al tratarse de un título directamente ejecutivo ( arts. 160.4 y 241.1 LRJS ). Por consiguiente, si no cabe la reposición a la situación precedente, la única posibilidad, de que los trabajadores a tiempo parcial mantengan la jornada realizada hasta agosto pasado, es que se declare 'jornada ordinaria' a la jornada mínima garantizada y la suplementaria realizada por estos trabajadores hasta esa fecha, que es precisamente el objeto del recurso de casación formalizado por UGT frente a SAN 5-05-2014, proced.

48/2014 , siendo revelador, a nuestro juicio, que UGT admitiera, al contestar a la excepción, que ambas pretensiones estaban plenamente interrelacionadas'. Y se falla: 'concurriendo las tres identidades exigidas por la jurisprudencia para estimar la excepción de litispendencia, puesto que se trata de las mismas partes, el objeto real del conflicto es el mismo y también las causas de pedir, como demuestra que UGT subrayara, al ratificar su demanda, que la empresa admitió en la reunión con el comité intercentros, celebrada los días 1 y 2 de junio de 2011, que las horas, establecidas en la cláusula adicional quinta de los contratos, era jornada laboral ordinaria (hecho probado quinto), se impone estimar la excepción de litispendencia'. También este fallo ha sido confirmado por el Tribunal Supremo en sentencia de 15 de diciembre de 2015 (Recurso: 66/2015 ).

Por tanto, no hay duda de que también queda en firme a resultas de ese proceso que acabamos de citar que no es posible que los trabajadores a tiempo parcial sean repuestos en las condiciones previas a la anulación del Acuerdo de 22 de febrero de 1989, que es, definitiva, lo que pretende la recurrente del presente litigio' .

DECIMOCTAVO.- Y finaliza así: '(...) En suma, descartamos que la jornada de la Sra. (...) tenga que, ser tras la anulación del referido acuerdo de febrero de 1989, la misma que tenía antes, de esa anulación.

Decae así la pretensión principal de recurso ', argumentando inmediatamente: '(...) Con carácter subsidiario se pide que, caso de considerar que las horas de trabajo realizadas por la recurrente antes de la anulación del tan repetido acuerdo de 2 de febrero de 1989 eran horas complementarias, debe reconocerse que la jornada ordinaria de trabajo de aquélla está constituida por las 660 horas anuales garantizadas más las horas complementarias consolidadas de acuerdo con el art. 11.A.2 del convenio que regula la relación entre las partes procesales, y por ello se debe 'declarar el derecho de la actora a consolidar el 30% de las horas de exceso realizadas y consecuentemente a declarar no ajustado a derecho la decisión de la empresa ALCAMPO de reducir mi jornada anual a 660 horas, en consecuencia, se declare mi derecho a que mi jornada parcial anual sea la suma de las 660 horas garantizadas por el contrato, mas 233,82 horas consolidadas, sumando éstas 893,82 horas anuales, debiéndose ser condenada la demandada a estar y pasar por tal declaración'.

Lo primero que hemos de decir a propósito de esta petición es que es la primera vez que se plantea en el proceso, ya que no se recoge en demanda ni tampoco se resuelve en la sentencia de instancia, lo cual conlleva por sí mismo su rechazo. Pero, además, la base normativa de esta petición no permite su aplicación al caso presente. El convenio colectivo de grandes almacenes para el periodo 2009-2012 (BOE 5/10/09) regulaba en su art. 11 el contrato a tiempo parcial, especificando que se estaría a lo dispuesto en el art.

12 ET , si bien a continuación fijaba una serie de reglas específicas, entre las cuales las reseñadas en el apartado A-2 en materia de jornada de jornada, dos de las cuales estipulaban, respectivamente: 'El pacto de horas complementarias podrá alcanzar al 40% de las horas ordinarias contratadas y para que sean exigibles para el trabajador deberán solicitarse por la empresa con el preaviso legal y dentro de las franjas horarias marcadas en el contrato o en el pacto específico de realización de horas complementarias'. 'La prestación de trabajo en horas complementarias por encima del 15% de las horas ordinarias contratadas podrá dar lugar a la consolidación de una parte de las mismas en los términos que a continuación se expresan: Se producirá el derecho a la consolidación del 30% del número de horas complementarias que, excediendo del 15% de las horas ordinarias contratadas, su realización se repita durante un período de tres años consecutivos'.

El posterior convenio colectivo de grandes almacenes para el periodo 2013-2016 (BOE 22/4/13) pasó a regular el contrato a tiempo parcial en su art. 9, manteniendo dentro de él la primera de las previsiones antes indicadas, suprimiendo la segunda. La regulación convencional que se acaba de reseñar no permite acoger la petición subsidiaria de recurso, por las razones siguientes: 1a) La posibilidad de consolidación de horas complementarias que invoca el escrito de suplicación no estaba vigente en julio de 2014, fecha en la que tiene lugar el acuerdo empresarial impugnado en este proceso, ya que había entrado en vigor el nuevo convenio para el periodo 1/1/2013 a 31/12/2016, que no contemplaba esa posibilidad. 2a) El número de horas complementarias que pretende consolidarse por vía del antiguo art. 11 de convenio (233#82 horas) supera el tope del 40% de las horas ordinarias fijado en el mismo precepto convencional. Es decir, se repite una petición que la sentencia del Tribunal Supremo de 16 de julio de 2013 (rec. 105/12 ), dictada en otro de los múltiples conflictos que han enfrentado a 'Alcampo' y a las representaciones sindicales no firmantes del acuerdo de 2 de febrero de 1989, ya advirtió (en su fundamento cuarto) que era inviable. 3a) El acuerdo empresarial impugnado en este proceso tenía que haberse atacado por la vía de la modificación sustancial de condiciones de trabajo, al igual que se hiciera en el proceso de conflicto colectivo promovido ante la Audiencia Nacional que dio lugar a la sentencia de ese órgano judicial de 8 de octubre de 2014 y a la posterior sentencia del Tribunal Supremo 15 de diciembre de 2015 . No habiéndose hecho así, queda firme, tanto más cuando existe acuerdo contractual que pacta unas determinas condiciones en esta materia que estaba en vigor al interponerse la demanda (septiembre de 2015) que ha dado lugar a este proceso. 4a)La petición no tiene sentido, ya que se reclama el derecho a consolidar 233#82 horas complementarias anuales cuando esta clase de horas pactadas en contrato es de 268 (HDP octavo); es decir, lo que la trabajadora tiene pactado contractualmente en esta materia es mayor de lo que pide en recurso. Por todo lo cual el recurso se desestima, sin necesidad de proceder al examen del último motivo de suplicación, destinando a fijar la cuantía de la indemnización reclamada por el daño que se podría considerar sufrido caso de haber prosperado las examinadas pretensiones principal y subsidiaria de recurso ', razonamientos perfectamente extrapolables al caso de autos, de lo que se sigue que este tercer motivo claudique.

DECIMONOVENO.- El cuarto y último trae a colación como conculcado el artículo 1.101 del Código Civil, en conexión con el 1.104 y 1.106 del mismo texto legal . Obviamente, si no es acogible el derecho postulado con base en un pretendido incumplimiento contractual de la empresa que no es tal, mal cabe reclamar una indemnización de daños y perjuicios dimanante de ello. Como en igual sentido se pronuncia la sentencia de la Sección Sexta de este Tribunal de 20 de febrero de 2.017 , también citada: '(...) La desestimación de las pretensiones articuladas, tanto la principal como la subsidiaria hacen innecesario entrar a resolver las infracciones alegadas, que derivan de una eventual estimación de aquellas'.

VIGESIMO.- En conclusión, el recurso se desestima, y sin que haya lugar, por último, a la imposición de costas dada la condición laboral con que litiga la recurrente.

Fallo

Desestimamos el recurso de suplicación interpuesto por DOÑA Fermina , contra la sentencia dictada en 31 de mayo de 2.016 por el Juzgado de lo Social núm. 14 de los de MADRID , en los autos núm.

953/15, seguidos a instancia de la citada recurrente, contra la empresa ALCAMPO, S.A., sobre reconocimiento de derecho y reclamación de cantidad y, en su consecuencia, debemos confirmar, como confirmamos, la resolución judicial recurrida. Sin costas.

Incorpórese el original de esta sentencia, por su orden, al Libro de Sentencias de esta Sección de Sala.

Expídanse certificaciones de esta sentencia para su unión a la pieza separada o rollo de suplicación, que se archivará en este Tribunal, y a los autos principales.

Notifíquese la presente sentencia a las partes y a la Fiscalía del Tribunal Superior de Justicia de Madrid.

Hágaseles saber a los antedichos, sirviendo para ello esta misma orden, que contra la presente sentencia pueden, si a su derecho conviene, interponer recurso de casación para la unificación de la doctrina, que ha de prepararse mediante escrito presentado ante esta Sala de lo Social de Madrid dentro del improrrogable plazo de los diez días laborales inmediatos siguientes a la fecha de notificación de esta sentencia de acuerdo con los establecido, más en concreto, en los artículos 220 , 221 y 230 de la LRJS .

Asimismo se hace expresa advertencia a todo posible recurrente en casación para unificación de esta sentencia que no goce de la condición de trabajador o de causahabiente suyo o de beneficiario del Régimen Público de la Seguridad Social o del beneficio reconocido de justicia gratuita, deberá acreditarse ante esta Sala al tiempo de preparar el recurso el ingreso en metálico del depósito de 600 euros conforme al art. 229.1 b) de la LRJS y la consignación del importe de la condena cuando proceda, presentando resguardos acreditativos de haber efectuado ambos ingresos, separadamente, en la cuenta corriente número 2826000000 nº recurso que esta Sección Primera tiene abierta en el Banco de Santander, sita en el Paseo del General Martínez Campos 35, Madrid.

Se puede realizar el ingreso por transferencia bancaria desde una cuenta corriente abierta en cualquier entidad bancaria distinta de Banco de Santander. Para ello ha de seguir todos los pasos siguientes: Emitir la transferencia a la cuenta bancaria siguiente: IBAN ES55 0049 3569 9200 0500 1274. En el campo ordenante, se indicará como mínimo el nombre o razón social de la persona física o jurídica obligada a hacer el ingreso y si es posible, el nif /cif de la misma. En el campo beneficiario, se identificará al juzgado o tribunal que ordena el ingreso. En el campo 'observaciones o concepto de la transferencia', se consignarán los 16 dígitos que corresponden al procedimiento número 2826000000050817 nº recurso.

Pudiéndose, en su caso, sustituir dicha consignación en metálico por el aseguramiento de dicha condena mediante el correspondiente aval solidario de duración indefinida y pagadero a primer requerimiento emitido por la entidad de crédito.

Una vez adquiera firmeza la presente sentencia, devuélvanse los autos originales, para su debida ejecución, al Juzgado de lo Social de su procedencia, dejando de ello debida nota en los Libros de esta Sección de Sala.

Así, por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION.- Leída y publicada fue la anterior sentencia el , por el Ilmo. Sr. Magistrado Ponente que la suscribe, en la Sala de Audiencias de este Tribunal, doy fe.