Sentencia SOCIAL Nº 734/2018, Tribunal Superior de Justicia de Cantabria, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 590/2018 de 31 de Octubre de 2018

Encabezamiento

SENTENCIA nº 000734/2018
En Santander, a 31 de octubre del 2018.
PRESIDENTA
Ilma. Sra. Dª. MERCEDES SANCHA SAIZ
MAGISTRADOS
Ilmo. Sr. D. RUBEN LOPEZ-TAMES IGLESIAS
Ilmo. Sr. D. Ramon Gimeno Lahoz (Ponente)
EN NOMBRE DE SU MAJESTAD EL REY, la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de
Cantabria compuesta por los Ilmos. Sres. citados al margen ha dictado la siguiente
S E N T E N C I A
En el recurso de suplicación interpuesto por D. Gonzalo contra la sentencia dictada por el Juzgado de
lo Social nº. 2 de Santander, ha sido Ponente el Ilmo. Sr. D. Ramon Gimeno Lahoz, quien expresa el parecer
de la Sala.

Antecedentes

PRIMERO.- Según consta en autos se presentó demanda por D. Gonzalo siendo demandado Columbian Carbon Spain S.L. y D. Valeriano sobre despido y que en su día se celebró el acto de la vista, habiéndose dictado sentencia por el Juzgado de referencia en fecha 18 de abril de 2018 , en los términos que se recogen en su parte dispositiva.



SEGUNDO.- Como hechos probados se declararon los siguientes: '1º.- El actor, Gonzalo , ha venido prestando sus servicios profesionales para la empresa demandada, COLUMBIAN CARBON SPAIN, S.L, con antigüedad desde el 28 abril 2006, ostentando la categoría profesional de Personal Administrativo, Grupo 8, y percibiendo un salario bruto diario de 112,72 euros con prorrata de pagas extras ( retribución media octubre 2016 a septiembre 2017).

2º.- A las relaciones laborales de la empresa demandada resulta de aplicación lo dispuesto en su propio convenio colectivo de empresa Columbian Carbón Spain, S.L, ( BOC 4/02/2013).

3º.- Mediante carta fechada el 27 octubre 2017, enviada al actor el mismo día 27 octubre y notificada por BUROFAX entregado el 31 octubre 2017, la empresa demandada le comunica lo siguiente: 'Estimado Sr. Gonzalo : Mediante la presente carta lamentamos comunicarle la decisión adoptada por COLUMBIAN CARBÓN SPAIN, S.L. (en adelante, la 'Compañía') de proceder a su despido y, en consecuencia, a la extinción de su relación laboral, en base a lo dispuesto en el artículo 52 c) del Real Decreto Legislativo 2/2015, de 23 de octubre , por el que se aprueba el texto refundido de la Ley del Estatuto de los Trabajadores (en adelante, el 'Estatuto de los Trabajadores'). La decisión de extinguir su contrato de trabajo surtirá efectos el día de hoy, 27 de octubre de 2017.

Desde un punto de vista legal, la anterior decisión está fundada en razones de índole organizativa, consistentes en la necesidad de reestructurar y adecuar los recursos humanos de la Compañía a los nuevos sistemas y métodos de trabajo en el sector y al volumen de actividad de la Compañía.

Aunque estamos seguros de que su propio conocimiento del escenario actual le permite comprender las razones que nos han conducido a adoptar tal decisión, seguidamente exponemos las causas organizativas que, desde un punto de vista legal, justifican la amortización de su puesto de trabajo.

Como Vd. bien sabe, hasta mediados del año 2014 la Compañía venía utilizando un sistema informático ERP (Enterprise Resource Planning, por sus siglas en inglés) para la planificación de los cursos empresariales; en concreto, el sistema MFG/Pro, además de otros dos software complementarios: 1. MFG/Pro: sistema de gestión para producción, contabilidad e inventarios.

2. MLS: sistema de gestión para mantenimiento y materiales.

3. BNA: sistema de gestión para activos.

Pues bien, en el mes de junio de 2014 la Compañía puso en marcha un proyecto de implantación de un nuevo sistema mucho más potente y eficaz, denominado SAP (System, Applications and Products, por sus siglas en inglés). Como Vd. conoce, dicho sistema informático integrado de gestión empresarial está específicamente diseñado para modelar y automatizar las diferentes áreas de la empresa y la administración de sus recursos.

La intención de la Compañía con la implantación del novedoso sistema SAP era tratar de reducir de manera progresiva el uso de los tres software antiguos, ya que SAP integraba las mismas utilidades en un solo sistema.

En definitiva, la Compañía perseguía optimizar los procesos contables y administrativos y aumentar la eficiencia de los trabajadores encargados de dichas tareas.

A los efectos que nos ocupan, resulta necesario detallar las diferencias más significativas que existen entre el anterior sistema de gestión contable (MFG/Pro) y el nuevo sistema SAP: 1. Con el antiguo software de contabilidad (MFG/Pro), la contabilización de facturas requería un tiempo y esfuerzo muy superior, y la carga de trabajo para los administrativos/contables suponía una gran parte de su jornada.

Por el contrario, contabilizar facturas en SAP resulta mucho más rápido y sencillo: una vez se introduce el pedido de compra los datos aparecen por defecto y únicamente es preciso validarlos (a diferencia de lo que ocurría con el anterior sistema, que obligaba a validar los datos introduciéndolos uno a uno), con el ahorro de tiempo y esfuerzo qué ello supone.

En cuanto a las facturas manuales, el sistema SAP te permite copiar y pegar los campos necesarios de otro registro, función que no se podía realizar en el sistema MFG/Pro y que facilita su contabilización.

2. Contabilizar facturas en SAP es mucho más intuitivo: la barra espadadora de memoria temporal permite introducir distintas facturas de un mismo proveedor de manera más rápida (únicamente es preciso cambiar el número de factura y la fecha).

3. La codificación de facturas en SAP es un proceso mucho más veloz, ya que dicho sistema tiene incorporado el módulo de materiales.

Antiguamente, además del software MFG/Pro, era necesario el uso de otro software (MLS) para llevar a cabo el seguimiento de un pedido.

4. El sistema SAP permite visualizar todos los datos del proveedor en la misma pantalla, incluyendo los datos bancarios. Esto no era posible con el software MFG.

5. El antiguo sistema únicamente permitía visualizar/abrir una ventana. El sistema SAP permite tener abiertas cinco ventanas al mismo tiempo.

Aparte de lo anterior, cabe señalar que la Compañía ha instalado una pantalla de ordenador adicional para aquellos trabajadores que lo han solicitado, lo que aumenta la comodidad, el control y la rapidez en la gestión diaria del trabajo.

6. El sistema SAP permite exportar e importar (cargar) ficheros Excel. El software MFG obligaba a trabajar los datos en formato txt, lo que implicaba la necesidad de convertir dichos datos a Excel e introducir la información manualmente, implicando un mayor tiempo de gestión.

7. A diferencia del software MFG. el sistema SAP permite crear reportes propios a medida.

8. En cuanto al pago de facturas, el software MFG obligaba a seleccionar manualmente cada factura a pagar, tras haber realizado una labor previa de segregación física por vencimientos, una vez realizada la codificación manual. A mayores, el anterior sistema obligaba a realizar los pagos de facturas manualmente, siendo necesario revisar las cuentas bancadas en cada pago.

Por el contrario, el sistema SAP realiza estas labores de manera automática: el sistema recoge todas las facturas al vencimiento que uno elige, en función de los términos de pago que existen en el sistema para cada proveedor. Lo anterior supone un ahorro de tiempo considerable, ya que no es preciso codificar la factura ni segregaría manualmente para su pago.

9. Con el sistema anterior, las facturas europeas se abonaban manualmente y por separado. En cambio, SAP permite incluir en el fichero de pagos estas facturas junto con las facturas nacionales.

De lo anterior se desprende que la implantación paulatina del sistema SAP ha aportado un ahorro de tiempo considerable al proceso contable. Si bien existe un amplio margen de desarrollo del sistema SAP, a día de hoy es posible optimizar una gran parte de las tareas repetitivas en el proceso contable.

Si bien el proyecto de implantación de SAP se puso en marcha en el mes de junio del año 2014, su optimización, desarrollo y conocimiento por parte de los trabajadores ha mejorado notablemente en el último año, habiéndose alcanzado el nivel requerido para la utilización del sistema.

Por otra parte, D. Isidoro (Jefe de Contabilidad), que fue designado Responsable de finanzas para la implementación del SAP para Europa en octubre de 2012, ha vuelto a trabajar al 100% de su tiempo a la planta de Gajano en febrero de 2017.

En definitiva, la implementación del sistema SAP permite a la Compañía alcanzar los siguientes objetivos principales: (i) Ajustar los costes a la actual situación y a las previsiones existentes.

(ii) Conformar una estructura más ágil, eficaz y simplificada.

(iii) Mejorar la eficiencia y productividad.

Como podrá Vd. entender, todo lo anteriormente expuesto está directamente relacionado con su puesto de trabajo y las tareas que viene Vd. desempeñando. En efecto, sus funciones a día de hoy consisten básicamente en la contabilización de facturas de proveedores (labor que ocupa un 90% de su tiempo) y otras tareas menores (cuadre de anticipos, trabajos del cierre mensual/anual o auditorias, que suponen un 10% de su tiempo aproximadamente).

Es decir, al menos un 90% de su trabajo se ha visto directamente afectado por la implementación del nuevo sistema de gestión, llegando la Compañía a la conclusión (y tras realizar un exhaustivo análisis de la situación) de que su puesto de Accounts Payable/Cuentas a pagar ha quedado irremediablemente vacío de contenido.

A mayor abundamiento de lo anterior, resulta necesario señalar que al menos el 80% de las facturas recibidas por la Compañía son abonadas a 60 días; es decir, la contabilización de facturas, que constituye la parte fundamental de sus funciones, no es una tarea que deba realizarse a diario.

Por ello, y con el objeto de alcalizar los objetivos detallados a lo largo de la presente comunicación, la Compañía ha tomado la decisión de amortizar su puesto de trabajo, en la medida en que las funciones remanentes mencionadas podrán ser asumidas por sus compañeros.

En virtud de todo lo expuesto, resulta evidente que la decisión de proceder con su despido se basa en la concurrencia de causas organizativas que lo justifican, en la medida en que, tal y como exige el Estatuto de los Trabajadores, se han producido 'cambios, entre otros, en el ámbito de los sistemas y métodos de trabajo del personal o en el modo de organizar la producción'.

Dicho esto, por lo detalladamente expuesto, y hallándonos ante el supuesto previsto en el artículo 52 c) en relación con lo dispuesto en el artículo 51.1, ambos del Estatuto de los Trabajadores , ponemos en su conocimiento, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 53.1 del mismo cuerpo legal , lo siguiente: En primer lugar, que la Compañía pone a su disposición, en este acto, y simultáneamente a la entrega de la presente comunicación escrita, la indemnización que legalmente le corresponde, calculada a razón de veinte días de salario por año de servicio y con un máximo de doce mensualidades, que en su caso asciende a un total de 24.363,90 euros, de acuerdo con la antigüedad que tiene acreditada en la Compañía y su salario bruto anual con prorrata de gratificaciones extraordinarias. La mencionada cantidad se ha hecho efectiva en el día de hoy mediante transferencia bancaria ordenada a su favor en el número de cuenta en el que Vd. venía percibiendo su salario, sirviendo la misma como la más cabal y eficaz carta de pago.

Y en segundo lugar, que la decisión extintiva tiene efectos del día de hoy, 27 de octubre de 2017, por lo que la Compañía le abonará la compensación correspondiente a los días de preaviso incumplidos.

Le recordamos que Vd. ha estado en contacto con información confidencial de la Compañía y que la obligación de guardar secreto le resulta exigible aún después de extinguido su contrato de trabajo.

Asimismo, por medio de la presente le requerimos para que proceda a devolver el material propiedad de la Compañía, como documentación interna (y todas las copias que pudieran existir) y, en general, cualquier otra propiedad de la Compañía y/o equipamiento que pudiera estar en su poder o que tenga bajo su custodia o control.

Lamentando tener que adoptar esta medida tan dolorosa, aprovechamos la ocasión para expresarle nuestra gratitud por los servicios prestados.

Le rogamos que firme copia de la presente comunicación a los solos efectos de que conste su recepción'.

4º.- La citada carta de despido fue así mismo entregada personalmente al trabajador el día 30 octubre 2017 cuando éste se presentó a su puesto de trabajo.

La indemnización fijada en la carta de despido fue abonada al trabajador el mismo día 27 octubre 2017.

Igualmente por BUROFAX de fecha la empresa demandada comunica al actor lo siguiente: 'Estimado Sr. Gonzalo : Nos ponemos en contacto con Vd. para informarle de que el pasado viernes 27 octubre de 2017, fecha de su despido, se detectó un error en el cálculo de la indemnización que le había sido transferida como consecuencia de la extinción de su contrato de trabajo por causas objetivas.

En este sentido mediante la presente carta le comunicamos que la Compañía procedió en el mismo día 27 octubre de 2017 a transferirle la diferencia correspondiente, por importe de 1.561,70 euros, con lo que el mencionado error de cálculo quedaría subsanado'.

5º.-1.-El demandante, que está adscrito al Departamento Financiero de la empresa demandada y desempeña las funciones de Encargado de Cuentas a Pagar, cuyo Director Financiero es D. Valeriano .

2.-Con fecha 1 octubre 2012 el actor suscribió un acuerdo con la empresa demandada en virtud del cual pasó a desempeñar las funciones de su superior jerárquico, el Jefe de Contabilidad, Sr. Isidoro , al ser destinado éste al extranjero para participar en el Proyecto de desarrollo e implementación del programa SAP, inicialmente por un período de 24 meses pero que se extendió hasta el 16 junio 2015. Durante este período el superior jerárquico del demandante fue el Sr. Valeriano . A partir de junio 2016 el superior jerárquico del actor volvió a ser el Sr. Isidoro .

3.- Por la realización de estas funciones de superior categoría el trabajador actor percibiría una cantidad anual bruta de 8.552,20 euros en concepto de 'complemento personal de recolocación'.

4.- Cuando el demandante dejó de desempeñar dichas funciones de superior categoría, consolidó el complemento personal de recolocación.

5.- Mientras desempeñó las funciones de Jefe de contabilidad asistió a las reuniones de Jefes de Departamento, y cuando el Sr. Isidoro se reincorporó a su puesto, el demandante dejó de asistir a dichas reuniones.

6. Durante este período, concretamente en el verano de 2014, el actor tuvo una conversación con el Sr.

Valeriano y le manifestó que tenía mucha carga de trabajo y que tenía que hacer horas extras, considerando que éstas debían serle abonadas, a lo que el Sr. Valeriano manifestó que si las reclamaba 'se le echaba a la puta calle'.

Igualmente cuando Isidoro se reincorporó a su puesto de trabajo y el actor volvió al suyo, ( junio 2015), solicitó a la empresa consolidar las condiciones económicas, el Sr. Valeriano le contestó en iguales términos; si bien finalmente el actor sí consolidó dichas condiciones económicas.

6º.- Con fecha 9 diciembre 2014 el demandante fue sancionado con una amonestación por escrito por hechos acaecidos el 1 diciembre 2014 y consistentes en blasfemar en voz alta siendo escuchado en todas las dependencias de las oficinas de la empresa.

7º.- Las funciones que realizaba el actor como Encargado de cuentas a Pagar consistían fundamentalmente en la codificación y contabilización de facturas, siendo la distribución de su tiempo de trabajo en relación con las funciones a realizar las siguientes: 1. Preparación y contabilización de facturas como pueden ser recibos de cuentas a pagar y comprobación de la validez de productos pendientes de pago que hayan sido recibidos pero no facturados: 50%.

2. Recepción y tratamiento de reclamaciones verbales y por escrito de las facturas de proveedores: 10% 3. Responsabilidad de cierre mensual: 10% 4. Colaboración y soporte con respecto a otros departamentos para atender reclamaciones de facturas:10% 5. Auditorías, informes, admisión y otras gestiones diversas: 20% 8º.- La empresa demandada venía utilizando un sistema de gestión para producción, contabilidad e inventarios denominado MGF/PRO, que es el que utilizaba el actor en el desarrollo de su actividad y el resto de los trabajadores del Departamento Financiero.

Dicho sistema ha sido sustituido por el SAP ( System, Appications and Products). Este nuevo sistema, en relación con el anterior, ofrece las siguientes ventajas: -Permite contabilizar facturas únicamente introduciendo el pedido de compra de forma que los datos aparecen por defecto y únicamente es preciso validarlos en conjunto sin necesidad de ir haciéndolo uno a uno como ocurría con el MGF/PRO.

-Así mismo permite contabilizar facturas manuales copiando y pegando los campos obtenidos de otros registros, lo que no permitía el MGF/PRO; y contabilizar las facturas de un mismo proveedor únicamente cambiando número y fecha de las facturas.

- La codificación de facturas se realiza más rápidamente puesto que ya no es necesario utilizar el software MGF/Pro y además el software MLS como se hacía anteriormente para llevar a cabo el seguimiento de un pedido.

- El sistema SAP permite visualizar todos los datos del proveedor, incluidos los datos bancarios, en la misma pantalla y permite también abrir cinco ventanas a la vez. Con el sistema MGF solo se podía ir abriendo y cerrando ventana por ventana.

Así mismo el nuevo sistema permite cargar ficheros Excel directamente sin necesidad de tener que convertirlos manualmente, y permite también la selección automática de las facturas a pagar por vencimiento, sin necesidad de realizar una segregación manual de cada factura a pagar.

9º.- Las funciones que desempeñaba el actor al tiempo de su despido, se han repartido entre el resto de los trabajadores del Departamento Financiero, sin que ello haya supuesto la realización de horas extras por ninguno de los integrantes de dicho departamento, y sin que con posterioridad al despido del demandante se haya contratado a ningún trabajador para prestar servicios en el Departamento Financiero.

Con fecha 19 junio 2017 la empresa demandada contrató a un trabajador con categoría de Administrativo, Grupo 8, mediante un contrato de relevo para suplir la parte de jornada no realizada por otro trabajador que accedía a la jubilación parcial.

10º.- El actor está en situación de incapacidad temporal derivada de enfermedad común desde el 30 octubre 2017.

11º.- No ha ostentado el trabajador cargo de representación sindical.

12º.- El 30 noviembre 2017 se celebró el preceptivo acto de conciliación ante el ORECLA que finalizó sin Avenencia respecto a la empresa demandada y se tuvo por intentada Sin Efecto respecto de Valeriano .'

TERCERO.- En dicha sentencia se emitió el siguiente fallo o parte dispositiva: 'Desestimo la demanda formulada por Gonzalo contra COLUMBIAN CARBON SPAIN, S.L, y Valeriano , y en consecuencia declaro procedente el despido del actor y extinguido el contrato de trabajo a fecha 27 octubre 2017.'

CUARTO.- Contra dicha sentencia anunció recurso de suplicación la parte demandante, siendo impugnado por la parte contraria, pasándose los autos al Ponente para su examen y resolución por la Sala.

Fundamentos

PRIMERO.- La resolución del presente recurso de suplicación debe partir de los siguientes extremos: a) En la demanda se solicitó la nulidad del despido objetivo llevado a cabo por vulneración de derechos fundamentales con indemnización de 60.000 €, y subsidiariamente se solicitó la improcedencia del mismo.

b) La sentencia de la instancia desestimó la demanda, confirmando el despido objetivo llevado a cabo.

c) La representación de la parte actora presenta recurso de suplicación para la modificación fáctica de los Hechos Probados Primero y Noveno, y por infracción jurídica de la normativa sobre conculcación de los derechos fundamentales, así como de la que regula el despido objetivo.

d) La parte contraria impugna este recurso de suplicación entendiendo plenamente ajustada a derecho la sentencia en la instancia, añadiendo ex art. 197-2 LRJS la excepción de prescripción de la acción de vulneración de los derechos fundamentales.



SEGUNDO.- Sobre la base del art. 193-b LRJS -revisión fáctica- la parte recurrente postula diversas modificaciones de los hechos probados.

Al respecto conviene recordar con carácter previo al análisis de cada una de estas peticiones, que la jurisprudencia existente en materia de revisión fáctica, expuesta en la sentencia del TS de fecha 2-3-16 (rec.

153/2015) y las muchas que allí se citan, donde se expresa que existe una jurisprudencia consolidada por la que el proceso laboral está concebido como un proceso de instancia única -que no grado- , lo que significa que la valoración de la prueba se atribuye en toda su amplitud ( art. 97.2 LRJS) únicamente al juzgador de instancia por ser quien ha tenido plena inmediación en su práctica y la revisión de sus conclusiones únicamente puede ser realizada cuando un posible error aparezca de manera evidente y sin lugar a dudas de documentos idóneos para ese fin que obren en autos, por lo que se rechaza que el Tribunal pueda realizar una nueva valoración de la prueba porque ello implicaría negar las facultades de valoración que corresponden primordialmente al Tribunal de Instancia, siempre que las mismas se hayan ejercido conforme a las reglas de la sana crítica -lo contrario comportaría la sustitución del criterio objetivo de aquél por el subjetivo de las partes- .

Es por ello por lo que, como indican las sentencias del TS de fechas 1-12-15 (rec. 60/2015), 25-3-14 (rec. 161/2013) ó 28-5-13 (rec. 5/2012), para que prospere la denuncia del error en este trámite, es preciso que concurran los siguientes requisitos: a) Que se concrete con claridad y precisión el hecho que haya sido negado u omitido en el relato fáctico, no bastando mostrar la disconformidad con el conjunto de ellos.

b) Que tal hecho resulte de forma clara, patente y directa de la prueba pericial o documental obrante en autos, sin necesidad de argumentaciones o conjeturas, no siendo suficiente una genérica remisión a la prueba documental practicada.

c) Que se ofrezca el texto concreto a figurar en la narración que se tilda de equivocada, bien sustituyendo o suprimiendo alguno de sus puntos, bien complementándolos.

d) Que tal hecho tenga trascendencia, bien para modificar eventualmente el fallo de instancia - Ss TS 2-7-92 (rec. 1959/1991), 6-6-12 (rec. 166/2011), 18-18-12 (rec. 18/2012), 28-5-13 (rec. 5/2012)- , bien para precisar algún extremo desde el punto de vista de la cosa juzgada positiva.

A) Sin indicación de folio, y con referencia al documento nº 1 presentado por la parte contraria en el acto de juicio, y luego a la hoja nº 13 también del ramo de prueba contrario, la parte actora pretende la modificación del Hecho Probado Primero, para que se haga constar un salario bruto diario de 113,65 €, en lugar de 112,72 €, a cuyo fin propone la siguiente redacción: '1º.- El actor, Gonzalo , ha venido prestando sus servicios profesionales para la empresa demandada, COLUMBIAN CARBON SPAIN, S.L, con antigüedad desde el 28 abril 2006, ostentando la categoría profesional de Personal Administrativo, Grupo 8, y percibiendo un salario bruto diario de 113,65 euros con prorrata de pagas extras ( retribución media octubre 2016 a septiembre 2017).' La petición no puede ser acogida por distintos motivos, siendo el primero de ellos que no se identifican los referidos documentos con el folio correspondiente del expediente judicial, siendo deber de la parte -en su caso- exigir al Juzgado la foliación de las actuaciones a los efectos de eventuales recursos, como es el de suplicación. La invalidez de la mera referencia de documentos a los efectos del recurso de suplicación, viene siendo advertida por la jurisprudencia de forma reiterada, y así -por todas- la sentencia del TS (4ª) de fecha 15-7-1995 (rec. 3021/1994), indica: ...siendo totalmente inaceptable, y por tanto ineficaz, la mera enumeración o cita de tales documentos; motivo por el que debe señalarse el folio del expediente judicial en el que se contiene el documento en cuestión. Esta es una exigencia que mantiene la Ley 18/2011 en su art. 26-3, y además en el presente caso, las actuaciones sí se aprecia que están foliadas.

Pero junto a ello concurre otro motivo, y es que la diferencia mínima postulada -inferior a un euro- , no se ha evidenciado, pues la propia pretensión que realiza la parte recurrente la construye sumando el importe del seguro médico a la suma de nóminas que habría efectuado la empresa, cuando la empresa no hizo tal cálculo sumatorio de 12 mensualidades, sino el último salario actualizado y multiplicado por 12, con lo que ya estaría incluido.

B) La parte recurrente solicita también la modificación del Hecho Probado Noveno, para que se haga constar que el contrato de relevo fue indefinido y no temporal, proponiendo el siguiente redactado: ' Las funciones que desempeñaba el actor al tiempo de su despido, se han repartido entre el resto de los trabajadores del Departamento Financiero, sin que ello haya supuesto la realización de horas extras por ninguno de los integrantes de dicho departamento, y sin que con posterioridad al despido del demandante se haya contratado a ningún trabajador para prestar servicios en el Departamento Financiero.

Con fecha 19 junio 2017 la empresa demandada contrató al trabajador Silvio con categoría de Administrativo, mediante un contrato indefinido bajo la modalidad de relevo para suplir el 85% de la jornada no realizada por otro trabajador que accedía a la jubilación parcial.' La pretensión se acoge por no ser negada de contrario -sino explicada mercantilmente- , y ser una parte troncal del recurso de suplicación interpuesto.



TERCERO.- A continuación la parte actora recurre en suplicación la sentencia al amparo del art. 193-c LRJS -revisión jurídica- , en los motivos tercero y cuarto, por entender que la sentencia conculca los art. 4-2, 53-4 y 55-5 ET, así como el art. 15 CE, al no haber declarado la nulidad de despido por conculcarse la garantía de indemnidad cuando fue discriminado por los conflictos de las reclamaciones salariales del pasado. A ello se opone la parte empresarial formalmente por suponer una modificación sustancial en la línea de defensa expresada en la demanda y llevada a cabo en el acto de juicio, donde se esgrimió una conducta más de acoso que de discriminación; y materialmente por no haber habido represalia alguna por conflictos acaecidos 3 años antes.

La alegación formal debe decaer inmediatamente porque basta leer el Fundamento de Derecho Quinto de la demanda, para apreciar que la misma contiene la alegación de represalia por los conflictos surgidos con las reclamaciones salariales; así el escrito inicial dice ahí: '...toda vez que el mismo trae causa de las reclamaciones efectuadas en su día principalmente en materia salarial...'. El hecho de que estos conflictos hayan sido enmarcados también en una conducta más general de mobbing, no quita que la parte demandante formulase su pretensión como represalia a los conflictos de las reclamaciones salariales, y por ende como conculcación de su derecho a la indemnidad.

Expuesto lo anterior procede entrar en el núcleo de la controversia, y éste es la alegación de nulidad del despido por conculcación de los derechos fundamentales, por la discriminación sufrida como consecuencia de haber accionado el trabajador en defensa de sus derechos y en contra de los intereses de la empresa; o dicho de una forma más exacta, por conculcación del derecho a la tutela judicial efectiva en su vertiente de indemnidad ( art.24 C.E.). Aquí debe recordarse la doctrina establecida por el Tribunal Constitucional al respecto (ver S.T.C. 38/2005), indicando que la vulneración del derecho a la tutela judicial efectiva no sólo se produce por irregularidades acaecidas dentro del proceso que ocasionen privación de garantías procesales, sino que tal derecho puede verse lesionado igualmente cuando su ejercicio, o la realización por el trabajador de actos preparatorios o previos necesarios para el ejercicio de una acción judicial, produzca como consecuencia una conducta de represalia por parte del empresario. Por tal razón, el derecho consagrado en el art. 24.1 CE no sólo se satisface mediante la actuación de los Jueces y Tribunales, sino también a través de la garantía de indemnidad, lo cual significa que del ejercicio de la acción judicial o de los actos preparatorios o previos al mismo no pueden seguirse consecuencias perjudiciales en el ámbito de las relaciones públicas o privadas para la persona que los protagoniza (entre las más recientes, recogiendo anterior doctrina, SSTC 5/2003, de 20 de enero, F. 7; 55/2004, de 19 de abril, F. 2; 87/2004, de 10 de mayo, F. 2).

En el campo de las relaciones laborales, la garantía de indemnidad se traduce en la imposibilidad de adoptar medidas de represalia derivadas del ejercicio por el trabajador de la tutela de sus derechos ( SSTC 14/1993, de 18 de enero , F. 2; 54/1995, de 24 de febrero, F. 3; 197/1998, de 13 de octubre , F. 4; 140/1999, de 22 de julio, F. 4; 101/2000, de 10 de abril, F. 2; 196/2000, de 24 de julio, F. 3; 199/2000, de 24 de julio, F.

4; 198/2001, de 4 de octubre, F. 3; 55/2004, de 19 de abril, F. 2; 87/2004, de 10 de mayo, F. 2; y 38/2005, de 28 de febrero, F. 3), de donde se sigue la consecuencia de que una actuación empresarial motivada por el hecho de haber ejercitado una acción judicial tendente al reconocimiento de unos derechos de los que el trabajador se creía asistido debe ser calificada como discriminatoria y radicalmente nula por contraria a ese mismo derecho fundamental, ya que entre los derechos laborales básicos de todo trabajador se encuentra el de ejercitar individualmente las acciones derivadas de su contrato de trabajo [ art. 24.1 CE y art. 4.2 g) del Estatuto de los Trabajadores].

Negada esta alegación por parte de la empresa, y entrando en el terreno de la carga de la prueba, el art.181 de la actual L.R.J.S. dispone: una vez justificada la concurrencia de indicios de que se ha producido violación del derecho fundamental o libertad pública, corresponderá al demandado la aportación de una justificación objetiva y razonable, suficientemente probada, de las medidas adoptadas y de su proporcionalidad.

Como expusiera la sentencia del T.C. 171/2005 ' ... la necesidad de garantizar que los derechos fundamentales del trabajador no sean desconocidos por el empresario bajo la cobertura formal del ejercicio por parte de éste de los derechos y facultades reconocidos por las normas laborales para organizar las prestaciones de trabajo, pasa por considerar la especial dificultad que en no pocas ocasiones ofrece la operación de desvelar en los procedimientos judiciales correspondientes la lesión constitucional, encubierta tras la legalidad sólo aparente del acto empresarial. Una necesidad tanto más fuerte cuanto mayor es el margen de discrecionalidad con que operan en el contrato de trabajo las facultades organizativas y disciplinarias del empleador. Precisamente, la prevalencia de los derechos fundamentales del trabajador y las especiales dificultades probatorias de su vulneración en aquellos casos, constituyen las premisas bajo las que la jurisprudencia constitucional ha venido aplicando la específica distribución de la carga de la prueba en las relaciones de trabajo, hoy recogida en los arts. 96 y 179.2 LPL ( SSTC 38/1981, de 23 de noviembre , FF. 2 y 3; 47/1985, de 27 de marzo, F. 4 ; 114/1989, de 22 de junio, F. 4 ; 21/1992, de 14 de febrero, F. 3 ; 266/1993, de 20 de septiembre, F. 2 ; 180/1994, de 20 de junio, F. 2 ; y 136/1996, de 23 de julio , F. 6, entre otras).

La finalidad de la prueba indiciaria no es sino la de evitar que la imposibilidad de revelar los verdaderos motivos del acto empresarial impida declarar que éste resulta lesivo del derecho fundamental ( STC 38/1981, de 23 de noviembre , FF. 2 y 3), finalidad en orden a la cual se articula el doble elemento de la prueba indiciaria.

El primero, la necesidad por parte del trabajador de aportar un indicio razonable de que el acto empresarial lesiona su derecho fundamental ( STC 38/1986, de 21 de marzo , F. 2), principio de prueba dirigido a poner de manifiesto, en su caso, el motivo oculto de aquél; un indicio que, como ha venido poniendo de relieve la jurisprudencia de este Tribunal, no consiste en la mera alegación de la vulneración constitucional, sino que debe permitir deducir la posibilidad de que aquélla se haya producido (así, SSTC 114/1989, de 22 de junio, F.

5 ; 21/1992, de 14 de febrero, F. 3 ; 266/1993, de 20 de septiembre, F. 2 ; 180/1994, de 20 de junio, F. 2 ; y 85/1995, de 6 de junio , F. 4). Sólo una vez cubierto este primer e inexcusable presupuesto, puede hacerse recaer sobre la parte demandada la carga de probar que su actuación tiene causas reales absolutamente extrañas a la pretendida vulneración de derechos fundamentales, así como que aquéllas tuvieron entidad suficiente como para adoptar la decisión, único medio de destruir la apariencia lesiva creada por los indicios.

Se trata de una auténtica carga probatoria y no de un mero intento de negar la vulneración de derechos fundamentales -lo que claramente dejaría inoperante la finalidad de la prueba indiciaria ( STC 114/1989, de 22 de junio , F. 4)- , que debe llevar a la convicción del juzgador que tales causas han sido las únicas que han motivado la decisión empresarial, de forma que ésta se hubiera producido verosímilmente en cualquier caso y al margen de todo propósito vulnerador de derechos fundamentales. Se trata, en definitiva, de que el empleador acredite que tales causas explican objetiva, razonable y proporcionadamente por sí mismas su decisión, eliminando toda sospecha de que aquélla ocultó la lesión de un derecho fundamental del trabajador ( SSTC 38/1981, de 23 de noviembre, F. 3 ; 104/1987, de 17 de junio, F. 1 ; 114/1989, de 22 de junio, F.

4 ; 21/1992, de 14 de febrero, F. 3 ; 7/1993, de 18 de enero, F. 4 ; 85/1995, de 6 de junio, F. 4 ; 17/1996, de 7 de febrero, F. 5 ; y 136/1996, de 23 de julio , F. 6). La ausencia de prueba trasciende de este modo el ámbito puramente procesal y determina, en último término, que los indicios aportados por el demandante desplieguen toda su operatividad para declarar la lesión del propio derecho fundamental ( SSTC 197/1990, de 29 de noviembre, F. 4 ; 136/1996, de 23 de julio , F. 4).

En definitiva, el demandante que invoca la regla de inversión de la carga de la prueba debe desarrollar una actividad alegatoria suficientemente precisa y concreta en torno a los indicios de la existencia de discriminación. Alcanzado, en su caso, por el demandante el anterior resultado probatorio, sobre la parte demandada recaerá la carga de probar la existencia de causas suficientes, reales y serias, para calificar de razonable y ajena a todo propósito lesivo del derecho fundamental la decisión o práctica empresarial cuestionada, único medio de destruir la apariencia lesiva creada por los indicios ( SSTC 90/1997, de 6 de mayo, F. 5 ; 74/1998, de 31 de marzo, F. 2 ; y 29/2002, de 11 de febrero , F. 3, por todas).' En el presente caso, los hechos que la parte actora ha acreditado como indicios de violación del derecho fundamental a la tutela judicial efectiva en su vertiente de indemnidad por el ejercicio de derechos son: Que en el verano del año 2014 el actor tuvo una conversación con su superior el Sr. Valeriano , exponiéndole que tenía mucha carga de trabajo y que tenía que hacer horas extras, a lo que este contestó que si las reclamaba le 'echaba a la puta calle'; el actor no reclamó.

Que en el verano del año 2015 el actor tuvo una conversación similar con el Sr. Valeriano para consolidar de cara a futuro el salario de las funciones de superior categoría que había hecho, si bien finalmente consolidó dichas condiciones económicas.

La sentencia de la instancia niega que con ello la parte actora haya cumplido la carga procesal de aportar indicios fundados de vulneración de derechos fundamentales, subsumiendo dichas conductas en sendos conflictos laborales pretéritos, resueltos en su día: el primero a favor de la empresa, y el segundo a favor del trabajador.

La Sala comparte la valoración de la instancia.

Más allá de la consideración subjetiva sobre la situación en el seno de la empresa, el trabajador que alega ser víctima de una represalia debe aportar -como dice expresamente el art. 181-2 LRJS- indicios de ello, y por lo tanto indicios de que a una conducta del trabajador le sucede la reacción empresarial que se impugna.

A nadie puede escapar que este nexo causal exige una proximidad temporal -que ya se desprendería de la propia palabra 'reacción'- , pues lo contrario favorecería la interposición de reclamaciones para 'blindarse' de cara al futuro.

En el caso de autos los conflictos acreditados han sido dos, y sólo dos; los dos por motivos económicos y contestados de forma soez por el Sr. Valeriano . Pero dichos conflictos quedaron en el pasado, en el 2014 y en el 2015, y además fueron resueltos: el actor no consiguió la subida en el año 2014, pero sí consiguió la subida en el año 2015 consolidando el salario de una categoría superior.

Así las cosas, cuando en octubre de 2017 se produce el despido por causas organizativas que aquí se analiza, y más allá del instituto de la prescripción alegado, debe concluirse -al igual que hace la sentencia de la instancia- que no se ha acreditado indicios causantes de una violación de los derechos fundamentales, del derecho a la tutela judicial efectiva en su manifestación de indemnidad.



CUARTO.- A continuación la parte actora recurre en suplicación la sentencia al amparo del art. 193- c LRJS -revisión jurídica- , en los motivos quinto, sexto y séptimo, por entender que la sentencia conculca los art. 26-1-, 53-1, 53-4, DT 11-3 ET, y debería haber acogido la petición subsidiaria de improcedencia para la extinción llevada a cabo al no concurrir las circunstancias organizativas esgrimidas en la carta -por no ser razonable ni proporcional- , precisando -dado que no lo dice la sentencia y tiene trascendencia indemnizatoria- que es un contrato de fomento del empleo indefinido. En sentido contrario la empresa sostiene la corrección de la medida, haciendo suyas las conclusiones de la sentencia de la instancia: haber quedado sin contenido el puesto de trabajo del actor, tras la implantación del nuevo sistema y redistribuir las funciones restantes entre los demás compañeros.

Controvertida la causa de un despido objetivo, la solución del caso aconseja tener en cuenta la jurisprudencia más reciente, y en este sentido es de ver la sentencia del TS de fecha 7- 7-16 (rec. 188/2015) que advierte de que aunque a los Tribunales no le correspondan juicios de 'oportunidad' que indudablemente pertenecen ahora -lo mismo que antes de la reforma- a la gestión empresarial, sin embargo la remisión que el precepto legal hace a las acciones judiciales y la obligada tutela que ello comporta [ art. 24.1 CE ], determinan que el acceso a la jurisdicción no pueda sino entenderse en el sentido de que a los órganos jurisdiccionales les compete no sólo emitir un juicio de legalidad en torno a la existencia de la causa alegada, sino también de razonable adecuación entre la causa acreditada y la modificación acordada, aparte de que el Tribunal pueda apreciar -si concurriese- la posible vulneración de derechos fundamentales.

El juicio de razonabilidad quedó fijado por las sentencias en Pleno del TS de fechas 17-7-14 (rec. 32/2014) y 20-10-15 (rec. 172/2014), en el sentido de que tendría una triple proyección y sucesivo escalonamiento: 1.- Sobre la 'existencia' de la causa tipificada legalmente como justificativa de la medida empresarial [modificativa o extintiva].

2.- Sobre la 'adecuación' de la medida adoptada, aunque en su abstracta consideración de que la medida se ajusta a los fines -legales- que se pretenden conseguir, bien de corregir o hacer frente -en mayor o menor grado- a la referida causa. Y 3.- Sobre la 'racionalidad' propiamente dicha de la medida, entendiendo que este tercer peldaño de enjuiciamiento hace referencia a que han de excluirse por contrarias a Derecho las medidas empresariales carentes de elemental proporcionalidad.

En el presente caso la Sala considera que no concurre este último requisito, por lo que debe revocarse el pronunciamiento de 'procedente' otorgado por la sentencia de la instancia, a la extinción por causas organizativas de la relación laboral del actor.

Aunque pueda considerarse la existencia formal de la causa -implantación de un nuevo sistema informático SAP para optimizar los procesos contables y administrativos que afecta al trabajador- , aunque pueda considerarse que hay una adecuación abstracta entre un sistema más rápido y la disminución de mano de obra, la medida adoptada no supera el juicio de razonabilidad en su vertiente de proporcionalidad, y ello: a) Porque el sistema SAP, que acelera el proceso administrativo de facturas, se implantó en el año 2014 y estaba plenamente operativo en el año 2015, no habiendo acreditado la empresa razón alguna para proceder ahora de forma distinta a como ha venido actuando estos años pasados -sin que sea bastante la mera frase 'su optimización por los trabajadores ha mejorado notablemente el último año'- .

b) Porque lejos del 90% que indica la carta como tiempo que dedica el actor al tema de las facturas, la sentencia sólo reconoce un 50% de su jornada laboral dedicada a este menester, con lo que la incidencia del nuevo sistema sobre las encomiendas del actor se reduce sensiblemente.

c) Porque la empresa en el último año, ha recuperado personal para el Departamento Financiero, como el Sr. Isidoro que era el Jefe de contabilidad y había sido destinado a Europa durante unos años; lo que supone un incremento de personal en el Departamento.

d) Además ha contratado a personal más allá de lo necesario; así el contrato de relevo lo ha formalizado de forma indefinida cuando de ser cierto el exceso de mano de obra por causas organizativas, no hubiera procedido así, y lo ha hecho escasos meses antes de la decisión ahora examinada (junio'17). Y e) Porque la no realización de horas extraordinarias por los trabajadores del Departamento, pese a repartirse entre ellos el trabajo que realizaba el actor, es algo plenamente lógico con el incremento de personal en el Departamento, y la contratación indefinida efectuada de cara a futuro.

Consecuentemente procede la revocación de la sentencia de la instancia, y declarar ex art. 122-1 LRJS improcedente la extinción del contrato.



QUINTO.- La estimación parcial del recurso de suplicación declarando improcedente la extinción del contrato de trabajo llevado a cabo el día 27-10-17, conlleva determinar sus efectos en la forma establecida por el art. 123 LRJS -como un despido improcedente- , si bien deben tenerse en cuenta dos circunstancias: que el contrato del actor es un contrato de fomento de la contratación indefinida, y que la empresa optó en el acto de juicio por la indemnización.

Consecuentemente, teniendo en cuenta la antigüedad de 28-4-06, la fecha de la extinción 27-10-17 y el salario 112,72 €/día, procede fijar la indemnización por la extinción improcedente de su contrato de trabajo en la cantidad de 42.777,24 €, de la que se debe descontar la cantidad ya percibida de 24.363,90 €, por lo que procede condenar a la empresa a abonar la cantidad de 18.413,34 €.

Vistos los artículos citados y demás de legal y pertinente aplicación,

Fallo

Estimar parcialmente el recurso de suplicación formulado por D. Gonzalo contra la sentencia de fecha 18-4-18, dictada por el Juzgado de lo Social nº 2 de Santander en el proceso nº 749/2017 de Despido, seguido a instancia del Sr. Gonzalo contra COLUMBIAN CARBON SPAIN S.L., y revocando la misma en el sentido de declarar improcedente la extinción de la relación laboral por causas objetivas llevada a cabo el día 27-10-17, habiendo optado la empresa por la indemnización, condenar a la misma a abonar la cantidad de 18.413,34 € como diferencia en la indemnización legal que le corresponde.

Pásense las actuaciones al Sr. Letrado de la Administración de Justicia para cumplir los deberes de publicidad, notificación y registro de la sentencia.

Notifíquese la presente resolución a las partes y a la Fiscalía de la Comunidad Autónoma.

Medios de impugnación Se advierte a las partes que contra esta sentencia cabe interponer recurso de casación para la unificación de doctrina, que habrá de prepararse mediante escrito, suscrito por Letrado, presentándolo en esta Sala de lo Social de Cantabria, dentro del improrrogable plazo de los diez días hábiles inmediatos siguientes a la fecha de notificación de la misma, con tantas copias como partes recurridas, y designando un domicilio en la sede de la Sala de lo Social del Tribunal Supremo, a efectos de notificaciones.

Advertencias legales Si el recurrente hubiere sido condenado en la sentencia y no ostentara la condición de trabajador o beneficiario del régimen público de Seguridad Social, o no gozase del beneficio de justicia gratuita, deberá acompañar, al preparar el recurso, el justificante de haber ingresado en esta Sala el importe de la condena.

Pudiendo sustituir dicha consignación en metálico por el aseguramiento mediante aval bancario en el que expresamente se haga constar la responsabilidad solidaria del avalista. Si la condena consistiere en constituir el capital-coste de una pensión de Seguridad Social, el ingreso de éste habrá de hacerlo en la Tesorería General de la Seguridad Social, una vez se determine por ésta su importe, lo que se le comunicará por esta Sala.

El recurrente que no ostente la condición de trabajador, causahabiente suyo, o beneficiario del régimen público de la Seguridad Social, o se trate del Ministerio Fiscal, el Estado, las Comunidades Autónomas, las Entidades Locales, los Organismos dependientes de todas ellas y quienes tuvieren reconocido el beneficio de justicia gratuita, deberá acreditar, mediante resguardo entregado en la secretaria de esta Sala de lo Social al tiempo de preparar el recurso, la consignación de un depósito de 600 euros.

Los ingresos a que se refieren los párrafos anteriores se deberán efectuar del siguiente modo: Si se efectúa en una oficina del BANCO DE SANTANDER se hará en la Cuenta de Depósitos y Consignaciones que esta Sala tiene abierta con el nº 3874 0000 66 0590 18.

Si se efectúa a través de transferencia bancaria o por procedimientos telemáticos, se hará en la cuenta bancaria (ES55) 0049 3569 92 0005001274, haciendo constar en el campo reservado al beneficiario el nombre de esta Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Cantabria, y en el campo reservado al concepto el número de cuenta 3874 0000 66 0590 18.

Están exceptuados de hacer todos estos ingresos las Entidades Públicas, quienes ya tengan expresamente reconocido el beneficio de justicia gratuita o litigasen en razón a su condición de trabajador o beneficiario del régimen público de la Seguridad Social (o como sucesores suyos), aunque si la recurrente fuese una Entidad Gestora y hubiese sido condenada al abono de una prestación de Seguridad Social de pago periódico, al anunciar el recurso deberá acompañar certificación acreditativa de que comienza el abono de la misma y que lo proseguirá puntualmente mientras dure su tramitación.

Una vez adquiera firmeza la presente sentencia, devuélvanse los autos originales, para su debida ejecución, al Juzgado de lo Social de su procedencia, dejando de ello debida nota en los Libros de esta Sala.

Así, por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- Leída y publicada fue la anterior sentencia en el día de su fecha, por el Ilmo/a. Sr/a.

Magistrado Ponente que la suscribe, en la sala de audiencia de este Tribunal. Doy fe.