Sentencia SOCIAL Nº 734/2022, Tribunal Supremo, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 944/2019 de 14 de Septiembre de 2022

Encabezamiento

T R I B U N A L S U P R E M O

Sala de lo Social

Sentencia núm. 734/2022

Fecha de sentencia: 14/09/2022

Tipo de procedimiento: UNIFICACIÓN DOCTRINA

Número del procedimiento: 944/2019

Fallo/Acuerdo:

Fecha de Votación y Fallo: 14/09/2022

Ponente: Excma. Sra. D.ª Rosa María Virolés Piñol

Procedencia: T.S.J.ANDALUCIA SALA SOCIAL

Letrado de la Administración de Justicia: Ilmo. Sr. D. Santiago Rivera Jiménez

Transcrito por: rhz

Nota:

UNIFICACIÓN DOCTRINA núm.: 944/2019

Ponente: Excma. Sra. D.ª Rosa María Virolés Piñol

Letrado de la Administración de Justicia: Ilmo. Sr. D. Santiago Rivera Jiménez

TRIBUNAL SUPREMO

Sala de lo Social

Sentencia núm. 734/2022

Excmas. Sras. y Excmos. Sres.

D.ª Rosa María Virolés Piñol

D. Antonio V. Sempere Navarro

D. Sebastián Moralo Gallego

D.ª María Luz García Paredes

D. Juan Molins García-Atance

En Madrid, a 14 de septiembre de 2022.

Esta Sala ha visto el recurso de casación para la unificación de doctrina interpuesto por la Junta de Andalucía representada y asistida por el/la letrado/a de la Junta de Andalucía contra la sentencia dictada el 10 de enero de 2019 por la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía, sede en Granada, en recurso de suplicación nº 1087/2018, interpuesto contra la sentencia de fecha 12 de enero de 2018, dictada por el Juzgado de lo Social nº 1 de Granada, en autos nº 125/2016, seguidos a instancias de Dª. Miriam contra la Consejería de Igualdad y Políticas Sociales y la Consejería de Hacienda y Administración Pública de la Junta de Andalucía sobre reclamación de cantidad.

Ha comparecido en concepto de parte recurrida Dª Miriam representada y asistida por la letrada Dª. Rosa María Benavides Ortigosa.

Ha sido ponente la Excma. Sra. D.ª Rosa María Virolés Piñol.

Antecedentes

PRIMERO.-Con fecha 12 de enero de 2018, el Juzgado de lo Social nº 1 de Granada, dictó sentencia en la que consta la siguiente parte dispositiva: 'Que estimando la demanda interpuesta por Dª Miriam contra la Consejería de Salud y Bienestar Social de la Junta de Andalucía, debo condenar a la demandada al pago de la cantidad de 3230'51 euros mas los intereses por mora. Se condena igualmente a la demandada a seguir abonando dicho plus en tanto no se modifiquen las condiciones tenidas en cuenta en el presente caso.'

SEGUNDO.-Que en la citada sentencia y como hechos probados se declaran los siguientes:

'PRIMERO.- Dª Miriam con DNI NUM000, trabaja para la Consejería de Salud y Bienestar Social como PSD, siendo su centro de trabajo el Centro de Protección de Menores Bermúdez de Castro, siendo de aplicación el VI Convenio Colectivo del Personal laboral de la Junta de Andalucía.

SEGUNDO.- El centro de protección de menores Bermúdez de Castro vienes acogiendo a menores extranjeros no acompañados, de edades comprendidas entre los 12 y los 17 años, magrebíes o subsaharianos y, en algunos casos, se han presentado una serie de enfermedades infecto-contagiosas: Lepra, Hepatitis B y C, Tuberculosis, enfermedades de la piel, etc. Los educadores pasan la mayor parte del tiempo con los menores, han sufrido en numerosas ocasiones agresiones físicas y verbales por parte de los menores, debiendo mediar en discusiones o peleas entre ellos.

TERCERO.- Por el periodo de junio de 2015 a enero de 2018 correspondería la cantidad de 3230'51 euros.

CUARTO.- La demandante solicitó el reconocimiento del plus de peligrosidad lo que fue rechazado, y presentada reclamación previa la misma fue rechazada por resolución presentando demanda.

QUINTO.- Otra compañera de la demandante de igual categoría y que trabaja en el mismo centro percibe el plus de peligrosidad.'

TERCERO.-Contra la anterior sentencia, la representación letrada de la Consejería de Igualdad y Políticas Sociales y la Consejería de Hacienda y Administración Pública de la Junta de Andalucía formuló recurso de suplicación y la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía, sede en Granada, dictó sentencia en fecha 10 de enero de 2019, en la que consta el siguiente fallo: 'Que desestimando el recurso de suplicación interpuesto por CONSEJERÍA DE IGUALDAD Y POLÍTICAS SOCIALES DE LA JUNTA DE ANDALUCÍA y CONSEJERÍA DE HACIENDA Y ADMINISTRACIÓN PÚBLICA DE LA JUNTA DE ANDALUCÍA, contra Sentencia dictada el día 12 de enero de 2018 por el Juzgado de lo Social número 1 de Granada, en los Autos número 125/16 seguidos a instancia de DOÑA Miriam, en reclamación sobre CANTIDAD, contra CONSEJERÍA DE IGUALDAD Y POLÍTICAS SOCIALES DE LA JUNTA DE ANDALUCÍA y CONSEJERÍA DE HACIENDA Y ADMINISTRACIÓN PÚBLICA DE LA JUNTA DE ANDALUCÍA, debemos confirmar y confirmamos la Sentencia recurrida. Se condena en costas al recurrente, que deberá abonar a la otra parte el importe de 200 € en concepto de costas por honorarios de letrado.'

CUARTO.-Contra la sentencia de la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía, sede en Granada, la representación letrada de la Junta de Andalucía interpuso el presente recurso de casación para la unificación de doctrina, que se formalizó mediante escrito fundado en la contradicción de la sentencia recurrida con la dictada por la Sala de lo Social del TSJ de Andalucía, sede en Sevilla, de fecha 1 de febrero de 2018, rec. suplicación 3755/2016.

QUINTO.-Se admitió a trámite el recurso, y tras ser impugnado por la parte recurrida, se pasaron las actuaciones al Ministerio Fiscal para informe, el cual fue emitido en el sentido de considerar improcedente el recurso.

Instruida la Excma. Sra. Magistrada Ponente, se declararon conclusos los autos, señalándose para votación y fallo el día 14 de septiembre de 2022, llevándose a cabo tales actos en la fecha señalada.

Fundamentos

PRIMERO.-1.- Es objeto del presente recurso de casación para la unificación de doctrina, la sentencia dictada por la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía -sede Sevilla- de 10 de enero de 2019 (Rec. 1087/2018).

2.- La cuestión litigiosa consiste en decidir si cabe reconocer a la trabajadora demandante el derecho a percibir el plus de penosidad, toxicidad y peligrosidad establecido en el VI Convenio Colectivo para el personal laboral al servicio de la Junta de Andalucía.

Consta que el demandante viene prestando servicios para la Consejería de Salud y Bienestar Social, con la categoría profesional de PSD, en el Centro de Protección de Menores Bermúdez de Castro, que acoge a los menores extranjeros no acompañados con edades comprendidas entre los 12 y los 18 años, que han presentado en algunas ocasiones enfermedades infectocontagiosas tales como lepra, hepatitis B y C, tuberculosis, etc, y que con frecuencia agreden física y verbalmente a los educadores, que deben mediar también en las constantes discusiones y peleas entre ellos.

El actor solicitó el reconocimiento del plus por el periodo de junio de 2015 a enero de 2018, que fue rechazado y presentó reclamación previa que fue desestimada, planteando la demanda origen de estas actuaciones.

La sentencia recurrida, confirma la dictada en la instancia que estimó la demanda y declaró el derecho del actor a percibir el plus de penosidad, toxicidad y peligrosidad, con todos los efectos económicos y administrativos inherentes a dicho reconocimiento. La sentencia razona que la falta de pronunciamiento de la Comisión del convenio no puede perjudicar el derecho del demandante, ni las aducidas razones de índole presupuestaria, a lo que se anuda que otros compañeros del demandante sí que están percibiendo el plus de peligrosidad, todo lo cual conduce al fracaso del recurso interpuesto por la Junta.

SEGUNDO.-1.- Recurre la Junta de Andalucía demandada en casación para la unificación de doctrina designando de contaste la sentencia dictada por la misma Sala de Sevilla, de 1 de febrero de 2018 (Rec. 3755/2016), en la que se estima el recurso de la Junta de Andalucía y revoca el fallo de instancia que había estimado la demanda en la que se reclamaba por el trabajador el plus de penosidad, toxicidad y peligrosidad del Convenio Colectivo para el personal laboral de la Junta de Andalucía. Se funda esta decisión en que la Comisión del Convenio no había procedido al reconocimiento del plus de penosidad respecto de los trabajos desarrollados por el trabajador demandante y con base en esos hechos, la Sala considera que sin que exista un previo pronunciamiento de la Comisión, no es dable acudir a la vía judicial, siendo las organizaciones sindicales las competentes para instar a la Comisión del Convenio para que resuelva más rápidamente las solicitudes presentadas.

2.- El artículo 219 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social exige para la viabilidad del recurso de casación para la unificación de doctrina que exista contradicción entre la sentencia impugnada y otra resolución judicial que ha de ser -a salvo del supuesto contemplado en el número 2 de dicho artículo- una sentencia de una Sala de lo Social de un Tribunal Superior de Justicia o de la Sala Cuarta del Tribunal Supremo. Dicha contradicción requiere que las resoluciones que se comparan contengan pronunciamientos distintos sobre el mismo objeto, es decir, que se produzca una diversidad de respuestas judiciales ante controversias esencialmente iguales y, aunque no se exige una identidad absoluta, sí es preciso, como señala el precepto citado, que respecto a los mismos litigantes u otros en la misma situación, se haya llegado a esa diversidad de las decisiones pese a tratarse de 'hechos, fundamentos y pretensiones sustancialmente iguales' [ sentencias, entre otras muchas, de 31 de enero de 2017 (rcud 2147/2015), 30 de marzo de 2017 (rcud 3212/2015), 31 de mayo de 2017 (rcud 1280/2015) y 5 de julio de 2017 (rcud 2734/2015)].

Por otra parte, la contradicción no surge de una comparación abstracta de doctrinas al margen de la identidad de las controversias, sino de una oposición de pronunciamientos concretos recaídos en conflictos sustancialmente iguales [ sentencias de 8 de febrero de 2017 (rcud 614/2015), 6 de abril de 2017 (rcud 1869/2016) y 4 de mayo de 2017 (rcud. 1201/2015).

3.- Entre las sentencias comparadas, ha de estimarse que concurre el requisito o presupuesto de contradicción exigido en el art. 219 de la LRJS para viabilizar el recurso de casación unificadora. pues en ambos supuestos se trata de trabajadores que reclaman de la Junta de Andalucía el reconocimiento del plus de penosidad, toxicidad y peligrosidad establecido en el VI Convenio Colectivo para el Personal Laboral de la Junta de Andalucía. En los dos casos, también, falta el pronunciamiento expreso de la Comisión del convenio colectivo; y mientras que la sentencia recurrida considera que la ausencia de decisión de la referida Comisión no impide que pueda acudirse a la vía judicial y entrar a conocer del derecho reclamado por cuanto una vez interesado por el trabajador el pronunciamiento de la referida Comisión, el derecho del mismo no puede verse limitado a la decisión de aquella, en la sentencia referencial se niega que pueda reclamarse judicialmente el derecho al plus sin que la Comisión del Convenio responda a la solicitud del trabajador. Así las cosas parece que la contradicción ha de declararse existente.

4.- Por la representación de la demandante, ahora recurrida, se impugnó el recurso, interesando la desestimación del mismo y confirmación de la sentencia recurrida.

El Ministerio Fiscal emitió informe solicitando la desestimación del recurso.

TERCERO.-1.- Por la recurrente se formula un motivo único de censura jurídica, en el que denuncia la infracción de los arts. 58.14 y 9.3 del VI Convenio Colectivo del Personal Laboral de la Junta de Andalucía, en relación con el art. 2 del Acuerdo de la Comisión del referido Convenio.

La cuestión litigiosa ha sido resuelta por esta Sala IV/ TS en múltiples sentencias, entre ellas la de 28 de octubre de 2020 (rcud. 3120/2018) en la que se aborda idéntica cuestión a la ahora examinada, aportándose incluso la misma sentencia de contraste. Decíamos en dicha resolución:

" Regulación convencional del plus litigioso.

Para una mejor comprensión del debate, y de nuestra respuesta, interesa recordar los términos del convenio aplicable en la parte pertinente, no otra que el art. 58 del VI Convenio Colectivo del Personal Laboral de la Junta de Andalucía (BOJA 28 noviembre 2002), que es el precepto cuya infracción denuncia el recurso:

'[...] 5. Complemento de puesto de trabajo. Destinado a retribuir las condiciones particulares de los puestos de trabajo en atención a su especial dificultad, responsabilidad, incompatibilidad y otros factores que comportan conceptuación distinta del trabajo ordinario, excepto los retribuidos por el sistema de pluses. La cuantía será la establecida para el puesto en la correspondiente Relación de Puestos de Trabajo y su percepción dependerá exclusivamente del ejercicio de la actividad profesional en el puesto correspondiente, por lo que este complemento no tiene carácter consolidable.

[...] 14. Plus de penosidad, toxicidad o peligrosidad.

Responderá a circunstancias excepcionales, por cuanto la regla general debe ser su eliminación cuando desaparezcan las circunstancias negativas que lo justifiquen, por lo que se tenderá a la desaparición de este plus a medida que por la Administración se tomen los medios adecuados para subsanar las condiciones tóxicas o peligrosas que les dieran origen. Además de las circunstancias a que se hace referencia, podrán tenerse en cuenta y, en su caso, valorarse, la exposición a riesgos diversos por parte del personal.

La Comisión del Convenio será competente para el reconocimiento o revisión de los pluses de penosidad, toxicidad o peligrosidad, a propuesta de la Subcomisión de Valoración y Definición de Puestos de Trabajo'.

(...)No resulta ocioso señalar que esta Sala en sentencias de 1 de marzo de 2018 (rcud. 3804/2016) y 27 de noviembre de 2018 (rcud. 4085/2018), en unos asuntos en los que se interesaba asimismo frente a la Junta de Andalucía el plus de peligrosidad, penosidad y toxicidad apreció falta de contradicción pues reclamándose pluses de puesto de trabajo cuando se carece del acuerdo de la Comisión del Convenio una cosa es que no haya respondido a la solicitud de los interesados y otra cosa es que se haya prescindido de solicitar su pronunciamiento (sentencia referencial). Y en el recurso que nos ocupa, está claro que en la referencial se solicitó de la Comisión Mixta el reconocimiento del plus [HP 5º], y la recurrida parte de afirmar asimismo que esa solicitud se interesó el 29-10-15 [HP 2º.2].

(...) Doctrina de la Sala.

Como hemos adelantado, razones de seguridad jurídica e igualdad en la aplicación de la ley conducen a resolver el presente caso de conformidad con lo que hemos dicho en otros precedentes y análogos. Los criterios establecidos en dichas resoluciones podemos resumirlos de la siguiente forma:

1º) El artículo 58.14 del Convenio atribuye a la Comisión la capacidad de reconocimiento de los pluses de penosidad, toxicidad y peligrosidad del personal de la Junta de Andalucía en los términos antes reflejados, pero a la vez, el ejercicio de esa competencia de la Comisión se ha de ejercer conforme a lo pactado, de manera razonable y proporcional en cuanto a los tiempos de respuesta, o en los casos que examinamos, de no respuesta.

2º) En la sentencia de esta Sala de 27/06/2018, a propósito de la necesaria intervención previa de la Comisión Paritaria del Convenio de Empresas de Seguridad, partíamos efectivamente de la obligatoriedad del trámite anterior al proceso de aquél conflicto colectivo, pero a la vez añadíamos que ha de recaer sobre la parte que plantea el conflicto la carga de solicitar la intervención de la referida Comisión y esperar que adopte su decisión, pero esto último siempre que no se demore excesivamente su intervención -como ocurrió en ese caso- pues de lo contrario se atentaría contra el derecho fundamental de tutela judicial efectiva, de manera que el silencio no razonable del órgano paritario durante un tiempo prolongado equivale a tener por cumplido el trámite necesario anterior al proceso, lo que permite entonces el acceso a la jurisdicción.

3º) No puede resultar irrelevante el transcurso de tanto tiempo sin respuesta por parte del órgano que debía emitirla, lo que lleva a tener por cumplido el trámite preprocesal del art. 58.14 del Convenio como mecanismo de garantía de una efectiva tutela judicial para el demandante ( art. 24.1 CE).

4º) Estos argumentos no se oponen a lo que esta Sala dijo en la STS de 13/12/2002 (rcud. 1441/2002), en la que por cierto se anuló la sentencia recurrida por incongruente y se devolvieron las actuaciones para que se dictara una nueva que resolviera los motivos del recurso, sino que, por el contrario, se parte de las mismas convicciones jurídicas. Lo que sucede es que en ese caso, ni en otros muchos vistos por esta Sala sobre la misma materia, no se planteó frontalmente la discrepancia sobre el efecto que produce sobre esa exigencia previa al proceso prevista en el art. 58.14 del Convenio el dilatado transcurso del tiempo sin que haya ninguna clase de respuesta de la Comisión ante la solicitud formulada por el trabajador.

5º) Además, en el recurso de casación para la unificación de doctrina se denuncia la infracción del Acuerdo de 11 de diciembre de 1997 contenido en la Resolución de 2 de febrero de 1998, de la Dirección General de Trabajo y Seguridad Social de la Junta de Andalucía, por la que se ordena la inscripción, depósito y publicación de los Acuerdos de la Comisión del V Convenio Colectivo de Personal Laboral al servicio de la Junta de Andalucía, relativos a categoría, Operador de Protección Civil y Comunicaciones, y criterios y procedimiento para el reconocimiento o revisión de los pluses de penosidad, toxicidad y peligrosidad (BOJA nº 24, de 3/03/1998), Acuerdo que si bien se refiere al V Convenio, ante la ausencia de Acuerdo posterior vinculado al VI Convenio que regule el funcionamiento de la Comisión para ordenar el procedimiento de tramitación y decisión de las solicitudes formuladas para la concesión de los pluses, bien puede ser tenida por vigente, o en todo caso como relevante orientadora del sistema de funcionamiento de la misma ante las peticiones que se efectuaran sobre el repetido y discutido plus salarial.

En ese Acuerdo se establece un complejo sistema de tramitación de las solicitudes, y en la tramitación del supuesto que estamos resolviendo se han incumplido todos los plazos previstos en el mismo, pero además, con independencia de las consecuencias jurídicas que se pudieran desprender de manera directa de la superación de esos plazos, lo cierto es que la ausencia de respuesta de la Comisión -que pudo ser también razonadamente negativa- en esos desproporcionados términos equivale a tener por cumplido el trámite necesario para acceder al proceso, otorgando de esa forma la tutela judicial efectiva al demandante para acceder al proceso y discrepando por ello de la decisión recurrida ( Art. 24.1 CE).

CUARTO.-Doctrina que asimismo ha de aplicarse al supuesto ahora enjuiciado por las mismas razones de seguridad jurídica. Así, y por cuanto antecede, de conformidad con el Informe del Ministerio Fiscal, debemos desestimar el recurso de casación unificadora interpuesto por la Junta de Andalucía, con las consecuencias inherentes en materia de costas ( art. 235), consignaciones y depósito ( art. 230 LRJS).

Fallo

Por todo lo expuesto, en nombre del Rey y por la autoridad que le confiere la Constitución, esta Sala ha decidido :

1) Desestimar el recurso de casación para la unificación de doctrina interpuesto por la Junta de Andalucía, representada y defendida por el Letrado Sr. Yun Casalilla.

2) Confirmar y declarar la firmeza de la sentencia dictada por la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía (sede en Granada), de 10 de enero de 2019, en el recurso de suplicación nº 1087/2018, interpuesto frente a la sentencia de 12 de enero de 2018, dictada por el Juzgado de lo Social nº 1 de Granada, en los autos nº 125/2016, seguidos a instancia de Dª. Miriam contra la Consejería de Salud y Bienestar Social de la Junta de Andalucía, sobre reclamación de cantidad.

3) Imponer a la parte recurrente las costas del recurso que ahora resolvemos en cuantía de 1.500 euros.

4) Acordar la pérdida del depósito que, en su caso, hubiera constituido la entidad recurrente, dando a las cantidades consignadas o avaladas el destino legal acorde con esta sentencia.

Notifíquese esta resolución a las partes e insértese en la colección legislativa.

Así se acuerda y firma.