Sentencia Social Nº 735/2006, Tribunal Superior de Justicia de Madrid, Sala de lo Social, Sección 5, Rec 4772/2006 de 22 de Noviembre de 2006

Encabezamiento

RSU 0004772/2006

T.S.J.MADRID SOCIAL SEC.5

MADRID

SENTENCIA: 00735/2006

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA

SALA DE LO SOCIAL-SECCION 5ª

MADRID

Sentencia nº 735

Ilmo. Sr. D. Juan José Navarro Fajardo :

Presidente :

Ilma. Sra. Dª Begoña Hernani Fernández :

Ilmo. Sr. D. José Ignacio de Oro Pulido Sanz:

En Madrid, a veintidós de noviembre de dos mil seis.

La Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Madrid, compuesta por los Ilmos. Sres. citados al margen,

EN NOMBRE DEL REY

ha dictado la siguiente

S E N T E N C I A

en el recurso de suplicación nº 4772/06-5ª, interpuesto por D. Plácido representado por el Letrado D. Miguel Angel Santalices Romero, contra sentencia dictada por el Juzgado de lo Social Número 17 de los de Madrid, en autos núm. 792/05, siendo recurrido CASINO DE JUEGO GRAN MADRID S.A., representado por el Letrado D. José Antonio Carrasco García. Ha actuado como Ponente el Ilmo. Sr. D. Juan José Navarro Fajardo.

Antecedentes

PRIMERO: En el Juzgado de lo Social de procedencia tuvo entrada demanda suscrita por D. Plácido , contra Casino de Juego Gran Madrid S.A. en reclamación de derechos y cantidad, en la que solicitaba se dictase sentencia en los términos que figuran en el suplico de la misma. Admitida la demanda a trámite y celebrado el juicio, se dictó sentencia con fecha 20 de febrero de 2006 , en los términos que se expresan en el fallo de dicha resolución.

SEGUNDO: En dicha sentencia, y como HECHOS PROBADOS, se declaraban los siguientes:

PRIMERO.-El demandante viene prestando sus servicios por cuenta de la empresa demandada desde el día 1-12-82, ostentando en la actualidad la categoría de Croupier 2ª.

SEGUNDO.-El demandante ha permanecido de baja médica desde el 14-1-01 hasta el 31-1-01, desde el 17-1-02 hasta el 23-9-02, desde el 3-2-04 hasta el 8-2-05, desde el 11-3-05 hasta el 21-3- 05, desde el 1-7-05 hasta el 19-7-05, desde el 25-8-05 hasta el 2-9-05 y desde el 23-9-05 hasta el 13-10-05 en que le da de alta con propuesta de invalidez.

TERCERO.-Desde el año 1996 el puesto de trabajo del demandante ha sido la ruleta americana, que requiere permanecer en bipedestación, y mediante escrito de fecha 3-5-03 el actor solicitó cambio de puesto de trabajo por padecer una lesión de espalda que le limitaba para movimientos de flexión lumbar y para la bipedestación prolongada. Mediante escrito de fecha 14-5-03 la empresa contesta que comunique qué puesto de trabajo concreto del Casino está capacitado y dispuesto a desarrollar, para tenerlo en cuenta y cuando se produzca una vacante podérsela ofrecer, si reúne los requisitos exigidos a tal puesto. No consta que el actor conteste. En diciembre de 2003 la empresa, atendiendo a lo solicitado, le cambia al juego de punto y banca, en el que se alterna parte de la jornada de pie y parte sentado, pero manteniéndole la jornada propia de la ruleta americana (2 horas nocturnas más a la semana), ya que el actor estaba asignado al turno de ruleta americana, hasta diciembre de 2004 en que se iguala el horario de los dos juegos.

CUARTO.-Si un trabajador causa IT coincidiendo con su periodo de vacaciones, lo normal es que disfrute de las vacaciones a continuación de la baja, pero siempre que el trabajador lo proponga y la empresa lo acepte si las necesidades del servicio lo permiten, por lo que no siempre es así.

QUINTO.-Solicitada por el actor la declaración de invalidez, por resolución de fecha 25-1-05 se le deniega la misma, siendo el cuadro clínico: cervicolumbalgias mecánicas secundarias a procesos artrósicos. Dicha resolución ha sido impugnada judicialmente. Estando pendiente la celebración del juicio.

Tras ello ha causado nuevas baja médicas, siendo dado de alta el día 13-10-05 con propuesta de invalidez.

SEXTO.-Según la evaluación del puesto de trabajo del Sr. Plácido realizada por el Servicio de prevención el 26-5-05, en el puesto de Croupier de Punto y Banca hay tres croupiers simultáneamente, el croupier de pala (sentado), que es responsable de extender y comprobar las cartas, de mezclar las cartas e introducirlas en el sabor, ese el que lleva la partida, pide cartas a los clientes y canta las puntuaciones y controla los pagos del paño donde está el sabor; y los croupiers pagadores que son responsables de las apuestas de sus respectivos lados de la mesa, de la recogida de apuestas perdedoras y pago de las ganadoras y de realizar cambios y anticipos.

Para las operaciones de apertura y cierre de mesa, que se realizan una vez cada jornada e implican el traslado de las bancas de fichas y dinero desde la Caja de Cambio hasta la mesa de juego y viceversa, está exento el demandante.

El puesto de croupier sentado dispone de reposapiés, y teniendo en cuenta las dimensiones antropométricas del actor, puede moverse con normalidad no viéndose obligado a adoptar posturas forzadas. No se han detectado peligros relacionados con el lugar de trabajo que afecten al estado de salud del actor. El tiempo máximo que el croupier permanece en posición de bipedestación es de 45 minutos, y no hay requerimiento lumbar de ningún tipo: Hay una pausa de 15 minutos por cada 45 trabajados, en una sala habilitada como de descanso. En el último examen de salud realizado al actor por el Servicio de prevención ajeno (Medycsa) se le considera apto para desempañar las tareas propias de su puesto de trabajo. (Doc. 30 de la empresa).

SEPTIMO.-Con fecha 18-5-05 Medycsa certifica que en fecha 14-4-05 ha realizado el examen de salud al demandante y lo considera apto en observación.

OCTAVO.-Desde marzo de 2004 hasta enero de 2006, el servicio de fisioterapia del Casino ha atendido a 134 pacientes: un 276% por cervicalgia, un 9,7% por cervicobraquialgia, un 34,3% por cervicodorsalgia, un 0,7% por dorsalgia, un 17,1% por lumbalgia y un 9,7% por lumbociática.

NOVENO.-El Casino cuenta con un Plan de Prevención y Evaluación de Riesgos. Conforme a la Evaluación de Riesgos elaborada en agosto de 2004 por el Servicio de Prevención, los riesgos relacionados con las dolencias del actor para los siguientes puestos son:

Croupier de ruleta francesa

Croupier de Black Jack

Croupier de ruleta americana

Croupier de Punto y Banca

C. de Póker de contra-partida

C. de Póker de círculo

Operador de vídeo

Operador de máquina de azar

Recepcionista

Personal Administración

Valet

Postura

Incorrecta (probabilidad media)

Fatiga física por bipedestación continua (prob. Baja)

Fatiga física por bipedestación continua (prob. Baja)

Adopción de posturas incorrectas forzadas (Prob. Baja)

Fatiga física por bipedestación continua (prob. Baja)

Fatiga física por bipedestación continua (prob. Baja)

Fatiga postural (prob. Media)

Fatiga física y sobrecarga postural (prob. Baja)

Fatiga postural (prob. Media)

Fatiga postural (prob. Media)

Sobrecarga postural (prob. Media)

Alteraciones musculoesqueléticas por manipulación de cargas (prob. Baja)

Alteraciones Musculoesqueléticas por manipulación de cargas (prob. Baja)

Alteraciones musculoesqueléticas por manipulación de cargas (prob. Baja)

Alteraciones musculoesqueléticas por manipulación de cargas (prob. Baja)

Alteraciones musculoesqueléticas en zona dorsolumbar (prob. Baja)

Disconfort postural por alcances lejanos (prob. Alta)

Alteraciones musculoesqueléticas por MMC (prob. Alta)

Sobrecarga postural en miembros superiores (prob. Alta)

Sobreesfuerzos (prob. Media)

Trastornos musculoesqueléticos por movimientos repetitivos (prob. Baja)

Trastornos musculoesqueléticos por movimientos repetitivos (prob. Baja)

Sobreesfuerzos por alcances excesivos (prob. Baja)

Trastornos musculoesqueléticos por movimientos repetitivos (prob. Baja)

DECIMO.-Se ha celebrado sin avenencia el preceptivo acto de conciliación.

TERCERO: En esta sentencia se emitió el siguiente fallo o parte dispositiva:

"Que desestimando la excepción de falta de acción y desestimando la demanda formulada por D. Plácido contra CASINO DE JUEGO GRAN MADRID, debo absolver y absuelvo a la empresa demandada de los pedimentos formulados".

CUARTO: Contra dicha sentencia se interpuso recurso de suplicación por D. Plácido , siendo impugnado de contrario. Elevados los autos a esta Sala de lo Social, se dispuso el pase de los mismos a Ponente para su examen y resolución.

Fundamentos

PRIMERO. Recurre el trabajador demandante la desestimación de su demanda, en la que solicita se condene a la empresa a otorgar un puesto de trabajo al actor que no conlleve bipedestación o flexión lumbar continua o intermitente y a que le indemnice por los padecimientos físicos y morales inferidos en la cantidad de 200.000 euros, condenándola asimismo a cesar en su actuación de persecución.

La sentencia de instancia ha fundado su decisión en la falta de prueba o en la inconsistencia de los hechos en que el actor pretende fundamentar su decisión.

El recurso del trabajador consta de cinco motivos; los tres primeros tienen por objeto la revisión del relato fáctico, los dos restantes se articulan al amparo del apartado c) del art. 191 de la Ley de Procedimiento Laboral .

SEGUNDO. En el motivo inicial se postula que se declare probado que el 8-3 -2003 la Inspección de Trabajo requirió a la empresa para que adjudicase al trabajador trabajos que no exigiesen bipedestación prolongada o movimientos de flexión lumbar.

Puede aceptarse la incorporación de este hecho al relato fáctico, por deducirse de prueba documental hábil.

En el segundo motivo, al amparo de la letra b) del art. 191 de la LPL se pide la inclusión de un nuevo hecho probado que manifieste lo recogido en los folios 73 Y 74 de autos donde dice el recurrente se acredita que la baja iniciada el 17-1-2002, lo fue por accidente de trabajo, al sufrir el actor graves padecimientos lumbares.

Puede aceptarse la inclusión solicitada, a excepción de la calificación de graves de las lesiones lumbares, pues esta calificación no aparece a los folios mencionados.

En el tercer motivo, también al amparo del apartado b), se solicita que, con fundamento en los folios 85 a 94 de autos, se declare probado que el puesto de trabajo del actor no reúne las características necesarias que exige la Ley de Prevención de Riesgos Laborales, habiéndose recomendado por el instituto Regional de Seguridad y Salud en el Trabajo acondicionar el puesto de trabajo del actor, según se acredita por el informe emitido por el citado organismo y que obra en los folios citados.

No puede aceptarse esta propuesta revisoria, porque la parte recurrente acude a la cita global y genérica de un bloque de documentos, lo que es inadmisible a los efectos pretendidos, pues, según reiterada jurisprudencia, el recurrente está obligado a señalar el punto específico del contenido de cada documento que ponga de relieve el error o la omisión que se alega, razonando así la pertinencia del motivo, mediante una explicación que evidencie la correspondencia entre lo que realmente acredita el documento y la supresión, adición o modificación que se postula; aparte de que la declaración solicitada incluye valoraciones jurídicas y extremos que no aparecen contenidos en ninguno de los expresados folios.

TERCERO. Al amparo de la letra c) del art. 191 de la LPL, en el motivo cuarto , se denuncia la no aplicación al caso del art. 14, 15 Y 25 de la Ley de Prevención de Riesgos Laborales .

El motivo no puede prosperar, porque, con independencia de que formalmente este mal planteado, al formular una denuncia acumulativa de varios preceptos, técnica defectuosa que vulnera la exigencia de razonar de manera individualizada la denuncia de las distintas infracciones, la invocación de los preceptos citados resulta inoperante, dado que la sentencia recurrida no funda la desestimación de la demanda con base en la aplicación o en la inaplicación de los mismos, sino que esa desestimación se basa en que no concurren o no aparecen suficientemente acreditados los presupuestos que harían aplicable la citada normativa, y en concreto, el surgimiento de la obligación señalada en el párrafo 2º del art. 25.1 de la Ley de Prevención de Riesgos Laborales , pues como argumenta la Magistrada de instancia, tras valorar los distintos informes y dictámenes médicos y técnicos obrantes en las actuaciones, "la situación física del actor que le pueda impedir desempeñar su puesto de trabajo no está debidamente reconocida"; y, mas en concreto, "el Servicio de Prevención ajeno (Mediycsa) le considera apto para desempeñar las tareas propias de su puesto de trabajo".

Estas conclusiones fácticas acerca de la aptitud física del actor para el desempeño de su puesto de trabajo, aparte de no haberse combatido por el cauce adecuado, no aparecen desvirtuadas por otros informes o dictámenes a los que, por razones de objetividad o prestigio deba atribuirse mayor credibilidad.

Como tiene reiteradamente declarado la jurisprudencia en materia de valoración de incapacidades, ni la evaluación personal de las partes ni la de un determinado perito médico pueden prevalecer sobre el criterio objetivo del Magistrado, quien, ante dictámenes médicos contradictorios o no coincidentes puede optar (como en este caso) por aquel o aquellos que le ofrezcan mayores garantías de imparcialidad, objetividad o acierto, en uso de la facultad de valorar las pruebas conforme a las reglas de la sana crítica.

Por consiguiente, no existiendo base para estimar desacertadas las conclusiones fácticas discutidas por la parte recurrente, el motivo no puede ser estimado.

CUARTO. Al amparo de la letra c) del art. 191 de la LPL, en el motivo quinto y último, se denuncia la no aplicación del art. 24.1 de la CE y art. 17 del ET .

A modo de argumentación de las infracciones invocadas, el recurrente alega lo siguiente:

"En el presente caso ya que no es creíble que una empresa con la categoría de la demandada pueda tener una actuación tan desconocedora de la protección frente a los riesgos en el caso del trabajador, si no es motivada por un afán discriminador contra el mismo por su constante y continua reivindicación de seguridad en el trabajo. La empresa no es capaz de corregir las deficiencias que deterioran la salud del actor y en vez de cambiarlo de puesto de trabajo, simple y llanamente, lo sigue exponiendo a los mismos riesgos con la finalidad de que definitivamente se deteriore su salud hasta el punto de que se le conceda una incapacidad permanente y desaparezca de la empresa, sin necesidad de cambiar de puesto de trabajo. Es evidente que se ha violado su garantía de indemnidad..."

No hace falta extenderse en la trascripción de lo que expone la parte recurrente para observar que el motivo se construye con meras argumentaciones; sin razonar verdaderamente en qué consiste o de qué modo la sentencia ha incurrido en la infracción denunciada.

El recurrente se ha limitado a efectuar una denuncia genérica de los preceptos supuestamente vulnerados, preceptos que en el desarrollo del motivo ni siquiera se vuelven a mencionar, por lo que la cita de los mismos se presenta como una mera invocación retórica, sin contenido o fundamento real; como carece también de base alguna la invocación que hace el actor a la vulneración de su derecho de indemnidad.

Por lo expuesto, procede desestimar el motivo y el recurso y confirmar la sentencia recurrida.

Sin costas, por no darse ninguno de los presupuestos que para su imposición establece el art. 233.1 de la LPL .

Fallo

Desestimamos el recurso de suplicación interpuesto por el Letrado don Miguel Ángel Santalices Romero, en representación de don Plácido , frente a la sentencia de 20 de febrero de 2006 del Juzgado de lo Social 17 de los de Madrid , dictada en los autos 792/2005, seguidos a instancia de la parte recurrente contra la empresa Casino de Juego Gran Madrid. Confirmamos la sentencia. Sin costas.

Notifíquese la presente resolución a las partes y a la Fiscalía del Tribunal Superior de Justicia de Madrid, haciéndoles saber que contra la misma solo cabe RECURSO DE CASACION PARA LA UNIFICACION DE DOCTRINA que se preparará por escrito ante esta Sala de lo Social dentro de los DIEZ DIAS siguientes a la notificación de la sentencia de acuerdo con lo dispuesto en los artículos 2l9, 227 y 228 de la Ley Procesal Laboral, advirtiéndose en relación con los dos últimos preceptos citados que el depósito de los 300,51 euros (50.000 pesetas) deberá efectuarse ante la Sala de lo Social del Tribunal Supremo al tiempo de personarse en ella en su cuenta nº 24l0 del Banco Español de Crédito, Oficina 1006 de la calle Barquillo nº 49, 28004--

Madrid, por todo recurrente que no tenga la condición de trabajador o causahabiente suyo o beneficiario del régimen público de la Seguridad Social, mientras que la consignación del importe de la condena deberá acreditarse, cuando proceda, por el recurrente que no goce del beneficio de justicia gratuita ante esta Sala al tiempo de preparar el recurso, presentando resguardo acreditativo de haberla efectuado en la c/c nº 287600000047722006 que esta Sección Quinta tiene abierta en el Banco Español de Crédito, Oficina 1026 de la Calle Miguel Angel nº 17, 28010--

Madrid, pudiéndose sustituir dicha consignación en metálico por el aseguramiento mediante aval bancario en el que se hará constar la responsabilidad solidaria del avalista.

Expídase testimonio de la presente resolución para su incorporación al rollo de esta Sala.

Así, por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN: Leída y publicada fue la anterior sentencia en el día por el Ilmo. Sr. Magistrado Ponente que la suscribe en la Sala de Audiencias de este Tribunal. Doy fe.