Sentencia Social Nº 735/2014, Tribunal Superior de Justicia de Canarias, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 913/2013 de 16 de Octubre de 2014

Encabezamiento

SENTENCIA

Ilmos./as Sres./as

SALA Presidente

D./Dª. MARÍA DEL CARMEN SÁNCHEZ PARODI PASCUA

Magistrados

D./Dª. MARÍA CARMEN GARCÍA MARRERO

D./Dª. EDUARDO JESÚS RAMOS REAL (Ponente)

En Santa Cruz de Tenerife, a 16 de octubre de 2014.

En el rollo de suplicación interpuesto por el INSTITUTO NACIONAL de la SEGURIDAD SOCIAL (INSS) y la TESORERÍA GENERAL de la SEGURIDAD SOCIAL (TGSS) contra la sentencia de fecha 14 de octubre de 2013, dictada por el JUZGADO de lo SOCIAL Nº 7 de los de Santa Cruz de Tenerife en los autos de juicio 521/2012 sobre prestaciones (incapacidad permanente), ha actuado como Ponente el Ilmo. Sr. D. EDUARDO JESÚS RAMOS REAL.

Antecedentes

PRIMERO.- Según consta en autos se presentó demanda por D. Víctor contra el INSTITUTO NACIONAL de la SEGURIDAD SOCIAL (INSS) y la TESORERÍA GENERAL de la SEGURIDAD SOCIAL (TGSS) y que en su día se celebró la vista, dictándose sentencia con fecha 14 de octubre de 2013 por el JUZGADO de lo SOCIAL Nº 7 de los de Santa Cruz de Tenerife .

SEGUNDO.- En la sentencia de instancia y como hechos probados se declararon los siguientes:

1º) El demandante nacido el NUM000 -1964 se encuentra afiliado en el Régimen General de la Seguridad Social y en situación de alta a consecuencia de trabajos prestados por cuenta ajena, siendo su profesión habitual la de técnico sondista, tiene cubierto el periodo de carencia requerido para causar derecho a la prestación que reclama (hecho no controvertido, expediente administrativo folios 51, 52 y 109 de autos). 2º) En fecha 06-06-2011 inicia proceso de incapacidad temporal por enfermedad común e instado en fecha 05-03-2012 por el actor expediente administrativo de incapacidad permanente, se procede por el EVI en fecha 14-03-2012 a emitir dictamen con el siguiente cuadro clínico residual: 'Neo. de Colón Mayo-2005. Colectomía subtotal + quimioterapia nov-2005 con secundaria polineuropatía mixta sensitivo-motor de predominio de MM.II. Con mejoría motora (feb-12). Trastorno depresivo y anemia en tratamiento.' y con las limitaciones orgánicas y funcionales siguientes: 'Limitación para actividades con elevados requerimientos de cargas físicas intensas que precisen de una alta discriminación táctil' (hecho no controvertido y folios 23 a 27 y 109 de autos). 3º) La Dirección Provincial del INSS dictó resolución el 19-03-12 declarándolo en situación de incapacidad permanente en grado de total derivada de enfermedad común, con derecho a cobrar la pensión correspondiente con efectos del 15- 03-2012 y una base reguladora de 1.325,65 €. Contra dicha resolución se interpuso reclamación previa en fecha 26-04-2012 que fue desestimada por resolución de la Entidad Gestora de fecha 22-05-2012 (hecho no controvertido y folios 51,52 19 a 22 y 41 de autos). 4º) De las cotizaciones computables acreditadas por el demandante resulta una base reguladora de la prestación que reclama de 1.325,65 € (hecho conforme y expediente administrativo folio 52). 5º) El actor acredita las siguiente patologías: secuelas de neoplasia maligna de colón intervenida quirúrgicamente y con tratamiento quimioterápico coadyuvante: secundarias a la intervención (colectomía subtotal con resección de 68 cm. de colon y 2 de ileon) Necrosis a nivel anastomótico, con úlcera crónica sangrante que condiciona: anemia ferropénica por pérdidas hemáticas crónicas y diarreas continuas. Secundarias a la quimioterapia (6 ciclos de Seloda + Cisplatino) Polineupatía tóxica severa mixta con claro predominio sensitivo fundamentalmente asonal, con afectación de los miembros inferiores que condiciona: hipoestesia severa por debajo de codos y rodillas, parestesias/disestesias 'en guante y en calcetín, dolor neuropático, ataxia sensitiva discreta, por déficit de la propiocepción a estos niveles. Así mismo presenta esteatosis hepática, enfermedad pulmonar obstructiva crónica (EPOC) grado II, por bronquitis crónica, síndrome de apnea/hipopnea del sueño, grave, riesgo cardiovascular alto: HTA, EPOC II, tabaquismo severo, sobrepeso, bloqueo de rama derecha, PCR ultrasensible: 5mg/L) y episodio depresivo moderado cronificado. Las anteriores dolencias le provocan las siguientes limitaciones funcionales: la astenia subsecuente a sus patologías (anemia, diarreas, hepatopatía, EPOC) y la disnea de grado II le impiden cualquier sobrecarga física. La hipoestesia condicionada por la polineuropatía sensitiva, le imposibilitan cualquier tarea que requiera discriminación táctil y le impide la sedestación prolongada (1/2-3/4 de hora) exacerbar las parestesias y el dolor neuropático en los miembros inferiores; además le impide notar lesiones (golpes, cortes, heridas, quemaduras, llagas, uñeros): un calzado apretado, un calcetín mal colocado o una china en el zapato pueden provocar fácilmente heridas y sobreinfecciones. Diarreas casi continuas, con más de diez deposiciones diarias y dos o tres nocturnas. Padece trastornos del sueño (insomnio mixto con mala respuesta a la medicación y complicado con la apnea del sueño y los episodios diarreicos) y de la alimentación (hiporexia que si bien ha permitido bajar su IMC, de obesidad a sobrepeso, puede traer problemas consuntivos en el futuro, sumándose a las diarreas). Precisa mascarilla CPAC por las noches.

TERCERO.- La sentencia de instancia contiene el siguiente fallo:

Que estimando la demanda formulada por D. Víctor frente al Instituto Nacional de la Seguridad Social y Tesorería General de la Seguridad Social, declaro al mismo en situación de incapacidad permanente en grado de absoluta para todo tipo de trabajo, derivada de enfermedad común, y condeno al INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL y a la TESORERÍA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL a estar y pasar por dicha declaración y al INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL a pagarle la pensión correspondiente en cuantía del 100% de la base reguladora de 1325,65 €, con efectos desde el 14-03-2012, más las mejoras y revalorizaciones legales que procedan.

CUARTO.- Contra dicha sentencia se interpuso recurso de suplicación por la Entidad Gestora demandada, siendo impugnado de contrario. Remitidos los autos a esta Sala se señaló fecha para la votación y fallo de la resolución, habiéndose cumplido con las formalidades legales.

Fundamentos

PRIMERO.- La sentencia de instancia estima la pretensión ejercitada por el actor, D. Víctor , trabajador que solicitaba ser declarado en situación de invalidez permanente, grado de incapacidad permanente absoluta para todo oficio o profesión derivada de enfermedad común, revocando así la resolución de la Dirección Provincial del Instituto Nacional de la Seguridad Social (INSS) de fecha 19 de marzo de 2012, que en la vía administrativa lo declaraba en situación de invalidez permanente, pero en el grado de total para su profesión habitual de Técnico Sondista.

Frente a la misma se alza el Instituto demandado mediante el presente recurso de suplicación articulado a través de un único motivo de censura jurídica a fin de que, revocada la sentencia de instancia, sea desestimada íntegramente la demanda que da inicio al presente procedimiento.

SEGUNDO.- Al amparo del apartado c) del artículo 193 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social alega el Instituto recurrente la infracción del artículo 137 párrafo 5º (actualmente artículo 137 párrafo 1º letra c) del TR de la Ley General de la Seguridad Social . Argumenta en su discurso impugnatorio, en esencia, que el actor, a pesar de las patologías que presenta, aun conserva la capacidad residual suficiente para llevar a cabo actividades laborales sedentarias, livianas o sencillas que no impliquen gran concentración, estrés emocional o la realización de esfuerzos físicos o mentales intensos.

El grado de incapacidad permanente absoluta está configurado en el TR de la Ley General de la Seguridad Social como el que inhabilita al trabajador para toda profesión u oficio (artículo 137 párrafo 5 º, 137 párrafo 1 º c. actual). La jurisprudencia del Tribunal Supremo (sentencia de 9 de febrero de 1987 que ha recopilado la doctrina en tal sentido) establece que:

'este grado de incapacidad, teniendo presente el texto de dicho precepto que lo tipifica, sus antecedentes históricos, su espíritu y su finalidad, no sólo debe ser reconocido al trabajador que carezca de toda posibilidad física para realizar cualquier quehacer laboral, sino también a aquél que, aun con aptitudes para algunas actividades, no tenga facultades reales para consumar, con cierta eficacia, las tareas componentes de una cualquiera de las variadas ocupaciones que ofrece el ámbito laboral. A tal fin han de valorarse, más que la índole y naturaleza de los padecimientos determinantes de las limitaciones que ellos generen, éstas en sí mismas, en cuanto impedimentos reales y suficientes para dejar sin posibilidades de iniciar y consumar a quien las sufre las faenas que corresponden a un oficio, siquiera sea el más simple, de los que, como actividad laboral retribuida, con una y otra categoría profesional, se dan en el seno de una empresa o actividad económica de mayor o menor volumen'

(en el mismo sentido sentencias de 24 de febrero y 16 de julio de 1987 ). La jurisprudencia viene entendiendo que la declaración de invalidez permanente absoluta debe hacerse con criterio restrictivo por las consecuencias negativas que conlleva, tanto para el operario como para la sociedad, de modo que sólo se puede acceder a tal pretensión cuando se comprueba una situación fisiológica que anule radicalmente cualquier posibilidad de actuación en el mundo laboral ( sentencia de 10 de noviembre de 1982 ), atendiendo exclusivamente las secuelas anatómico funcionales ( sentencia de. 25 de enero de 1983 ), o que provoquen una serie de dolores, episodios agudos o trastornos que no permitan llevar a cabo con asiduidad y continuidad el ejercicio profesional ( sentencias de 22 de enero de 1985 , 24 de enero , 12 de junio y 22 de noviembre de 1989 , 22 de enero , 2 de abril , 30 de junio , 20 de julio , 17 de septiembre , 23 de octubre , 14 de noviembre y 10 de diciembre de 1990 ).

La determinación de tal grado de invalidez ha llevado a la jurisprudencia del Tribunal Supremo a apreciar conjunta o simultáneamente, de un lado, la severidad de la incapacitación y, de otro, las posibilidades reales de hallar ocupación. De tal manera que el artículo 135 párrafo 5º del TR de la Ley General de las Seguridad Social no debe ser interpretado mediante un entendimiento literal y rígido sin más de su tenor literal, en evitación de que resulte imposible su aplicación real, y sí, por el contrario, sin perder nunca de vista la objetividad que el sentido propio de sus palabras comporta, en relación con el contexto y sus antecedentes históricos, debe actuarse dicha norma de tal suerte que su aplicación atienda fundamentalmente a alcanzar el espíritu y la finalidad que determinaron su promulgación ( sentencias del Tribunal Supremo de 15 de junio , 5 y 6 de octubre de 1981 , 10 de abril , 2 de junio , 26 y 29 de noviembre , 3 de diciembre de 1984 , 22 de abril , 10 y 19 de junio de 1985 y 16 y 27 de febrero , 13 de junio de 1989 , 22 de enero , 7 de marzo y 11 de diciembre de 1990 ).

Del inalterado relato fáctico de la sentencia de instancia se desprende que el actor está afecto del siguiente cuadro médico: secuelas de neoplasia maligna de colón intervenida quirúrgicamente (colectomía subtotal con resección de 68 cm. de colon y 2 de ileon) y tratada con quimioterapia coadyuvante (6 ciclos de Seloda + Cisplatino), necrosis a nivel anastomótico, úlcera crónica sangrante, anemia ferropénica por pérdidas hemáticas crónicas y diarreas continuas, polineupatía tóxica severa mixta con claro predominio sensitivo fundamentalmente asonal, con afectación de los miembros inferiores que condiciona hipoestesia severa por debajo de codos y rodillas, parestesias/disestesias en guante y en calcetín, dolor neuropático, ataxia sensitiva discreta, por déficit de la propiocepción a estos niveles, esteatosis hepática, enfermedad pulmonar obstructiva crónica (EPOC) grado II, por bronquitis crónica, síndrome de apnea/hipopnea del sueño, grave, riesgo cardiovascular alto, HTA, EPOC II, tabaquismo severo, sobrepeso, bloqueo de rama derecha, PCR ultrasensible 5mg/L y episodio depresivo moderado cronificado (hecho probado quinto).

Tales padecimientos le producen las siguientes limitaciones funcionales: la astenia subsecuente a sus patologías (anemia, diarreas, hepatopatía, EPOC) y la disnea de grado II le impiden cualquier sobrecarga física, la hipoestesia condicionada por la polineuropatía sensitiva le imposibilita cualquier tarea que requiera discriminación táctil y le impide la sedestación prolongada (1/2-3/4 de hora) exacerba las parestesias y el dolor neuropático en los miembros inferiores; además le impide notar lesiones (golpes, cortes, heridas, quemaduras, llagas, uñeros), un calzado apretado, un calcetín mal colocado o una china en el zapato pueden provocar fácilmente heridas y sobreinfecciones, diarreas casi continuas, con más de diez deposiciones diarias y dos o tres nocturnas,trastornos del sueño (insomnio mixto con mala respuesta a la medicación y complicado con la apnea del sueño y los episodios diarreicos) y de la alimentación (hiporexia que si bien ha permitido bajar su IMC, de obesidad a sobrepeso, puede traer problemas consuntivos en el futuro, sumándose a las diarreas), precisa mascarilla CPAC por las noches (hecho probado quinto).

Teniendo en cuenta tales complicaciones y menoscabos, puede afirmarse que el actor no posee la suficiente aptitud física residual para afrontar con rendimiento, eficacia y profesionalidad el ejercicio de cualquiera de las ocupaciones que puede ofrecerle el mercado laboral, incluso para aquellas profesiones livianas, sedentarias o sencillas.

Por una parte, nos encontramos con que su anemia, su hepatopatía y la EPOC (con disnea de grado II) le impiden cualquier sobrecarga física y con que su polineuropatía sensitiva le imposibilita para cualquier tarea que requiera discriminación táctil y sedestación por más de media hora y le impide notar lesiones (golpes, cortes, heridas, quemaduras, llagas, etc.).

Por otra, como secuela derivada de la colectomía a la que fue sometido, el actor se encuentra expuesto al riesgo frecuente de padecer despeños diarréicos, con la consiguiente necesidad de estarse levantando constantemente de su puesto de trabajo para acudir al servicio y de observar una higiene específica. Una persona que sufre de diarrea crónica incontrolada y ha de deponer hasta diez veces al día no puede estar sometida a una jornada laboral ordinaria y a la necesidad de relacionarse con otros compañeros de trabajo sin que su dignidad personal se vea comprometida.

En consecuencia, entendemos que se dan en el actor los presupuestos fácticos exigidos legalmente para la declaración de invalidez permanente, en el grado de incapacidad permanente absoluta para toda profesión u oficio, previsto en el artículo 137 párrafo 1º letra c) del TR de la Ley General de la Seguridad Social .

Habiendo realizado la Magistrada de instancia una adecuada subsunción normativa de las dolencias definitivas del actor y de su repercusión funcional, la Sala ha de desestimar el motivo de censura jurídica y, por su efecto, el recurso de suplicación interpuesto por el INSS y la TGSS, debiendo ser confirmada la sentencia combatida en todos sus pronunciamientos.

Vistos los preceptos legales citados, sus concordantes y demás disposiciones de pertinente y general aplicación,

Fallo

Desestimamos el recurso de suplicación interpuesto por el INSTITUTO NACIONAL de la SEGURIDAD SOCIAL (INSS) y la TESORERÍA GENERAL de la SEGURIDAD SOCIAL (TGSS) contra la sentencia de fecha 14 de octubre de 2013, dictada por el JUZGADO de lo SOCIAL Nº 7 de los de Santa Cruz de Tenerife en los autos de juicio 521/2012, la cual confirmamos íntegramente.

Notifíquese esta sentencia a las partes en legal forma y al Ministerio Fiscal.

Devuélvanse los autos originales al Juzgado de lo Social de origen, con testimonio de la presente una vez notificada a las partes y firme.

ADVERTENCIAS LEGALES

Contra la presente Resolución cabe únicamente Recurso de Casación para Unificación de Doctrina, que se preparará por las partes o el Ministerio Fiscal por escrito ante esta Sala de lo Social, dentro de los DIEZ DÍAS siguientes a la notificación de la sentencia, de acuerdo con lo dispuesto en los artículos 220 y 221 de la Ley 36/2011, de 11 de Octubre, Reguladora de la Jurisdicción Social .

Para su admisión será indispensable que todo recurrente que no tenga la condición de trabajador o causahabiente suyo, o beneficiario del régimen público de la Seguridad Social, y no goce del beneficio de justicia gratuita, efectúe, dentro del plazo de preparación del recurso, el depósito de 600 €, previsto en el artículo 229, con las excepciones previstas en el párrafo 4º, así como el importe de la condena, dentro del mismo plazo, según lo previsto en el artículo 230, presentando los correspondientes resguardos acreditativos de haberse ingresado en la C/C Tenerife: 3777/0000/66/ seguidos del nº de recurso de suplicación compuesto de 4 dígitos, y los dos últimos del año al que corresponde el expediente, pudiéndose sustituir dicha consignación en metálico por el aseguramiento mediante aval bancario en el que se hará constar la responsabilidad solidaria del avalista, y que habrá de aportarse en el mismo plazo.

Para el supuesto de ingreso por transferencia bancaria, deberá realizarse la misma al numero de cuenta 0030 1846 42 0005001274, y en el campo 'Beneficiario' introducir los siguientes dígitos: Santa Cruz de Tenerife: 3777/0000/66/ seguidos del nº de recurso de suplicación compuesto de 4 dígitos, y los dos últimos del año al que corresponde el expediente.

Notifíquese la Sentencia a la Fiscalía de este Tribunal y líbrese testimonio para su unión al rollo de su razón, incorporándose original al Libro de Sentencias.

Así por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

DILIGENCIA.- En Santa Cruz de Tenerife, a