Sentencia Social Nº 735/2015, Tribunal Superior de Justicia de Canarias, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 164/2015 de 27 de Abril de 2015

Encabezamiento

En Las Palmas de Gran Canaria, a 27 de abril de 2015.

La Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de la Comunidad Autónoma de CANARIAS en Las Palmas de Gran Canaria formada por los Iltmos. Sres. Magistrados D./Dña. HUMBERTO GUADALUPE HERNÁNDEZ, D./Dña. MARÍA JESÚS GARCÍA HERNÁNDEZ y D./Dña. GUMERSINDO PEDRO MANSO ABIZANDA, ha pronunciado

EN NOMBRE DEL REY

la siguiente

SENTENCIA

En el Recurso de Suplicación núm. 0000164/2015, interpuesto por D./Dña. Faustino , frente a Sentencia 000438/2014 del Juzgado de lo Social Nº 4 de Las Palmas de Gran Canaria los Autos Nº 0000156/2014-00 en reclamación de Incapacidad permanente siendo Ponente el ILTMO./A. SR./A. D./Dña. GUMERSINDO PEDRO MANSO ABIZANDA.

Antecedentes

PRIMERO.- La única instancia del proceso en curso se inició por demanda y terminó por sentencia, cuya relación de hechos probados es la siguiente:

PRIMERO.- La parte actora, Faustino , nacido el NUM000 .55, afiliado a la Seguridad Social, tiene como profesión habitual la de carpintería metálica, y reconocida por sentencia del TSJª de Canarias (LP) de 30 de abril de 2012, rec. 36/2010 , situación de incapacidad permanente absoluta para toda profesión u oficio, derivada de enfermedad común, con efectos desde el 26.6.08.

Conforme a esta sentencia el actor padecía: 'Artrosis mediotarsiana de pie derecho con sub luxación astrágalo escafoides severa. Atrofia muscular de gemelo derecho y tendón de Aquiles derecho. Trastorno depresivo de moderado a severo (según la CIE-J 0, trastorno depresivo mayor) con síntomas físicos'.

(folios 81 y ss del expediente administrativo)

SEGUNDO.- Iniciado expediente administrativo de revisión de la incapacidad permanente, la parte actora fue objeto de evaluación médica. El EVI emitió dictamen propuesta el 2 de octubre de 2013, que dio lugar a resolución de la Dirección Provincial del INSS de fecha 29 de noviembre del mismo año, declarando a la parte actora en situación de incapacidad permanente total para su profesión habitual de carpintería metálica, derivada de enfermedad común, con derecho a percibir una pensión del 55% de una base reguladora de 669,69 euros al mes.

El EVI fijaba en su dictamen propuesta el siguiente cuadro clínico residual y de limitaciones orgánicas y funcionales:

'Distimia en tratamiento médico y con afectación actual muy leve. Deformidad adquirida en pie tobillo derecho con afectación predominante del balance muscular de miembro inferior derecho. Limitación a la marcha prolongada y en terrenos irregulares, así como posturas forzadas de miembro inferior. Algias referidas. No se aprecia afectación de las esferas cognitiva, personal o social conservando funcionalidad global. Son lesiones definitivas'.

(folios 1 y 2 del expediente administrativo)

TERCERO.- La parte actora interpuso la correspondiente reclamación previa contra la antedicha resolución administrativa que fue expresamente desestimada.

(expediente administrativo)

CUARTO.- La parte actora sufre: 'Distimia en tratamiento médico y con afectación actual muy leve. Deformidad adquirida en pie tobillo derecho con afectación predominante del balance muscular de miembro inferior derecho. Limitación a la marcha prolongada y en terrenos irregulares, así como posturas forzadas de miembro inferior. Algias referidas. No se aprecia afectación de las esferas cognitiva, personal o social conservando funcionalidad global. Son lesiones definitivas'.

QUINTO.- La base reguladora de la prestación es de 669, 69 euros al mes, y la fecha de efectos de 1.12.13.

( no controvertido)

SEGUNDO.- La parte dispositiva de la Sentencia de instancia dice: 'Que desestimando íntegramente la demanda presentada por Faustino contra el INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, y TESORERÍA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL,, debo absolver y absuelvo a la demandada de todas las pretensiones contra ella formuladas en la demanda.'

TERCERO.- Frente a dicha resolución se interpuso el recurso de Suplicación, que fue impugnado de contrario.

Fundamentos

PRIMERO.- El demandante solicitaba la declaración de incapacidad permanente absoluta. La sentencia de instancia desestimó su pretensión, alzándose frente a la misma mediante el presente recurso de suplicación, articulado a través de motivos de censura fáctica y jurídica. El recurso ha sido impugnado de contrario.

SEGUNDO.- Por el cauce del apartado b) del artículo 193 LJS solicita la sustitución del hecho probado tercero que diría:

'TERCERO.- D. Faustino , de conformidad con el informe médico del Dr. Del Servicio Canario de Salud D. Teofilo , ' presenta en al actualidad, como secuelas de accidente sufrido hace unos 25 años, dolor en ambos pies con trastornos en la marcha. En estudio radiológico se pone de manifiesto un cuadro artósico/degenerativo importante en ambos pies (articulaciones medio-tarsianas). Dichas lesiones son externas, progresivas e irreversibles y junto al cuadro DEPRESIVO que arrastra desde hace años y según el informe del psiquiatra, actualizado al 31/07/13, considero que este paciente se encuentra incapacitado para todo tipo de actividad.'

Así mismo, y según el informe médico del psiquiatra D. Alexis , 'sigue sufriendo la misma enfermedad, en CIE-10: Trastorno depresivo de moderado a severo con síntomas físicos, que en el CIE 9 sería un Trastorno depresivo mayor; y que con las secuelas traumatológicas que tiene le impiden realizar cualquier tipo de trabajo.''.

En este sentido es necesario resaltar que tiene reiteradamente declarado esta Sala, en aplicación de la doctrina que al respecto ha elaborado la jurisprudencia, que los hechos declarados probados pueden ser objeto de revisión mediante este proceso extraordinario de impugnación (adicionarse, suprimiese o rectificarse), si concurren las siguientes circunstancias: a) que se concrete con precisión y claridad el hecho que ha sido negado u omitido, en la resultancia fáctica que contenga la sentencia recurrida; b) que tal hecho resalte, de forma clara, patente y directa de la prueba documental o pericial obrante en autos, sin necesidad de argumentaciones más o menos lógicas, puesto que concurriendo varias pruebas de tal naturaleza que ofrezcan conclusiones divergentes, o no coincidentes, han de prevalecer las conclusiones que el Juzgador ha elaborado apoyándose en tales pruebas (no siendo cauce para demostrar el error de hecho , la 'prueba negativa', consistente en afirmar que los hechos que el juzgador estima probados no lo han sido de forma suficiente ( STS 14 de enero , 23 de octubre y 10 de noviembre de 1986 ) y STS, 17 de noviembre de 1990 ) '... sin necesidad de conjeturas, suposiciones o interpretaciones y sin recurrir a la prueba negativa consistente en invocar la inexistencia de prueba que respalde las afirmaciones del juzgador...); c), que se ofrezca el texto concreto a figurar en la narración que se tilda de equivocada, bien sustituyendo alguno de sus puntos, bien completándola; d) que tal hecho tenga trascendencia para llegar a la modificación del fallo recurrido, pues, aun en la hipótesis de haberse incurrido en error si carece de virtualidad a dicho fin, no puede ser acogida; e) que en caso de concurrencia de varias pruebas documentales o periciales que presenten conclusiones plurales divergentes, sólo son eficaces los de mayor solvencia o relevancia de los que sirvieron de base al establecimiento de la narración fáctica y, f) que en modo alguno ha de tratarse de la nueva valoración global de la prueba incorporada al proceso.

Hechas las anteriores aclaraciones, la Sala considera que el motivo planteado merece ser estimado al derivar de manera indubitada de los informes obrantes en los folios 14 y 15 de las actuaciones y que fueron ratificados en el actor de juicio.

TERCERO.- Por el cauce del apartado c) del artículo 193 de la LJS alega la parte actora la infracción del artículo 137. 5 de la LGSS .

El art.137.5 del Real Decreto Legislativo 1/1.994 de 20 de junio por el que se aprobó el Texto Refundido de la Ley General de la Seguridad Social determina que se entenderá por incapacidad permanente absoluta para todo trabajo la que inhabilite por completo al trabajador para toda profesión u oficio, e interpretando el Tribunal Supremo en sentencias de 18 de enero de 1.988 y 30 de enero de 1.989 el art.135 del texto de 1.974 de idéntico contenido que el actual, afirma que cada caso ha de contemplarse individualmente para calificar el grado de invalidez, pues aquel depende de la concreta capacidad residual del sujeto concreto en un momento determinado.

La invalidez permanente absoluta para todo trabajo supone la impotencia para el ejercicio útil de cualquier actividad por liviana o sedentaria que sea, sentencia del Tribunal Supremo de 2 de marzo de 1985 Arzadi 1263, y la inhabilidad para toda posible actividad dentro de la amplia gama de quehaceres laborales, por lo que implica no poder realizar ningún esfuerzo, ni siquiera un trabajo sedentario según sentencias del Tribunal Supremo de 23 y 30 de enero de 1989 , 14 de febrero y 7 de marzo de 1989 y del inmodificado relato de hechos probados de la sentencia de instancia resulta que la situación física del actor, de 53 años de edad, es incompatible con todo trabajo como consecuencia del trastorno ansioso-depresivo, trastorno distímico moderado.

Y es que , como hemos dicho en la sentencia de 14-6-11, 'conforme a reiterada jurisprudencia del Tribunal Supremo plasmada en sentencias de 14 de marzo de 1.979 , 12 de mayo y 15 de junio de 1.981 el artículo 137.5 de la LGSS de 1.994 (anterior art 135) no ha de ser interpretado exclusivamente a través de su tenor literal, entendido rígidamente, pues de hacerlo así, terminaría resultando imposible su real aplicación, ya que en definitiva toda persona siempre estaría en condiciones de llevar a cabo alguna actividad por liviana que fuera de cuantas integran todas las profesiones u oficios en que se descomponen la variada gama de las actividades económico - laborales y si por el contrario teniendo muy en cuenta la objetividad que el sentido propio de sus palabras comportan sin perder de vista el contexto y sus antecedentes históricos. La sentencia de la Sala de lo Social del Tribunal Supremo de fecha 27 de febrero de 1.990 (R1243) señala que la prestación de un trabajo por liviano que sea, incluso sedentario , solo puede realizarse mediante asistencia diaria al lugar de trabajo permaneciendo en él durante la jornada laboral y estando en condiciones de consumar la tarea, siquiera leve, que ha de demandar un cierto grado de atención y una moderada actividad física, doctrina que aplicada al supuesto enjuiciado implica la imposibilidad de todo ello para la demandante, lo que en definitiva supone reconocer que se encuentra incapacitada absolutamente para toda actividad.

La sentencia del TS de 9 de febrero de 1.987 establece que no sólo debe ser reconocida la invalidez absoluta al trabajador que carezca de toda posibilidad física para realizar cualquier quehacer laboral, sino también a aquél que, aún con aptitudes para algunas actividades, no tenga facultades reales, para consumar con cierta eficacia, las tareas componentes de una cualquiera de las variadas ocupaciones que ofrece el ámbito laboral, y para determinación del grado de incapacidad ( ss del TS de 7 de marzo y 11 de diciembre de 1.990 ) han de apreciarse conjunta o simultáneamente, de un lado la severidad de la incapacitación y, de otro, las posibilidades reales de hallar ocupación, pero evitando una interpretación literal y rígida del art 137.5 LGSS en evitación de que resulte imposible su aplicación real. Siguiendo la doctrina del Tribunal Supremo en sentencia de 9 de julio de 1.990 ( El Derecho 90/7396 ) no es ni jurídica ni humanamente pensable que un trabajador afectado de los padecimientos que como secuelas definitivas se declaran pueda mantener ni siquiera mínimas posibilidades de realizar las tareas que comporta cualquier relación laboral por cuenta ajena. Según estimaron las sentencias de esta Sala de lo Social en Las Palmas de G.C. de fecha 25 de febrero de 1.994 recurso 863/93 y 25 de septiembre de 1.998 recurso 173/97 , procede reconocer el grado de incapacidad absoluta , ya que a mayor abundamiento, al demostrarse las enfermedades que invalidan al sujeto para toda actividad laboral por cuenta ajena, se produce una inversión de la carga de la prueba y es el INSS el que ha debido acreditar suficientemente que tipo de puesto de trabajo pudiera ser desempeñado por persona que como el hoy demandante sufre los padecimientos ya relatados, ya que la actora no reúne las condiciones mínimas necesarias para adecuarse a los requerimientos del mercado laboral, ni ofrece garantías de salud para acceder a un puesto de trabajo remunerado en condiciones de normalidad, y menos aún con el diagnostico de discapacidad grave y que su historial depresivo va a pesar como una losa para que se recupere de la depresión actual. '

Aplicando tal doctrina al caso actual la Magistrada de instancia considera que el trabajador puede realizar labores distintas a su profesión habitual por entender que no ha quedado acreditado el alcance limitador de la patología psiquiátrica. Pues bien, a la vista del relato fáctico modificado, tenemos que el actor no se encuentra en condiciones de realizar actividad laboral alguna. No se entiende cómo es posible que un trastorno depresivo, moderado-grave con medicación consistente en antidepresivos y ansiolíticos, no produzca efecto alguno. Por ello entiende esta Sala más ajustados a la realidad los dos informes pericial, dado que resulta evidente que el informe del EVI es erróneo, al no valorar en modo alguno el trastorno depresivo crónico, sin ni siquiera hacer constar la existencia de tratamiento farmacológico, , no compartiendo esta Sala el criterio del Juzgador de instancia, ya que el de primero de los mencionados se deriva que la situación depresiva se ha cronificado y que la misma influye negativamente en el desarrollo de una actividad laboral, siendo evidente que dicha expresión es claramente reveladora de la imposibilidad de integrase en un círculo laboral en mínimas condiciones de dignidad.

Por otro lado señalar que de la prueba practicada ha quedado acreditado con una simple lectura de las limitaciones actuales y anteriores que no ha existido mejora alguna en la situación clínica del actor desde la sentencia de este TSJ de 30-04-2012 que declaró al actor en situación de incapacidad permanente total .Tratándose de una revisión la conclusión es la de la estimación de la demanda

En consecuencia, ha de estimarse el recurso de la parte actora.

Vistos los preceptos legales citados, sus concordantes y demás disposiciones de general y pertinente aplicación.

Fallo

Estimamos el recurso de suplicación interpuesto por el actor frente a la sentencia de fecha 6-11-2014, del Juzgado de lo Social nº 4 de esta localidad en procedimiento nº 156/2014 en proceso sobre PRESTACIONES, que revocamos, y en consecuencia, ESTIMAMOS la demanda interpuesta y debemos declarar y declaramos que la parte actora se encuentra afecta de una INCAPACIDAD PERMANENTE ABSOLUTA para toda profesión, condenando al INSS a estar y pasar por dicha declaración y a abonar al actor la prestación económica oportuna, más los incrementos y revalorizaciones que legalmente correspondan, con efectos a fecha de la propuesta inicial del EVI.

Notifíquese esta sentencia a las partes y al Ministerio Fiscal de este Tribunal Superior de Justicia.

ADVERTENCIAS LEGALES.-

Contra esta sentencia cabe Recurso de Casación para Unificación de doctrina, que se preparará por las partes o el Ministerio Fiscal por escrito ante esta Sala de lo Social dentro de los DIEZ DÍAS siguientes a la notificación de la sentencia de acuerdo con lo dispuesto en los artículos 220 y 221 de la Ley 36/2011 de 11 de Octubre, Reguladora de la Jurisdicción Social .

Para su admisión será indispensable que todo recurrente que no tenga la condición de trabajador o causahabiente suyo, o beneficiario del régimen público de la Seguridad Social, y no goce del beneficio de justicia gratuita efectúe, dentro del plazo de preparación del recurso, el depósito de 600 euros previsto en el artículo 229, con las excepciones previstas en el párrafo 4º, así como así como el importe de la condena, dentro del mismo plazo, según lo previsto en el artículo 230, presentando los correspondientes resguardos acreditativos de haberse ingresado en el BANCO DE SANTANDER c/c Las Palmas nº 3537/0000/66/0164/15 pudiéndose sustituir dicha consignación en metálico por el aseguramiento mediante aval bancario en el que se hará constar la responsabilidad solidaria del avalista, y que habrá de aportarse en el mismo plazo. Si la condena consistiere en constituir el capital-coste de una pensión de Seguridad Social, el ingreso de éste habrá de hacerlo en la Tesorería General de la Seguridad Social.

Para el supuesto de ingreso por transferencia bancaria, deberá realizarse la misma al siguiente número de cuenta:

IBAN ES55 0049 3569 9200 0500 1274

Consignándose en el campo Beneficiario la Cuenta de la Sala y en Observaciones o Concepto de la Transferencia los 16 dígitos que corresponden al procedimiento.

Notifíquese la Sentencia a la Fiscalía de este Tribunal y líbrese testimonio para su unión al rollo de su razón, incorporándose original al Libro de Sentencias.

Así por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

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