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08/07/2021
Sentencia SOCIAL Nº 735/2021, Tribunal Superior de Justicia de Andalucia, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 1712/2020 de 25 de Marzo de 2021
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Orden: Social
Fecha: 25 de Marzo de 2021
Tribunal: TSJ Andalucia
Ponente: VILLAR DEL MORAL, FRANCISCO JOSE
Nº de sentencia: 735/2021
Núm. Cendoj: 18087340012021100724
Núm. Ecli: ES:TSJAND:2021:2923
Núm. Roj: STSJ AND 2923:2021
Encabezamiento
49
En la ciudad de Granada, a veinticinco de marzo de dos mil veintiuno.
La Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía con sede en Granada, compuesta por los Iltmos. Sres. Magistrados que al margen se indican, ha pronunciado
la siguiente
En el Recurso de Suplicación núm.
Antecedentes
'ÚNICO.- La trabajadora demandante, Delfina, presta servicios por cuenta de la CONGREGACIÓN DE RELIGIOSAS JESÚS-MARÍA, con contrato indefinido de fecha 23/10/2010, a tiempo completo y con la categoría profesional de educador infantil en el centro educativo sito en la calle Santa Orosia nº 62 de la localidad de Pinos Puente (Granada) y salario según el Convenio Colectivo aplicable, el XII Convenio Colectivo De Centros De Asistencia Y Educación Infantil.
La parte actora disfrutaba de un mes de vacaciones y 10 días laborales adicionales de asuntos propios, según se estipula en el Convenio Colectivo.
Estos 10 días de asuntos propios eran disfrutados principalmente en Semana Santa y Navidad, período en el que la escuela infantil ha permanecido cerrada habitualmente.
El horario de la trabajadora era de 9:30 a 17 horas de lunes a viernes, durante todo el año, a excepción del mes de septiembre y el mes de julio, cuando el horario era de 9:30 a 14 horas, pues estos dos meses (septiembre y julio) la Escuela infantil estaba cerrada por las tardes.
La Congregación Religiosa demandada tiene un Convenio de colaboración suscrito con la Junta de Andalucía, siendo escuela concertada, dirigiendo una comunicación escrita la Delegación de Educación el día 04/10/2019 indicando que no puede cerrar los centros y escuelas de primer ciclo ningún otro día del curso escolar distinto de las fiestas de carácter nacional, autonómico y local y que, para todos los días lectivos, el horario de apertura del centro de obligado cumplimiento es de 7:30 a 17:00 horas.
El día 15 de octubre de 2019 la entidad demandada dirige a la trabajadora demandante una carta de modificación de sus condiciones de trabajo por razones organizativas y productivas, que se da por reproducida por su extensión donde, en síntesis, se indica a la trabajadora que a partir del día 01/11/2019 su horario sería de 09 horas hasta 17 horas, siendo el horario de trabajo desde el día 1 de septiembre hasta el día 31 de julio de lunes a viernes de 9:00 a 17:00 horas y que los periodos de Navidad y Semana Santa se mantendría abierta la Escuela estableciendo su sistema de turnos entre los trabajadores.
La empresa ha dirigido semejante comunicación a otras tres trabajadoras indefinidas, llamadas Inocencia, Jacinta y Lorenza, que también han impugnado esta decisión recayendo sus demandas en el Juzgado de lo Social número 2 y 3 de Granada.
La empresa ha mantenido el horario y disfrute de días laborables/festivos a dos trabajadoras del Centro con antigüedad anterior al año 1994, una de ellas llamada Martina.
La trabajadora demandante suele almorzar en la misma escuela, facilitándole la entidad demandada gratuitamente la comida durante una hora, el margen de su jornada laboral.
Con carácter previo a la anterior comunicación escrita, la Junta de Profesoras desde el año 2003, al menos, había puesto de relieve la oposición de la Junta de Andalucía al horario y descansos que tenía lugar en el Centro, siendo así que en las Navidades del año 2010/2011 la Escuela estuvo abierta, realizando turnos los trabajadores para permanecer en el centro'.
Fundamentos
Las razones que aduce el juzgador a quo estriban en:
'...La parte actora impugna la modificación del horario y disfrute de vacaciones que tuvo lugar el pasado día 15/10/2019, solicitando que se declare improcedente y que se le reponga a su horario y periodo de vacaciones que disfrutaba con anterioridad a dicha medida, alegando, además, que se ha vulnerado el derecho fundamental de igualdad/prohibición de discriminación.
La parte demandada, Congregación Religiosa Jesús-María, se opone al éxito de la acción, considerando que la modificación se ha realizado con arreglo a la ley, estando justificada por razones técnicas y organizativas, sin que se haya vulnerado derecho fundamental, ni norma legal alguna.
Son variadas las cuestiones controvertidas planteadas en este proceso y que son:
1.- Si existe o no modificación de las condiciones de trabajo, como presupuesto básico.
2.- Si ha existido o no vulneración del derecho fundamental de igualdad/prohibición de discriminación respecto a la trabajadora.
3.- Si la modificación del horario/vacaciones está o no justificada.
4.- Si el nuevo horario supera el máximo legalmente permitido.
De forma separada se tratarán las cuestiones controvertidas.
En relación a si existe o no la modificación sustancial de condiciones de trabajo, la parte demandada parece alegar que no existe tal modificación, pues considera que no existe un derecho adquirido, como tal, susceptible de modificar. Ello no obstante, existe modificación sustancial; la propia carta enviada así lo dice expresamente, reconociendo la Entidad demandada que se trataba de una modificación de las condiciones de trabajo, por lo que es anómalo que ahora cambie su propio criterio, cuando la carta comienza diciendo que le comunicamos la modificación de sus condiciones de trabajo vía artículo 41 del Estatuto de los Trabajadores.
Aspecto distinto es que esté o no justificada, que exista o no derecho adquirido invariable, pero, al menos, es evidente que se ha modificado el horario y el período de las vacaciones normalmente disfrutado por la actora.
En síntesis, en relación al horario, la parte actora disfrutaba del mismo horario desde su relación laboral, coincidente con el horario de apertura al público de la Escuela Infantil: desde las 9:30 de la mañana hasta las 17 horas de la tarde, y, en el mes de septiembre y en el mes de julio, sólo se trabajaba por las mañanas, pues el centro no abría por las tardes. Tras la modificación, la Escuela Infantil abre sus puertas también por las tardes, en el mes de septiembre y en el mes de julio y, además, se adelanta media hora el horario de entrada por las mañanas. Es decir, la modificación del horario existe.
Y, en relación a las vacaciones, los trabajadores sujetos a este Convenio Colectivo tienen un mes de vacaciones (que disfrutan en Agosto) y, además, 10 días de asuntos propios. Resulta que estos 10 días de asuntos propios eran disfrutados de forma habitual en Semana Santa (lunes, martes y miércoles Santo) y en Navidad (normalmente últimos y primeros días del año no festivos), ello, por una sencilla razón, la Escuela no abría sus puertas en toda la Semana Santa y Navidad. Esta trabajadora, por lo tanto, además del mes de agosto disfrutaba de toda la Navidad y Semana Santa (completa) más los días que le podían restar de los 10 días de asuntos propios no agotados. Ahora bien, tras la modificación aquí impugnada, se le indica que el Centro va a abrir al público en Semana Santa y en Navidad, por lo que no podrá utilizar dichos días libremente o deberá coordinarse con sus compañeras para la adecuada prestación del servicio, según la asistencia de menores en estas fechas. En definitiva, existe modificación sustancial de sus condiciones; aspecto distinto es que esté justificada, cuestión que se analizará posteriormente.
Expuesto lo anterior, en la demanda se alega vulneración de derechos fundamentales, concretamente, discriminación de esta trabajadora respecto de otras dos trabajadoras de la Escuela.
Resulta que en la Escuela existen 6 trabajadoras indefinidas; a 4 de ellas se les ha dirigido esta carta y, sin embargo, hay 2 trabajadoras con una antigüedad en el centro anterior a 1994 (cosa no discutida) a las que se les ha respetado su horario y vacaciones, no sufriendo esta modificación de las condiciones de trabajo. Se trata de Martina y otra trabajadora (cuyos datos se ignora), pero se admite que son trabajadoras con dicha antigüedad, hecho confirmado por la señora Martina, que lo ratificó como testigo en el acto del juicio.
La parte actora considera que se le ha tratado de forma desigual a sus dos compañeras. Evidentemente, se le ha tratado de forma desigual, pues hay dos compañeras a las que se la respeta sus antiguas condiciones. Ahora bien, para que exista discriminación es necesario que este trato desigual no esté justificado y, además, tenga su origen en razones de raza, etnia, nacimiento, religión, sexo, etc. a las que se refiere el artículo 14 de nuestra Constitución. No debemos olvidar que el empresario tiene un poder directivo y puede tratar de forma desigual a sus trabajadores, siempre y cuando ello no responda alguna causa de discriminación. Coincidiendo con el Ministerio Fiscal, este trato desigual está motivado por la antigüedad de las dos trabajadoras, pues la Congregación Religiosa aplica la Disposición Final Segunda del Convenio Colectivo, que implica respetar las vacaciones y demás condiciones de trabajo de la anterior normativa a las trabajadoras sujetas al régimen jurídico anterior a la negociación colectiva.
Debe tenerse en cuenta que esta Disposición Final no es aplicable a esta trabajadora, contratada en el año 2010, cuando ya existían los Convenios Colectivos en la materia y el Convenio de colaboración con la Junta de Andalucía y, al menos, desde el año 2009 el decreto 149/2009 ya fijaba la obligatoriedad de abrir todos los días no festivos del año excepto mes de agosto y fiesta de carácter nacional/autonómico y local.
Es decir, que el hecho que se trate desigual a unas trabajadoras respecto de otras responde un criterio normativo, aplicado por la propia empresa, que como tal no es discriminatorio, pues no responde a ninguna de las circunstancias lesivas del artículo 14 CE, tal y como también sostiene el Ministerio Fiscal y el señor Inspector de Trabajo.
La siguiente cuestión a analizar es si la modificación está o no justificada. A juicio de este Juzgador está plenamente justificada.
Se trata de una Escuela Infantil, que tiene un Convenio de colaboración con la Junta de Andalucía (cuestión no discutida) en cuya virtud debe cumplir los criterios de la Administración Autonómica y, a cambio, recibe subvenciones/fondos económicos, lo que implica un control por parte de nuestra Administración Pública de la gestión de los Centros de esta naturaleza. El cambio de horario está motivado por el requerimiento formal de la Junta de Andalucía no solo a este sino a todos los centros.
En la comunicación de la Administración (de fecha 11/10/2019) 'recuerda' que para todos los días lectivos el horario de apertura de la escuela, de obligado cumplimiento, es de 7,30 horas a 17 horas.
En puridad, la Junta ordena que, en el mes de septiembre y en el mes de Julio, también se abra por las tardes, pues la costumbre de este centro era cerrar la escuela por la tarde en este período estival. Asimismo, la Junta ordena que deben tener abierto en Semana Santa y en Navidad, recordando los días festivos, donde no se incluyen, como es sabido, lunes, martes y miércoles Santo, ni los días de finales de diciembre y primeros de enero, en periodo navideño, pero no festivos.
De no cumplir esta orden administrativa el riesgo es evidente, la imposición de alguna sanción administrativa y, lo que es más grave, la rescisión del Convenio de colaboración, perdiendo las ayudas económicas, siendo abocado a su cierre. La cuestión no es baladí, pues se trata de la subsistencia económica del Centro educativo, por lo que el cambio de horario/disfrute de vacaciones está plenamente justificado y fundamentado en la decisión de la Junta de Andalucía. Es cierto que esta Escuela Infantil lleva incumpliendo reiteradamente el criterio de la Junta y el Decreto andaluz 149/2009. Basta con examinar las diferentes Actas de la Junta de Profesoras donde se muestra la preocupación de una sanción,al menos desde el año 2003. Al parecer, se dice en algún Acta, que había otras Escuelas Infantiles (Asociación Arco Iris) que también quebrantaba la norma y se viene a insinuar que si no se sanciona a otras Escuelas que hacen lo mismo, no va a ser este centro sancionado, por lo que realmente existió una cierta 'costumbre' de incumplir la legalidad, amparándose en unos supuestos derechos adquiridos, inexistentes. Con la comunicación formal del mes de octubre/2019 ya se pone fin a esta situación irregular y, la Escuela Infantil, acertadamente, cumple la normativa, por lo que la modificación está justificada.
La parte actora alega que es titular de un derecho adquirido, si bien la Ley no amparaba su situación y, precisamente, la institución de la modificación de las condiciones de trabajo permiten alterar horarios/vacaciones cuando existe una causa que lo justifique, como es el caso. Es cierto que a las dos trabajadoras antiguas, con contrato anterior a los Convenios Colectivos, la disposición final les consolidaba los derechos legales adquiridos con anterioridad, pero esta Disposición no es aplicable a la trabajadora, contratada con arreglo a un régimen jurídico que no reconoce derecho alguno a un horario/vacaciones concretas.
Por lo demás, como indica el señor Inspector de Trabajo, la carta reúne numerosas explicaciones, está muy motivada 'derroche de explicaciones' dice el señor Inspector, por lo que no hay ninguna decisión arbitraria de la Escuela,cumpliendo los requisitos formales del artículo 41 del Estatuto de los Trabajadores. En definitiva, la modificación está plenamente justificada,responde a una norma jurídica, un convenio de colaboración, siendo así que se pretende poner fin a una situación ilegal prolongada durante los años.
En el último lugar, la parte actora alega que el nuevo horario supera el máximo legalmente permitido, pues implica realizar más horas de las permitidas en el Convenio Colectivo, que establece 38 horas semanales para el educador infantil (artículo 14). Realmente, con este nuevo horario (de 9:00 a 17:00 horas, de lunes a viernes) son 40 horas semanales. Ahora bien, silencia la trabajadora que cada día hay una hora de comida en el Centro y que no se considera esta hora como tiempo de trabajo, por lo que realmente ejecuta 35 horas de trabajo efectivo semanal, descontando la hora de comida.
Efectivamente, el señor Inspector de Trabajo y la Directora del Centro (señora Adoracion) confirman que esta trabajadora almuerza todos los días en la misma Escuela, de forma gratuita, siendo servida la comida por las religiosas del Centro.
Se trata de una decisión voluntaria de la trabajadora, pues no consta que el Centro fuerce u obligue a la trabajadora a comer allí, sino que durante esa hora, puede libremente regresar a su domicilio o almorzar en algún restaurante cercano, siendo la decisión de la trabajadora almorzar allí por comodidad y por economía. Aspecto distinto es que la trabajadora se le hubiere prohibido abandonar el centro dicha hora, en cuyo caso se demostraría que esa hora de comida es tiempo de trabajo, aspecto que no se ha probado, sin que pueda computarse esta hora como trabajo efectivo, siendo improcedente incluir la misma en el cómputo de la jornada diaria.
Cita la parte actora el artículo 73 del Convenio Colectivo, si bien, en el presente caso, no se trata de encomendar a esta trabajadora la vigilancia de los menores durante la comida/siesta de los menores, pues, se insiste, es la hora que dedica a su almuerzo, tratándose de supuestos diferenciados. En definitiva, la empresa está facultada para el cambio realizado, sin que se aprecie vulneración de derechos fundamentales y encuadrándose el nuevo horario y vacaciones dentro de la normativa que regula este tipo de escuelas concertadas. Por lo que debe desestimarse la demanda interpuesta.
Añadir que en materia de recurso de suplicación, al tratarse de una decisión individual que ha afectado a varios trabajadores, como son las otras tres trabajadoras citadas en los hechos probados, el artículo 138 de la LRJS en relación con el artículo 41 del Estatuto de los Trabajadores permite el acceso al recurso de suplicación al tratarse de una decisión con efectos colectivos a una pluralidad de trabajadoras y evitar así el riego de sentencias contradictorias en una identidad de supuestos'.
Con amparo en motivos de revisón fáctica y censura jurídica, suplica sentencia que revoque la dictada en primera instancia y acuerde declarar que la modificación de las condiciones laborales acordadas por el empresa demandada no son conformes a derecho siendo en todo caso injustificadas condenando a la demandada a estar y pasar por tal declaración de Derecho y a reponer a la trabajadora recurrente en sus anteriores condiciones de trabajo.
No obstante, antes de analizar el recurso, por la demandada impugnante plantea en primer lugar y como cuestión previa la inadmisibilidad del recurso de suplicación interpuesto de contrario por las razones que se exponen a continuación. La Sentencia recurrida en su último párrafo establece:
'Añadir que en materia de recurso de suplicación, al tratarse de una decisión individual que ha afectado a varios trabajadores, como son las otras tres trabajadoras citadas en los hechos probados, el artículo 138 de la LRJS en relación con el artículo 41 del Estatuto de los Trabajadores permite el acceso al recurso de suplicación al tratarse de una decisión con efectos colectivos a una pluralidad de trabajadoras y evitar así el riego de sentencias contradictorias en una identidad de supuestos'.
Amparándose en dicho inciso, la parte actora ha anunciado y, posteriormente, formalizado recurso de suplicación contra la citada Sentencia del que ahora se da traslado a esta parte para su impugnación.
Al respecto hay que tener en cuenta que en el presente procedimiento se tramita una modificación sustancial de condiciones de trabajo (en concreto de horario) de carácter individual. Frente a la modificación sustancial de condiciones de trabajo regulada en el artículo 41 del Estatuto de los Trabajadores, pueden interponerse dos tipos de acciones: la impugnación por los cauces establecidos para el conflicto colectivo interpuesta por quienes están legitimados para ello y la acción individual o plural por los afectados por la medida. En el primer caso procedería el recurso de suplicación frente a la sentencia que se dicte en instancia pero cuando la acción se deduce por el cauce de la reclamación individual, previsto en el art. 138 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social (siendo éste el caso enjuiciado), la sentencia que se dicte no es susceptible de recurso alguno por disponerlo así, expresamente, el párrafo 6º de dicho artículo 138. Asimismo, la imposibilidad de recurso, no se ve afectada por la excepción establecida en el artículo 191.3º b) de la citada Ley procesal, cuando afecte a todos o gran número de trabajadores o beneficiarios de la Seguridad Social, ya que dicha excepción no es aplicable a los procesos por modificación sustancial de las condiciones de trabajo, al no disponerlo así el mandato legal, más bien al contrario, el artículo 191.2º e) establece que no procede recurso de suplicación en los procesos relativos a modificaciones sustanciales de condiciones de trabajo, salvo cuanto tengan carácter colectivo. Como se ha expresado por parte de la jurisprudencia, la razón de ser del diferente tratamiento legislativo en este punto radica en la consideración de que las controversias que se suscitan en esas materias (movilidad geográfica, modificación sustancial de condiciones 3 de trabajo, etc...) excluyen, por su propia naturaleza, una afectación general. A esta misma conclusión llega la Sentencia del Tribunal Supremo de 24 de abril de 2007 (Rec. 265/06), dictada bajo la vigencia de la Ley de Procedimiento Laboral de 1995, sin que se aprecien motivos que justifiquen un cambio de criterio a la vista de la regulación contenida en la vigente Ley Reguladora de la Jurisdicción Social.
En todo caso, y aunque así no se entendiera, consideramos que no debe apreciarse la afectación múltiple de la cuestión debatida, pues lo decisivo a tales efectos no es la afectación hipotética, es decir, el número de trabajadores que por estar comprendidos en el campo de aplicación de las normas debatidas pueden verse afectados potencialmente por la interpretación que se les dé, sino los conflictos reales surgidos en relación a la concreta cuestión planteada y dicho conflicto no puede considerarse de afectación general sino puramente individual. Las consideraciones expuestas impedirían examinar los motivos del recurso formalizado por la parte demandante, al concurrir un motivo de inadmisión del recurso interpuesto. En consecuencia, considera que el recurso de suplicación interpuesto por la actora debe ser inadmitido sin más trámite.
Con amparo procesal en el apartado b) del Art. 193 de la LRJS para revisar los hechos declarados probados en la Sentencia a la vista de la prueba documental y pericial practicada y obrante en Autos.
En concreto se interesa la adición al hecho probado con el ordinal UNICO, párrafo primero de lo siguiente:
'La actora presta sus servicios en el primer ciclo de educación infantil'.
Se trata de una cuestión pacífica que se recoge en la comunicación de 15 de Octubre de 2019 por la que se procede a la modificación de las condiciones de trabajo.
Es trascendente habida cuenta la necesaria distinción entre nivel de educación infantil concertado (3-6) y nivel de educación infantil conveniado (0-3), es trascendente además al conceptuar como hora de trabajo la hora de comedor y tratarse en suma de un nivel educativo-asistencial como viene establecido por la norma legal de aplicación.
No es irrelevante dicha adición habida cuenta que es en ese nivel 0-3 donde el horario que se modifica tiene esas especiales características para el conjunto de las seis trabajadoras de plantilla y en el que para dos de ellas si se mantienen las condiciones de trabajo, cuya modificación se pretende y dado que todo el horario a cubrir tiene el carácter de asistencial.
Así mismo se interesa la modificación del hecho probado con el ordinal UNICO, ahora en relación con el párrafo quinto en lo siguiente: 'La congregación religiosa demandada tiene un convenio de colaboración suscrito con la Junta de Andalucía siendo escuela conveniada...'.
Se trata de sustituir 'concertada' por 'conveniada' a los efectos de concretar realmente el estatus jurídico de la relación de la escuela con la Junta de Andalucía en el nivel de educación infantil 0-3, en cuanto que es el de 'centro educativo conveniado' y no 'centro educativo concertado', y ello con las consecuencias jurídicas que después se dirán.
Entendemos que se trata de una cuestión pacífica y así se recoge en la propia comunicación de la empresa de 15 de Octubre de 2019 en su párrafo segundo '...convenio de colaboración suscrito entre nuestra escuela y la delegación de asuntos sociales de la Junta de Andalucía para el primer ciclo de primaria...'.
Es trascendente habida cuenta las consecuencias legales derivadas de uno u otro estatus jurídico en relación con la conceptuación del horario como asistencial y educativo al mismo tiempo, sin que quepa una distinción entre horario lectivo y no lectivo y la permanencia continuada en el centro incluida la hora de comedor al ser coincidente con la hora de la siesta.
Así mismo, se interesa que al citado párrafo quinto se adicione lo siguiente:
La comunicación de la Junta de Andalucía a toda la comunidad educativa relativa al calendario escolar, con su concreción de fiestas de carácter local, autonómico y nacional se hace cada año antes de inicio del curso, al venir obligada legalmente a ello'.
Esta parte entiende que dicha adición como hecho probado resulta de la propia normativa autonómica, que se concluye de la propia comunicación de modificación de las condiciones laborales de la actora y sus compañeras y su trascendencia lo es en cuanto que se trata de poner de manifiesto que la comunicación no es a consecuencia de una disposición normativa surgida para el curso 2019/2020, sino que las obligaciones de la escuela en orden a la apertura en vacaciones y al horario de cada dia vienen desde antiguo.
Se interesa la modificación del hecho probado con el ordinal UNICO, párrafo octavo para el proponemos la siguiente redacción:
'La empresa ha mantenido el horario y el disfrute de los 10 días de vacaciones adicionales, recogidos en el Convenio Colectivo en los períodos laborables de Semana Santa y Navidad, a dos trabajadoras del Centro en el nivel del primer ciclo de educación infantil, con una antigüedad anterior a 1994, una de ellas llamada Martina'.
La modificación interesada tiene su base el Convenio Colectivo de aplicación en su Art. 35 en su segundo párrafo, por tanto no se trata de días de asuntos propios o de cualquier otra liberalidad de la empresa sino de 10 días de vacaciones a disfrutar con tal carácter en Semana Santa y Navidad, creemos además que debe ser completado el hecho probado en el sentido de explicitar que esa opción se les mantiene a estas dos trabajadoras mas antiguas en orden a su vacaciones y todo ello dada las trascendencia que a nivel jurídico puede tener dicha concreción, al eliminar esa posibilidad para las otras cuatro compañeras.
El Convenio no es invocable a efectos revisores y además la revisión resulta intrascendente, pues en cualquier caso, en el mismo párrafo 8º cuya redacción se pretende modificar ya consta claramente que la empresa ha mantenido el horario y el disfrute de días laborables y festivos a dos trabajadoras con antigüedad anterior a 1994, siendo la modificación propuesta por la recurrente totalmente innecesaria e intrascendente para el sentido del fallo. En consecuencia, debe desestimarse la revisión fáctica contenida en el tercer motivo del recurso.
Se interesa por último la supresión del párrafo noveno del hecho probado con el ordinal UNICO y cuyo texto es el siguiente: 'la trabajadora demandante suele almorzar en la misma escuela, facilitándole la entidad demandada gratuitamente la comida durante una hora, al margen de su jornada laboral'.
Dicha supresión se justifica por ser contradictorio con el texto del párrafo sexto en el que se dice que sustancialmente se recoge que hasta su modificación, por comunicaciones de 15 de Octubre de 2019, el horario ordinario de trabajo ha sido de 9,30 a 17 horas de forma ininterrumpida, de lunes a viernes'.
Esta parte considera además que debe ser suprimido pues tal como se recoge en Sentencia, este hecho probado, supone prejuzgar una de las cuestiones que constituyen una parte importante del debate jurídico sobre la modificación de las condiciones que venían ostentando la actora y sus otras tres compañeras, pues declarar como hecho probado que la actora 'suele comer', que la comida es una liberalidad empresarial '...gratuitamente', y afirmar que lo es 'al margen de su jornada laboral' es anticipar de forma expresa el fallo en los hechos probados, lo que entendemos no es conforme a Derecho y altera las normas del proceso, dicho sea con el debido respeto y estrictos términos de defensa, siendo por lo demás contradictorio con la propia modificación de condiciones de trabajo que se acuerda con la empresa, pues si tal como se recoge en dicho hecho probado ello fuera así, el horario sería otro, el que corresponde a jornada partida, debiendo interrumpirse necesariamente a la hora fijada para la comida para que las trabajadoras pudieran salir del centro de trabajo a comer y regresar después a continuar con su jornada o bien acogerse voluntariamente a Convenio Colectivo en su regulación opcional de la comida en el centro educativo. Al efecto, lo cierto es que ha sido cuestión pacífica y por tanto se ha venido considerando, sin mayor problema o cuestionamiento, que dentro del horario de trabajo está la hora de comedor al ser esta coincidente con la siesta de los niños (entre ellos los bebés), habiendo sido desde siempre obligatoria la permanencia en el Centro y esto dado el carácter también asistencial del ciclo atendido. La realidad es que se venía fichando al entrar a las 9.30 y al salir a las 17 horas.
Hay que señalar que la empresa mediante posterior comunicación de 13 de Noviembre amplia la referida modificación al no aceptar ('ex novo') que se incluya la hora de comida como jornada de trabajo, a pesar haber sido obligatoria desde siempre la permanencia en el centro para todas las educadoras de 0-3 dada la especial dedicación y atención a prestar en la hora de siesta en ese nivel y a pesar de que el horario modificado lo es en jornada continua de 9 a 17 horas. De otro lado y como se ha dicho anteriormente, la hora de la comida si se sigue considerando como hora de trabajo para las dos compañeras con mayor antigüedad en la empresa.
Considera infringido por su indebida aplicación el Art. 41, 1 del Estatuto de los Trabajadores, en relación con la Disposición Final segunda del XII Convenio Colectivo de centros de asistencia y educación infantil' publicado el 12 de Julio de 2019.
Como cuestión previa la Sentencia recurrida resuelve sobre la existencia de modificación de las condiciones de trabajo, negada finalmente en la vista oral por la empresa, constatándose que es cuestión pacífica que el horario y vacaciones que venían disfrutando las trabajadoras afectadas entre las que se encuentra la actora es el señalado en el párrafo 4º del hecho probado único y que el que plantea la empresa, recogido en el párrafo 6º.
Concluye el Juzgador 'a quo' que evidentemente existe dicha modificación sustancial, siendo cuestión distinta si está o no justificada dicha modificación. Por tanto nos encontramos ante un horario y disfrute de vacaciones que es el que se ha venido manteniendo desde hace muchos años por parte del colectivo de educadoras de la plantilla del ciclo de educación infantil 0-3. Esas eran las condiciones de trabajo de las dos trabajadoras más antiguas y a esas mismas condiciones son a las que han venido acogiendo las trabajadoras que se han ido incorporando a la plantilla a lo largo de los años y entre las que se encuentra la actora. Ese es en definitiva el horario y condiciones de trabajo que se han pactado entre empresa y trabajadora.
Partiendo de lo anterior esta parte entiende que también que en la misma medida que se les han respetado las condiciones de trabajo que han tenido hasta Octubre de 2019 a las referidas trabajadoras con mayor antigüedad a la actora también se le deberán de respetar y ello en la medida que también le será de plena aplicación la Disposición Final segunda del XII Convenio Colectivo de centros de asistencia y educación infantil' que textualmente dice lo siguiente: 'Los trabajadores que a la entrada en vigor del presente convenio viniesen disfrutando de más vacaciones o condiciones de trabajo más beneficiosas en jornada, retribuciones, etc., se les respetará como derechos "ad personam", mientras mantengan su actual relación laboral'.
Teniendo en cuenta que esta clausula está vigente y que el convenio entra en vigor el 12 de Julio de 2019 no existiría impedimento alguno para que no sea de aplicación a la actora. En la sentencia recurrida se acepta el argumento de la empresa de que las trabajadoras más antiguas se incorporan a la empresa antes de que existiera convenio colectivo y aunque ninguna prueba se realiza en ese sentido, ello en si mismo no puede entenderse como justificación para cambiar las condiciones de trabajo a una parte del grupo, pues acreditadas esas condiciones de trabajo en todos los casos el amparo convencional, dado su tenor, debe alcanzar a todas, por lo que la decisión empresarial comporta ineludiblemente un trato desigual no justificado lo que en si mismo supondría dejar sin efecto la modificación de las condiciones laborales y ello aun cuando esta parte no mantenga en Suplicación la vulneración de derechos fundamentales solicitada en la instancia dadas las causas tasadas que el Art. 14 de la Constitución establece para los supuestos de discriminación.
Considera infringido por su indebida aplicación el Art. 41,3 párrafo 3º, infracción que habrá de ponerse en relación con el Art. 35 del Convenio Colectivo regulador de las vacaciones adicionales de la actora y así mismo con el Art. 30 del Decreto. 149/2009 de 12 de Mayo en relación con el carácter socio-educativo del primer ciclo de educación infantil.
El Art. 43,3 del Estatuto de los Trabajadores recoge textualmente que 'sin perjuicio de la ejecutividad de la modificación en el plazo de efectividad anteriormente citado, el trabajador que, no habiendo optado por la rescisión de su contrato, se muestre disconforme con la decisión empresarial podrá impugnarla ante la jurisdicción social. La sentencia declarará la modificación justificada o injustificada y, en este último caso, reconocerá el derecho del trabajador a ser repuesto en sus anteriores condiciones'.
Por tanto y entrando en la valoración de si está o no justificada las medidas adoptadas por la empresa habrá que valorar en primer lugar lo siguiente:
A)- Estamos ante dos tipos de medidas, de un lado en cuanto al disfrute de los 10 días de vacaciones adicionales recogidos en el Art. 35 del Convenio Colectivo en el que se prioriza su disfrute en Navidad y Semana Santa y de otro en el cambio de horario tanto en la jornada normalizada entre Octubre y Junio que se incrementa en 2 horas semanales y la reducida de Julio y Septiembre con ampliación de 17 horas semanales al unificarse que se unifica entre 1 de Septiembre y 31 de Julio de 9 a 17 horas.
- La ampliación de la jornada a las actoras supone un incremento en el cómputo anual de 148,14 horas correspondientes a los meses de Julio y Septiembre (17x8.7) y de 2,5 horas semanales más para el resto del curso.
- El nivel de educación infantil 0-3 tiene las particularidades de que no es enseñanza concertada, sino 'conveniada', dado que no es obligatoria y de otro lado la función educadora tiene también un carácter asistencial no meramente educativo, denominándose 'socioeducativo'.
Así lo establece la Ley 17/2007, de 10 de diciembre, de Educación de Andalucía, que dispone en su artículo 41.3 que la educación infantil tiene carácter voluntario.
- Consecuentemente se ha venido considerando sin mayor problema dentro del horario de trabajo la hora de comedor, coincidente con la siesta de los niños (entre ellos los bebés), siendo obligatoria la permanencia en el Centro dado el carácter también asistencial del ciclo atendido. Esto siempre ha sido algo pacífico y sin cuestionamiento alguno, por tanto se ha venido fichando a la entrada a las 9.30 y al salir a las 17 horas.
B) La única razón que da la empresa para justificar la medida de modificación de las condiciones laborales de la actora y sus compañeras es la exigencia de la Junta de Andalucía de apertura de los centros entre el 1 de Septiembre y el 31 de Julio entre las 9 y las 17 horas y en los días laborables de Navidad y Semana Santa y el horario y calendario que así mismo se señalan en la comunicación de 11 de Octubre ante lo que esta parte ha venido manifestando:
1.- No se trata de una orden o resolución novedosa de la Junta de Andalucía en relación con la apertura del centro en las fechas señaladas, esto se ha venido comunicando por la Junta todos los años antes del inicio de curso por tanto no estamos ante una cuestión ex. novo para este curso, sino que ya desde el decreto 149/2009 de 12 de Mayo, e incluso con anterioridad desde la Ley Orgánica de Educación 8/1985, y a nivel de la Junta de Andalucía ya desde 2002 -con el Decreto 137/2002, de la Junta de Andalucía que regula los centros educativos de primer ciclo de educación infantil en Apoyo a las familias andaluzas- el centro vendría obligado a abrir todo el año menos Agosto y Festivos. La propia comunicación de la Junta de Andalucía de 11 de Octubre de 2019 así lo indica al aludir al Art. 29 del citado Decreto 149/2009 que en su punto 1 regula Calendario y Horario.
Sin embargo a nivel del Centro en cuanto a la apertura en Navidad y Semana Santa se ha venido valorando en cada ocasión en función de la demanda familiar, sirviendo de prueba la efectuada en el curso 2010/2011 que no se repitió en los posteriores ante esta falta de demanda familiar previa consulta a las familias. Por lo que esta obligación de la empresa no se puede traducir como causa-efecto que justifique la modificación, conculcando derechos laborales que se vienen disfrutando desde el inicio de la relación laboral de la actora y de las demás compañeras, sin haber siquiera explorado otras vías de solución.
2.- A mayor abundamiento en cuanto al disfrute de las vacaciones adicionales de 10 días, en las mencionadas fiestas, se suprimen de hecho conculcando la letra y el espíritu del Art. 35 del Convenio Colectivo al ser precisamente -en un intento de equiparación con los demás sectores educativos- un refuerzo de las vacaciones de Navidad y Semana Santa, por lo que al actuar así la empresa los transforma de facto en 'días de asuntos propios' a distribuir a lo largo del curso.
3.- En lo que se refiere al horario ha sido cuestión pacífica, admitida por la empresa que el Centro viene cumpliendo con la obligación de apertura a las 7,30 de la mañana considerándose hasta las 9,30 como 'aula matinal' y estando cubierta en los últimos años por personal temporal o con contrato a tiempo parcial, siendo esta una solución asumida empresarialmente y que por tanto dejaría sin justificación la modificación horaria.
C) LA HORA DE COMEDOR
1.- La actora y sus demás compañeras indefinidas del primer ciclo de educación infantil del Centro han venido fichando a las 9,30 al entrar y a las 17 al salir hasta el 1 de Noviembre de 2019 y a partir de esa fecha media hora antes pero en jornada continuada hasta las 17 horas de la tarde. No ha existido ni existe jornada partida, no ha existido -tal como venimos reiterando- discusión sobre la hora de comedor como parte de la jornada de trabajo, son razones de orden asistencial o socioeducativa, de vigilancia de las siestas de los bebes y de los demás niños de su ciclo las que han hecho que esto no se cuestione, pero sobre todo es que no hay decisión alguna recogida en las actas aportadas por la empresa que haga alusión a esta cuestión y establezcan que no hay que permanecer en el Centro la hora de comedor y por tanto que la jornada es partida y por ejemplo con horario de mañana hasta las 14 horas y de tarde entre las 15 y las 17 horas.
2.- Esta cuestión ha sido algo tan pacífico en el devenir del funcionamiento del Centro que incluso en la comunicación de modificación de las condiciones de trabajo de 15 de Octubre de 2019 nada se dice al respecto y es posteriormente en 13 de Noviembre, a la vista de las alegaciones realizadas por la actora y las demás compañeras afectadas en cuanto a que la modificación de horarios supondría sobrepasar la jornada máxima prevista en Convenio Colectivo de 38 horas semanales, cuando la empresa para resolver la cuestión comunica que la hora del comedor no es hora de trabajo, introduciendo de forma extemporánea una cuestión no recogida en la comunicación inicial de modificación de condiciones y que para su validación debió de abrirse nuevo plazo de alegaciones al menos en relación con ese extremo para no generar indefensión a esta parte.
3.- Por el Juzgador de instancia se analiza en su fundamento de derecho Quinto, --ciertamente en base al párrafo 9º del hecho probado UNICO cuya supresión se ha solicitado por esta parte en cuanto entendemos supone una predeterminación del Fallo de la Sentencia-- que esta parte silencia que cada dia hay una hora de comida en el centro y que no es de trabajo, y que es la trabajadora la que habrá de probar que si es hora de trabajo. Pero ante esto hemos de manifestar que en todo caso es a la empresa a la que correspondería justificar esta nueva modificación de las condiciones de trabajo, acreditando la voluntariedad de permanencia en centro durante esa hora, sin embargo el mismo hecho de enviar una comunicación en la que se recoja expresamente el asunto del comedor lo que viene a confirmar es que hasta ese momento la cuestión no era cuestión y que en el funcionamiento del centro la permanencia de las trabajadoras durante esa hora formaba parte de una jornada laboral que como la propia ley la define es socioeducativa en ese nivel del primer ciclo de infantil sin distinción entre uno u otro aspectos de la misma y por tanto de plena normalidad.
Por último lo expuesto es aun mas evidente cuando a las dos educadoras restantes se les ha respetado el mismo y por tanto el de esa hora de comedor como jornada laboral. Esto que tal como hemos reiterado nunca ha sido motivo de discusión en ninguna de las actas aportadas y por tanto ha sido cuestión pacífica, tiene su fundamento en el Art. 30 del Decreto 149/2009 que regula los centros que imparten el primer ciclo de educación infantil en Andalucía considera todo el horario de apertura del centro entre las 7,30 y las 17 horas como de atención 'socioeducativa'.
CONCLUSIONES:
En definitiva esta parte entiende que esta modificación de condiciones de trabajo no se encuentra en modo alguno justificada por parte de la empresa siendo lo más relevante que:
- La actora conforme establece el Convenio Colectivo y su propio contrato de trabajo, su jornada de trabajo es de 38 horas semanales, que se ha venido correspondiendo con un horario diario de 9,30 a 17 horas, de lunes a viernes (37,5 horas) y la media hora restante ha sido la empleada en la asistencia a claustro y demás actividades administrativas a realizar periódicamente.-
- A tal efecto se ha venido incluyendo desde siempre y sin mayor problema la hora de comedor en la que obligatoriamente (cuestión pacifica) ha permanecido en el Centro la compareciente y sus otras cinco compañeras de la plantilla del primer ciclo, dado que el nivel 0-3 tiene por ley carácter asistencial y 'socioeducativo' y por tanto todo el horario de permanencia es de trabajo, sin que exista separación entre lo social y lo educativo, se trata además de bebés y niños muy pequeños que hay que atender permanentemente.
La obligación de apertura, calendario y horarios, es una antigua obligación que la empresa y la comunidad educativo ha venido resolviendo sin mayor problema con contrataciones puntuales, aula matinal, etc. y a las trabajadoras de les ha venido respetando sin mayor problema su horario y las vacaciones de Semana Santa y Navidad de conformidad con lo que establece el Art. 35 del Convenio Colectivo de que los diez días complementarios de vacaciones se disfruten preferentemente en Navidad y Semana Santa.
- Este cambio de horario para la actora y las otras tres educadoras carece así mismo de justificación por la apertura del Centro desde las 7.30 horas a las 17 horas dada la existencia de un Aula matinal que es la que desde siempre ha venido acogiendo la demanda de las familias entre las 7.30 y las 9.30.
- Así mismo no existe demanda familiar que justifique esta ampliación de horario dada la menor matriculación de alumnos por descenso de natalidad, pudiéndose cubrir en su caso con ampliación de la jornada que a tiempo parcial tienen varias compañeras de mas reciente incorporación.
- Es injustificable que esta medida se acuerde únicamente para cuatro de las seis educadoras que conforman el equipo de 0-3, ya que se trata de las condiciones de trabajo que han venido rigiendo desde siempre en ese nivel 'socioeducativo' y de especial dedicación, incluso antes de que existiese convenio colectivo según manifestación de la empresa al explicar este desigual trato sin embargo es a este horario y condiciones de trabajo al que se han venido acomodando todos los trabajadores de esa etapa.
- Hay así mismo que valorar, aunque sólo sea a efectos dialécticos, que la comida de las educadoras de esta etapa en el Centro y su gratuidad es una práctica que encuentra acomodo en el propio convenio colectivo que en su Art. 73 y de forma genérica regula la comida del personal con carácter gratuito a cambio de la vigilancia del comedor. Por lo que la gratuidad en todo caso lo es a cambio de una contraprestación y en el caso del ciclo 0-3 además hay que vigilar la siesta de los niños y los bebés por lo que la justificación de esta permanencia en el centro y la comida con cargo a la empresa está plenamente justificada.
Por todo lo expuesto SUPLICA Sentencia que revoque la sentencia dictada en primera instancia y acuerde declarar que la modificación de las condiciones laborales acordadas por el empresa demandada no son conformes a derecho siendo en todo caso injustificadas condenando a la demandada a estar y pasar por tal declaración de Derecho y a reponer a la trabajadora recurrente en sus anteriores condiciones de trabajo.
Determina el ET en su ART 41:
Modificaciones sustanciales de condiciones de trabajo.
1. La dirección de la empresa podrá acordar modificaciones sustanciales de las condiciones de trabajo cuando existan probadas razones económicas, técnicas, organizativas o de producción. Se considerarán tales las que estén relacionadas con la competitividad, productividad u organización técnica o del trabajo en la empresa.
Tendrán la consideración de modificaciones sustanciales de las condiciones de trabajo, entre otras, las que afecten a las siguientes materias:
a) Jornada de trabajo.
b) Horario y distribución del tiempo de trabajo.
c) Régimen de trabajo a turnos.
d) Sistema de remuneración y cuantía salarial.
e) Sistema de trabajo y rendimiento.
f) Funciones, cuando excedan de los límites que para la movilidad funcional prevé el artículo 39.
2. Las modificaciones sustanciales de las condiciones de trabajo podrán afectar a las condiciones reconocidas a los trabajadores en el contrato de trabajo, en acuerdos o pactos colectivos o disfrutadas por estos en virtud de una decisión unilateral del empresario de efectos colectivos.
Se considera de carácter colectivo la modificación que, en un periodo de noventa días, afecte al menos a:
a) Diez trabajadores, en las empresas que ocupen menos de cien trabajadores.
b) El diez por ciento del número de trabajadores de la empresa en aquellas que ocupen entre cien y trescientos trabajadores.
c) Treinta trabajadores, en las empresas que ocupen más de trescientos trabajadores.
Se considera de carácter individual la modificación que, en el periodo de referencia establecido, no alcance los umbrales señalados para las modificaciones colectivas.
3. La decisión de modificación sustancial de condiciones de trabajo de carácter individual deberá ser notificada por el empresario al trabajador afectado y a sus representantes legales con una antelación mínima de quince días a la fecha de su efectividad.
En los supuestos previstos en las letras a), b), c), d) y f) del apartado 1, si el trabajador resultase perjudicado por la modificación sustancial tendrá derecho a rescindir su contrato y percibir una indemnización de veinte días de salario por año de servicio prorrateándose por meses los periodos inferiores a un año y con un máximo de nueve meses.
Sin perjuicio de la ejecutividad de la modificación en el plazo de efectividad anteriormente citado, el trabajador que, no habiendo optado por la rescisión de su contrato, se muestre disconforme con la decisión empresarial podrá impugnarla ante la jurisdicción social. La sentencia declarará la modificación justificada o injustificada y, en este último caso, reconocerá el derecho del trabajador a ser repuesto en sus anteriores condiciones.
Cuando con objeto de eludir las previsiones contenidas en el apartado siguiente, la empresa realice modificaciones sustanciales de las condiciones de trabajo en periodos sucesivos de noventa días en número inferior a los umbrales que establece el apartado 2 para las modificaciones colectivas, sin que concurran causas nuevas que justifiquen tal actuación, dichas nuevas modificaciones se considerarán efectuadas en fraude de ley y serán declaradas nulas y sin efecto.
4. Sin perjuicio de los procedimientos específicos que puedan establecerse en la negociación colectiva, la decisión de modificación sustancial de condiciones de trabajo de carácter colectivo deberá ir precedida de un periodo de consultas con los representantes legales de los trabajadores, de duración no superior a quince días, que versará sobre las causas motivadoras de la decisión empresarial y la posibilidad de evitar o reducir sus efectos, así como sobre las medidas necesarias para atenuar sus consecuencias para los trabajadores afectados. La consulta se llevará a cabo en una única comisión negociadora, si bien, de existir varios centros de trabajo, quedará circunscrita a los centros afectados por el procedimiento. La comisión negociadora estará integrada por un máximo de trece miembros en representación de cada una de las partes.
La intervención como interlocutores ante la dirección de la empresa en el procedimiento de consultas corresponderá a las secciones sindicales cuando estas así lo acuerden, siempre que tengan la representación mayoritaria en los comités de empresa o entre los delegados de personal de los centros de trabajo afectados, en cuyo caso representarán a todos los trabajadores de los centros afectados.
En defecto de lo previsto en el párrafo anterior, la intervención como interlocutores se regirá por las siguientes reglas:
a) Si el procedimiento afecta a un único centro de trabajo, corresponderá al comité de empresa o a los delegados de personal. En el supuesto de que en el centro de trabajo no exista representación legal de los trabajadores, estos podrán optar por atribuir su representación para la negociación del acuerdo, a su elección, a una comisión de un máximo de tres miembros integrada por trabajadores de la propia empresa y elegida por estos democráticamente o a una comisión de igual número de componentes designados, según su representatividad, por los sindicatos más representativos y representativos del sector al que pertenezca la empresa y que estuvieran legitimados para formar parte de la comisión negociadora del convenio colectivo de aplicación a la misma.
En el supuesto de que la negociación se realice con la comisión cuyos miembros sean designados por los sindicatos, el empresario podrá atribuir su representación a las organizaciones empresariales en las que estuviera integrado, pudiendo ser las mismas más representativas a nivel autonómico, y con independencia de que la organización en la que esté integrado tenga carácter intersectorial o sectorial.
b) Si el procedimiento afecta a más de un centro de trabajo, la intervención como interlocutores corresponderá:
En primer lugar, al comité intercentros, siempre que tenga atribuida esa función en el convenio colectivo en que se hubiera acordado su creación.
En otro caso, a una comisión representativa que se constituirá de acuerdo con las siguientes reglas:
1ª. Si todos los centros de trabajo afectados por el procedimiento cuentan con representantes legales de los trabajadores, la comisión estará integrada por estos.
2ª. Si alguno de los centros de trabajo afectados cuenta con representantes legales de los trabajadores y otros no, la comisión estará integrada únicamente por representantes legales de los trabajadores de los centros que cuenten con dichos representantes. Y ello salvo que los trabajadores de los centros que no cuenten con representantes legales opten por designar la comisión a que se refiere la letra a), en cuyo caso la comisión representativa estará integrada conjuntamente por representantes legales de los trabajadores y por miembros de las comisiones previstas en dicho párrafo, en proporción al número de trabajadores que representen.
En el supuesto de que uno o varios centros de trabajo afectados por el procedimiento que no cuenten con representantes legales de los trabajadores opten por no designar la comisión de la letra a), se asignará su representación a los representantes legales de los trabajadores de los centros de trabajo afectados que cuenten con ellos, en proporción al número de trabajadores que representen.
3ª. Si ninguno de los centros de trabajo afectados por el procedimiento cuenta con representantes legales de los trabajadores, la comisión representativa estará integrada por quienes sean elegidos por y entre los miembros de las comisiones designadas en los centros de trabajo afectados conforme a lo dispuesto en la letra a), en proporción al número de trabajadores que representen.
En todos los supuestos contemplados en este apartado, si como resultado de la aplicación de las reglas indicadas anteriormente el número inicial de representantes fuese superior a trece, estos elegirán por y entre ellos a un máximo de trece, en proporción al número de trabajadores que representen.
La comisión representativa de los trabajadores deberá quedar constituida con carácter previo a la comunicación empresarial de inicio del procedimiento de consultas. A estos efectos, la dirección de la empresa deberá comunicar de manera fehaciente a los trabajadores o a sus representantes su intención de iniciar el procedimiento de modificación sustancial de condiciones de trabajo. El plazo máximo para la constitución de la comisión representativa será de siete días desde la fecha de la referida comunicación, salvo que alguno de los centros de trabajo que vaya a estar afectado por el procedimiento no cuente con representantes legales de los trabajadores, en cuyo caso el plazo será de quince días.
Transcurrido el plazo máximo para la constitución de la comisión representativa, la dirección de la empresa podrá comunicar el inicio del periodo de consultas a los representantes de los trabajadores. La falta de constitución de la comisión representativa no impedirá el inicio y transcurso del periodo de consultas, y su constitución con posterioridad al inicio del mismo no comportará, en ningún caso, la ampliación de su duración.
Durante el periodo de consultas, las partes deberán negociar de buena fe, con vistas a la consecución de un acuerdo. Dicho acuerdo requerirá la conformidad de la mayoría de los representantes legales de los trabajadores o, en su caso, de la mayoría de los miembros de la comisión representativa de los trabajadores siempre que, en ambos casos, representen a la mayoría de los trabajadores del centro o centros de trabajo afectados.
El empresario y la representación de los trabajadores podrán acordar en cualquier momento la sustitución del periodo de consultas por el procedimiento de mediación o arbitraje que sea de aplicación en el ámbito de la empresa, que deberá desarrollarse dentro del plazo máximo señalado para dicho periodo.
Cuando el periodo de consultas finalice con acuerdo se presumirá que concurren las causas justificativas a que alude el apartado 1 y solo podrá ser impugnado ante la jurisdicción social por la existencia de fraude, dolo, coacción o abuso de derecho en su conclusión. Ello sin perjuicio del derecho de los trabajadores afectados a ejercitar la opción prevista en el párrafo segundo del apartado 3.
5. La decisión sobre la modificación colectiva de las condiciones de trabajo será notificada por el empresario a los trabajadores una vez finalizado el periodo de consultas sin acuerdo y surtirá efectos en el plazo de los siete días siguientes a su notificación.
Contra las decisiones a que se refiere el presente apartado se podrá reclamar en conflicto colectivo, sin perjuicio de la acción individual prevista en el apartado 3. La interposición del conflicto paralizará la tramitación de las acciones individuales iniciadas hasta su resolución.
6. La modificación de las condiciones de trabajo establecidas en los convenios colectivos regulados en el título III deberá realizarse conforme a lo establecido en el artículo 82.3.
7. En materia de traslados se estará a lo dispuesto en las normas específicas establecidas en el artículo 40.
La modificación sustancial de condiciones de trabajo es una herramienta típica de la flexibilidad interna, que tiene por finalidad evitar o impedir que los empresarios recurran a la flexibilidad externa ante situaciones de crisis, contribuyendo, de este modo, a cambiar la 'cultura empresarial' dominante, debiendo destacar, a estos efectos, que la expresión -prevenir una evolución negativa de la empresa- supone, según el Diccionario de la RAE, 'anticiparse al daño', lo que comporta que el buen empresario deberá utilizar estas herramientas cuando prevea que concurren indicios suficientes de visualización de la crisis, habiéndose entendido por la jurisprudencia que anticiparse al daño exigirá tomar la decisión adecuada, que es la propia del 'buen comerciante', como ha defendido el TS en sentencia de 29-11-2010.
Cuando la causa sea técnica, organizativa o de producción -como sería el caso de autos de acomodación al horario exigido por la Administración- no será exigible que las dificultades, que la empresa quiera prevenir o mejorar, sean de tal entidad que pongan en peligro la viabilidad futura de la empresa o del empleo en la misma, siendo suficiente, como se dice literalmente en la redacción actual de precepto, con que contribuyan a prevenir una evolución negativa de la empresa o a mejorar la situación de la misma a través de una más adecuada organización del trabajo que favorezca su posición competitiva en el mercado o una mejor respuesta a las exigencias de la demanda, como ha defendido la jurisprudencia, por todas, STS 2-03-2009, que se remite, a su vez, a la STS 17-05-2005, lo que obligará a demostrar, en cualquiera caso, que la medida contribuye a mejorar la dificultad existente, ya que mejor significa ponerse en lugar o grado ventajoso con respecto al que se tenía, conforme al diccionario de la RAE, no siendo exigible, por consiguiente, que se hayan actualizado pérdidas económicas. También ha de acomodarse a las circunstancias de este caso concreto la concurrencia de la causa, pues la demandada se ve expuesta como sostiene el juzgador de instancia a ser sancionada si incumple un año más la normativa autonómica que le impone una modificación de horario de apertura en los términos expuestos. Que hasta la fecha no se le sancionase no genera per se el nacimiento y consolidación de un derecho adquirido e inmutable que conculque la legalidad en favor de los trabajadores, sino que ese potencial riesgo es el que habilita precisamente para modificar las condiciones de trabajo preexistentes, decisión empresarial coherente y proporcionada al riesgo sufrido de mantener las condiciones iniciales de trabajo. Tampoco al tratarse de un centro concertado en que se aporta por la Consejería los fondos necesarios retributivos conforme a los módulos de concierto cabe acudir a la vía de nueva contratación suplementaria de personal a tiempo parcial, como se apunta por la recurrente.
Para sostener la existencia de una condición más beneficiosa, que no es identificable con un simple beneficio, es preciso que ésta se haya adquirido y disfrutado en virtud de la consolidación del beneficio que se reclama, por obra de una voluntad inequívoca de su concesión, de manera que la ventaja que se concede se haya incorporado al nexo contractual 'en virtud de un acto de voluntad constitutivo de una concesión o reconocimiento de un derecho' y se pruebe, en definitiva, 'la voluntad empresarial de atribuir a sus trabajadores una ventaja o un beneficio social que supera a los establecidos en las fuentes legales o convencionales de regulación de la relación contractual de trabajo'; y que es precisamente la incorporación al nexo contractual de ese beneficio la que impide poder extraerlo del mismo por decisión unilateral del empresario, por lo que se mantiene el principio de intangibilidad unilateral de las condiciones más beneficiosas adquiridas y disfrutadas, que se traduce en que la condición más beneficiosa tiene vigencia y pervive mientras las partes no acuerden otra cosa o mientras no sea compensada o neutralizada en virtud de una normativa posterior -legal o pactada colectivamente- más favorable que modifique el 'status' anterior en materia homogénea ( SSTS. 16/09/92, 20/12/93, 21/02/94, 25/01/95, 31/05/95, 18/01/96, 08/07/96, 28/04/97, 08/07/97, 11/03/98 y 09/04/02), porque en nuestro ordenamiento jurídico rige el principio espiritualista en la perfección de los contratos, lo que quiere decir que de cualquier forma que el hombre quiera obligarse, queda obligado, y como los contratos se perfeccionan por el mero consentimiento, desde entonces obligan - art. 1.258 CC- no sólo al cumplimiento de lo pactado, sino también a todas las consecuencias que, según su naturaleza, sean conformes a la buena fe, al uso y a la ley ( STS 27/05/98).
Por consiguiente, una vez nacida la condición más beneficiosa, salvo los supuestos que no suscitan cuestión alguna -norma, pacto colectivo o acuerdo individual- el empresario no puede suprimir, minorar o alterarla si no es por el cauce del art. 41 ( STS 19/03/01), de tratarse de una modificación sustancial, o mediante el ejercicio del poder de dirección empresarial si no ostentase aquella cualidad, siendo invocable en ambos supuestos la cláusula rebus sic stantibus - implícita en los contratos onerosos como excepción al principio pacta sunt servanda-, por virtud de la cual se admite la revisión del contenido contractual -al que no hay que olvidar se incorpora la condición más beneficiosa- en aquellos casos en que por virtud de acontecimientos posteriores e imprevisibles resulta extremadamente oneroso para una de las partes mantener el contrato en su inicial contexto ( STS 11/03/98), pero en el bien entendido -la doctrina jurisprudencial es coincidente en su aplicación restrictiva- de que 'la supresión de la misma, por aplicación del principio antes citado (...) sólo estaría justificada, si dados los términos en que se concedió, la interpretación de la cláusula en donde se estableció, realizada a cabo de acuerdo con el artículo 1281 del CC., dada su naturaleza contractual, en relación con las consecuencias producidas por aplicación de la reforma legal en dicha materia, lleva a la conclusión de haberse alterado los condicionamientos tenidos en cuenta por el empresario para su concesión ( STS 04/07/94). Precisamente esta es la vía a la que acudió la empresa, que por otra parte no necesita modificar las condiciones de trabajo de la integridad del colectivo de las trabajadoras, sino las suficientes por vía individual o plural, permitiendo establecer diferenciaciones atendidas las circunstancias personales preexistentes. Precisamente la finalidad de la negociación de la comisión en las modificaciones colectivas puede ceñirse a restringir el número de trabajadores afectados por la medida modificativa colectiva final, estableciendo un elenco de preferencias que permita reducir el número de trabajadores afectados por el acuerdo final, siendo un criterio objetivo atendible precisamente el de la antigüedad. En este caso se optó por reducir el número de trabajadores afectados al imprescindible.
La STS de 21 de octubre de 2014 (rec. 308/2013), en relación al ámbito del artículo 14 CE, precisó que 'si bien la igualdad de trato no cabe en dicho ámbito en sentido absoluto, pues la eficacia en el mismo del principio de autonomía de la voluntad, deja margen a que por acuerdo privado por decisión del empresario unilateral en el ejercicio de los poderes de organización de la empresa, pueda libremente disponer la retribución del trabajador imputando los mínimos legales o convencionales, en la medida que la diferencia salarial no tenga un significado discriminatorio por incidir en alguna de las causas prohibidas en la Constitución O ET'. Por lo que admite, que en 'el ámbito de las relaciones privadas en el que el convenio colectivo se incardina, los derechos fundamentales, y entre ellos el de igualdad, han de aplicarse matizadamente, haciéndolos compatibles con otros valores que tienen su origen en el principio de la autonomía de la voluntad con independencia de que el Convenio Colectivo, como fuente reguladora de la relación laboral, según el artículo 3 del ET, tiene que someterse y ajustarse a los dictados de la Constitución, de la Ley y de los reglamentos, respetando en todo caso los principios y los derechos constitucionales'. Tras lo que concluye rotundamente que, pese a ello, no puede incurrir el Convenio Colectivo en el establecimiento de diferencias en el trato de los trabajadores, a menos que tales diferencias sean razonables, objetivas, equitativas y proporcionadas, estando el convenio colectivo facultado para establecer determinadas diferencias en función de las particulares circunstancias concurrentes en cada caso, sin que cuando se trata de la retribución del trabajo quepan las generalizaciones, de manera que el principio general a tener en cuenta es el de igual retribución a trabajo de igual valor, como ordena el artículo 28 ET, y en principio está desprovista de toda fundamentación razonable la inclusión en el convenio colectivo de diferencias salariales en atención únicamente a la fecha de la contratación. Al respecto, el TC ha declarado en su STC 119/2002, FJ6 que 'el sistema normal de fijación del salario y, en general, del contenido de la relación laboral, corresponde a la autonomía de los trabajadores y empresarios mediante el ejercicio del derecho a la negociación colectiva que proclama el artículo 37.1 CE. Mas, un Estado social y democrático de Derecho, que propugna entre los valores superiores de su ordenamiento jurídico la justicia y la igualdad ( artículo 1.1 CE), y en el que se encomienda a todos los Poderes públicos el promover las condiciones para que la igualdad del individuo y de los grupos en que se integra sean reales y efectivas ( artículo 9.2 CE), ha de complementar aquel sistema de determinación del salario asegurándolos valores de justicia e igualdad que den efectividad al también mandato constitucional contenido en el artículo 35.1 CE'. Además, continúa diciendo la precitada Sentencia que 'el principio de igualdad implica la eliminación en el conjunto de los factores y condiciones retributivos, para un mismo trabajo o para un trabajo al que se le atribuye igual valor, de cualquier discriminación basada en las circunstancias personales o sociales, que mencionadas concretamente unas ... y aludidas otras en la genérica fórmula con la que se cierra el artículo 14, son susceptibles de generar situaciones de discriminación'. Es doctrina constante del TC que, para poder efectuar un juicio de igualdad, es imprescindible tener un término de comparación válido ( sentencias del TC 219/2013, de 19 de diciembre, FJ 5 y 8/2015, de 22 de enero, FJ 8), para lo cual es necesario, antes que nada, precisar si las situaciones subjetivas son efectivamente comparables o cotejables [ sentencias del TC 148/1986, de 25 de noviembre, FJ 6.a); 29/1987, de 6 de marzo, FJ 5.c); 139/2005, de 26 de mayo, FJ 6; y 8/2015, de 22 de enero, FJ 8].
La recurrente considera que la Sentencia de instancia infringe el art. 41.1º del Estatuto de los Trabajadores en relación con la Disposición Final 2ª del XII Convenio Colectivo de centros de asistencia y educación infantil publicado el 12 de julio de 2019.
Mantiene que en su caso existía un derecho adquirido o una condición más beneficiosa a mantener el horario y el régimen de vacaciones que tenía con anterioridad al 1 de noviembre de 2019, amparándose para ello en lo establecido en la Disposición Final 2ª del XII Convenio Colectivo de centros de asistencia y educación infantil publicado el 12 de julio de 2019.
No obstante, como mantiene la impugnante, la actora no disfrutaba de una condición más beneficiosa en materia de horario y/o vacaciones ya que los requisitos imprescindibles para que exista una CONDICIÓN MÁS BENEFICIOSA son tres:
1.- De carácter subjetivo, consistente en una voluntad empresarial en su concesión, seguida de una voluntad del trabajador en la recepción de esa concesión, con ánimo regulador y de inserción en el nexo contractual mutuo.
2.- De carácter objetivo, basado en la existencia positiva, igualmente acreditada, de realizar una concesión efectiva y real, así como una recepción efectiva y real de la misma, determinada en el objeto concreto de que en cada caso se trate.
3.- De carácter temporal, consistente en una consolidación posterior en el tiempo.
Ninguno de dichos requisitos concurre en este caso ni fue acreditado por la actora.
Lo que sí quedó acreditado es que en la Escuela infantil la práctica del disfrute de vacaciones durante Navidad y Semana Santa no ha sido constante ni regular todos los años dado que durante algunos cursos se ha abierto la escuela en Navidad y Semana Santa haciendo turnos de trabajo con las trabajadoras del 1º Ciclo de Educación Infantil para que pudieran disfrutar algunos días de vacaciones durante dichos periodos y en otros cursos no se ha abierto la Escuela ningún día en estos periodos. En la sentencia se habla precisamente de 'costumbre'.
Tal y como consta en las Actas de las reuniones del Claustro de Profesores mantenidas desde el año 2003 hasta la actualidad (aportadas como Documento nº 9), la empresa no ha mantenido ninguna conducta clara de 'concesión o reconocimiento de un derecho', ni tampoco una 'actuación persistente descubra la voluntad empresarial'. En este mismo sentido se expresó la Directora de la escuela en su declaración como testigo en el acto de juicio.
Así lo recoge el Inspector de Trabajo, D. Baldomero, en su Informe de 23 de diciembre de 2019, que obra unido a los Autos, en el que establece que 'los turnos en Semana Santa y Navidad no suponen novedad pues del examen de muchas actas de los últimos años que recogen las reuniones de la comunidad educativa al completo se desprende la continua referencia a la situación: por un lado, la exigencia de la Administración que el centro esté abierto, por otro, la circunstancia comprobada que los padres del entorno de modo mayoritario no enviaban a sus hijos en esos días, se alude de modo reiterado a un turno entre las trabajadoras estando las restantes dispensadas 'puntualmente' de acudir al centro'
Por el contrario, en la escuela sí hay dos educadoras del 1º Ciclo de educación infantil que no fueron afectadas por la modificación de horarios siendo este hecho reconocido por la propia Directora de la escuela en el acto de juicio y confirmado por una de estas educadoras que declaró como testigo (Dª Martina), que reconoció en el acto de juicio entró a trabajar en la Escuela en 1986 y que por esta razón disfrutaba de unas mejores condiciones frente a sus compañeras, tal y como que se recoge en el párrafo 7º del Hecho Probado Único de la Sentencia recurrida.
Respecto de estas dos educadoras con antigüedad anterior a 1994 que siempre habían disfrutado de vacaciones durante Navidad y Semana Santa, así se refleja en algunas de las Actas de las reuniones mantenidas desde del curso 2003/2004 en adelante (por ejemplo las de 9/12/2003 y 21/12/2006) y consta expresamente el reconocimiento por parte de la empresa de que ellas sí disfrutan de unas mejores condiciones adquiridas con anterioridad debido al hecho de que cuando entraron a trabajar en la Escuela no había aún un Convenio Colectivo sectorial y porque así lo exige la Disposición Final 2ª de vigente Convenio Colectivo de educación infantil que establece que 'Los trabajadores que a la entrada en vigor del presente Convenio, viniesen disfrutando de más vacaciones o condiciones de trabajo más beneficiosas en jornada, retribuciones, etc., se les respetará como derecho 'ad Personam', mientras mantengan su actual relación laboral'.
No se trata, por tanto, de ninguna decisión arbitraria ni discriminatoria sino de una situación justificada de dos trabajadoras con mejores condiciones previamente adquiridas y reconocidas como tal por parte de la empresa.
En consecuencia, de la prueba practicada por esta parte en el acto de juicio resultó debidamente acreditado que en el caso de la actora NO EXISTIÓ UN DERECHO ADQUIRIDO NI CONDICIÓN MÁS BENEFICIOSA a mantener un determinado horario o régimen de vacaciones y así lo recoge la Sentencia recurrida cuando en su Fundamento de Derecho 4º establece que:
'La parte actora alega que es titular de un derecho adquirido, si bien la Ley no amparaba su situación y, precisamente, la institución de la modificación de las condiciones de trabajo permiten alterar horarios/vacaciones cuando existe una causa que lo justifique, como es el caso.
Es cierto que a las dos trabajadoras antiguas, con contrato anterior a los Convenios Colectivos, la disposición final les consolidaba los derechos legales adquiridos con anterioridad, pero esta Disposición no es aplicable a la trabajadora, contratada con arreglo a un régimen jurídico que no reconoce derecho alguno a un horario/vacaciones concretas'.
A esa misma conclusión llega el Inspector de trabajo D. Baldomero en su informe de 23 de diciembre de 2019 en el que establece: 'pero sin que en ningún cas se pueda defender o justificar el nacimiento de unas condiciones de trabajo adquiridas de modo permanente e integradas sin solución de continuidad en el contenido del contrato de trabajo'.
Finalmente, hay que señalar que aunque se hubiera estimado la existencia de dicha condición más beneficiosa en el caso de la actora, como expresa la propia Sentencia recurrida, la misma no es inmutable sino que puede ser modificada por la empresa si existen causas objetivas que así lo justifiquen como sucede en el presente caso.
En concreto, la recurrente considera también que la Sentencia de instancia infringe el art. 41.3º párrafo 3º del Estatuto de los Trabajadores en relación con el art. 35 del XII Convenio Colectivo de centros de asistencia y educación infantil y con el Art. 30 del Decreto 149/2009 de 12 de mayo.
En el presente motivo la recurrente introduce una serie de consideraciones de muy diversa índole (laboral y educativa) de forma novedosa e imprecisa que conviene analizar de forma ordenada y en coherencia con los aspectos tratados en la Sentencia recurrida.
En cuanto a la modificación de condiciones, en la carta notificada a la actora se le comunica una modificación de horario que le afectó de la siguiente manera respecto a la situación que tenía con anterioridad.
- Comienza su jornada laboral media hora antes (De 9:30 horas a 9 horas) - Trabaja con el mismo horario todo el año, incluido el mes de septiembre y el mes de julio.
- Trabaja a turnos varios días en Navidad y en Semana Santa.
Posteriormente a dicha modificación horaria, como no puede ser de otra manera, la trabajadora ha seguido disfrutando de las vacaciones establecidas en el mencionado art. 35 del Convenio colectivo, es decir, un mes más 10 días laborables.
Dicha modificación horaria se notificó a la actora cumpliendo todas las formalidades previstas en el art. 41.3º del Estatuto de los Trabajadores: fue comunicada por escrito, indicando las causas y con 15 días de preaviso y con causa objetiva justificada, explicada y acreditada junto con la carta.
Según se indica en el Informe del Inspector obrante en los Autos: 'habiéndose realizado la misma con 'derroche' de explicaciones por parte de la empresa (escrito razonado de la modificación propuesta, escrito para el curso 2019 2020 de las consejerías citadas y calendario laboral del citado curso elaborado por la propia empresa con expresión de los festivos oficiales, periodos de vacaciones-agosto-en que permanece el centro cerrado)'.
Previamente, como se indica en la carta y se acreditó por parte la Directora, Dª Adoracion, en el acto de juicio, la empresa se reunió con las trabajadoras afectadas en tres ocasiones: dos de ellas con el Equipo de Titularidad de la Escuela, el 3 de abril de 2019 y 22 de mayo de 2019 y varias con la Dirección del centro, la última de ellas el 30 de septiembre de 2019, con el objeto de buscar un acuerdo favorable para ambas partes y facilitando la posibilidad de hacer turnos de trabajo en Navidad y Semana Santa a las educadoras del Primer Ciclo de Educación Infantil, sin que finalmente fuera posible llegar a ningún acuerdo con las trabajadoras afectadas.
En cuanto a las causas objetivas que justifican la modificación han quedado igualmente acreditadas:
- El Convenio de colaboración suscrito entre la Escuela y la Delegación de Asuntos Sociales y Guarderías Laborales de Granada dependiente de la Junta de Andalucía para el Primer Ciclo de Educación Infantil exige mantener abierta la Escuela todos los días del año, excepto el mes de agosto y los días festivos, en horario de lunes a viernes de 9 a 17 horas.
En esta misma línea se expresa la reciente Comunicación de 4/10/2019 de la Delegación Territorial de Educación, Deporte, Igualdad, Políticas sociales y Conciliación en Granada, Servicio de Planificación y Escolarización, Departamento de Primera Infancia (que se acompañó a la carta notificada a la trabajadora y se aportó como Documento nº 4), en la que se indica claramente que es de 'Obligado cumplimiento' que la Escuela esté abierta de 7.30 (aula matinal) a 17 horas todos los días no festivos del año.
- Como manifestó la Directora, Dª Adoracion, en los pasados cursos, la Escuela había recibido varias llamadas de la Inspección de la Junta de Andalucía durante los periodos vacacionales de Navidad, Semana Santa y Verano con la clara intención de comprobar si la Escuela estaba abierta y habiendo podido evitar hasta el momento que se produjeran visitas presenciales para comprobar la situación 'in situ'. Por otra parte, la escuela también había recibido advertencias veladas de otras escuelas infantiles de la zona que les hacían pensar que podrían informar a la Junta de esta circunstancia.
Por todas estas razones, ha quedado acreditada la existencia de una necesidad objetivamente acreditada de proceder a la modificación de su horario y distribución del tiempo de trabajo, al concurrir causa legítima y objetiva de índole organizativa y productiva suficiente para ello entendiendo como tal aquellas que están relacionadas con la competitividad, productividad u organización técnica o del trabajo en la empresa, tal y como se expresa en el art. 41.1º del Estatuto de los Trabajadores.
A esta conclusión llega tanto la Sentencia recurrida en su Fundamento de derecho 4º cuando indica: 'En definitiva, la modificación está plenamente justificada, responde a una norma jurídica, un convenio de colaboración, siendo así que se pretende poner fin a una situación ilegal prolongada durante los años', como el Informe del Inspector de trabajo que expresa que 'el nuevo horario es en opinión del actuante absolutamente congruente con el horario establecido por la autoridad educativa pues declara que 'es de obligado cumplimiento que el centro esté abierto desde las 7:30 a 17 horas todos los días no festivos del año'.
Por otra parte, NO ES CIERTO que la modificación de horario suponga realizar una jornada de 40 horas semanales, como se afirma en la demanda, ya que la actora y el resto de las trabajadoras descansan una hora para comer y dicha hora de la comida no computa para la jornada efectiva, por lo que trabajarían 35 horas semanales.
Como dejó claro Dª Adoracion, directora de la escuela, en su declaración como testigo en el acto de juicio, se hacían turnos para que todas las trabajadoras tuvieran una hora para comer y mientras unas comían otras cuidaban a los niños durante la siesta, que durante la hora de comida estaban descansando y no se les daba ninguna función ni cometido laboral, que todas ellas se quedaban a comer en la escuela porque la escuela les pagaba la comida (a pesar de no estar obligados a ello) pero que si querían se podían ir a comer a casa ya que la mayoría de las trabajadoras residen en el propio pueblo de Pinos Puente o pueblos muy cercanos.
Todas estas cuestiones quedan perfectamente recogidas en el Fundamento de derecho 5º de la Sentencia recurrida en el que se expresa que:
'...silencia la trabajadora que cada día hay una hora de comida en el Centro y que no se considera esta hora como tiempo de trabajo, por lo que realmente ejecuta 35 horas de trabajo efectivo semanal, descontando la hora de comida.
Efectivamente, el señor Inspector de Trabajo y la Directora del Centro (señora Adoracion) confirman que esta trabajadora almuerza todos los días en la misma Escuela, de forma gratuita, siendo servida la comida por las religiosas del Centro.
Se trata de una decisión voluntaria de la trabajadora, pues no consta que el Centro fuerce u obligue a la trabajadora a comer allí, sino que durante esa hora, puede libremente regresar a su domicilio o almorzar en algún restaurante cercano, siendo la decisión de la trabajadora almorzar allí por comodidad y por economía. Aspecto distinto es que la trabajadora se le hubiere prohibido abandonar el centro dicha hora, en cuyo caso se demostraría que esa hora de comida es tiempo de trabajo, aspecto que no se ha probado, sin que pueda computarse esta hora como trabajo efectivo, siendo improcedente incluir la misma en el cómputo de la jornada diaria.
Cita la parte actora el artículo 73 del Convenio Colectivo, si bien, en el presente caso, no se trata de encomendar a esta trabajadora la vigilancia de los menores durante la comida/siesta de los menores, pues, se insiste, es la hora que dedica a su almuerzo, tratándose de supuestos diferenciados'.
En consecuencia, aún a pesar de la modificación del horario las trabajadoras realizan una jornada semanal que sigue siendo inferior a las 38 horas semanales establecidas en el Convenio para un Educador Infantil. Sin perjuicio de ello, las trabajadoras perciben su salario como si trabajaran 38 horas incluido un plus por encima de lo establecido en las tablas del convenio (como consta en las nóminas de la actora que se aportaron como Documento nº 2 de esta parte).
Asimismo, se aportó como Documento nº 7 un cuadro de la jornada de la actora para este curso 2019/2020 realizado con el nuevo horario donde se refleja que tras la modificación horaria la misma no llega a realizar las 38 horas semanales ni a las 1.661 horas anuales que le correspondería hacer según dispone el art. 14 del XII Convenio Colectivo de educación infantil (aportado como Documento nº 10).
Asimismo, resultan totalmente improcedentes las alusiones en este motivo del recurso a una supuesta carta de la empresa de 13 de noviembre relativa a la hora de comida y su no consideración como hora de trabajo, que no se aportó en el acto de juicio y también al Aula matinal cuando tampoco fue una cuestión debatida en el acto de juicio.
Finalmente, el carácter asistencial y socioeducativo del 1º Ciclo de educación infantil y la atención continuada a los alumnos, cuestión que tanto se repite en el recurso, es una consideración a nivel educativo perfectamente compatible con el hecho de que, como es caso, las trabajadoras descansaran una hora para comer y precisamente por ello, como declaró la Directora de la escuela en el acto de juicio, se hacían turnos de comida para que cada educadora comiera en un turno y poder atender así a los alumnos en horario continuo. Por tanto, como reitera en el recurso, que la hora de la comida no se consideraba dentro de la jornada laboral sí fue siempre una situación 'pacífica' y no precisamente lo contrario. En consecuencia, la Sentencia recurrida no ha incurrido en la infracción legal alegada por la recurrente, debiendo desestimarse el recurso y confirmarse íntegramente la Sentencia recurrida.
Fallo
Que desestimando el recurso de suplicación interpuesto por Delfina contra la Sentencia dictada por el Juzgado de lo Social núm. 1 de Granada, en fecha 4 de septiembre de 2020, en Autos núm. 194/20, seguidos a instancia de Delfina, en reclamación sobre MATERIAS LABORALES INDIVIDUALES, contra CONGREGACIÓN DE RELIGIOSAS JESÚS MARÍA y con la intervención de MINISTERIO FISCAL, debemos confirmar y confirmamos la sentencia recurrida.
Notifíquese la presente Sentencia a las partes y a la Fiscalía del Tribunal Superior de Justicia, con advertencia de que contra la misma puede interponerse Recurso de Casación para la Unificación de Doctrina que previene el art. 218 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social y que habrá de prepararse ante esta Sala dentro de los DIEZ DÍAS siguientes al de su notificación, con los requisitos previstos en los números 2 y 3 del art. 221, debiéndose efectuar, según proceda, las consignaciones previstas en los arts. 229 y 230 de la misma, siendo la Cuenta de Depósitos y Consignaciones de esta Sala la abierta en la entidad bancaria Santander Oficina C/ Reyes Católicos, 36 de esta Capital con núm. 1758.0000.80.1712.20. Si el ingreso se efectuare por transferencia bancaria, habrá de hacerse en la cuenta del Banco de Santander ES55 0049 3569 9200 0500 1274, debiendo indicar el beneficiario y en 'concepto' se consignarán los 16 dígitos del número de cuenta 1758.0000.80.1712.20. Y pudiendo sustituir tal ingreso por aval bancario solidario de duración indefinida y pagadero a primer requerimiento emitido por entidad de crédito, sin cuyos requisitos se tendrá por no preparado el recurso.
Así por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.