Sentencia Social Nº 7350/2009, Tribunal Superior de Justicia de Cataluña, Rec 3977/2009 de 15 de Octubre de 2009

Encabezamiento

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTÍCIA

CATALUNYA

SALA SOCIAL

NIG : 17079 - 44 - 4 - 2008 - 0054849

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ILMA. SRA. Mª DEL CARMEN FIGUERAS CUADRA

ILMO. SR. FELIPE SOLER FERRER

ILMO. SR. FRANCISCO ANDRÉS VALLE MUÑOZ

En Barcelona a 15 de octubre de 2009

La Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Cataluña, compuesta por los/as Ilmos/as. Sres/as. citados al margen,

EN NOMBRE DEL REY

ha dictado la siguiente

S E N T E N C I A núm. 7350/2009

En el recurso de suplicación interpuesto por Pilar frente a la Sentencia del Juzgado Social 3 Girona de fecha 29 de Diciembre de 2008 dictada en el procedimiento Demandas nº 944/2008 y siendo recurrido/a EULEN, SA. y FONDO DE GARANTIA SALARIAL GIRONA. Ha actuado como Ponente el/la Ilmo. Sr. FELIPE SOLER FERRER.

Antecedentes

PRIMERO.- Con fecha 2 de Octubre de 2008 tuvo entrada en el citado Juzgado de lo Social demanda sobre Despido en general, en la que el actor alegando los hechos y fundamentos de derecho que estimó procedentes, terminaba suplicando se dictara sentencia en los términos de la misma. Admitida la demanda a trámite y celebrado el juicio se dictó sentencia con fecha 29 de Diciembre de 2008 que contenía el siguiente Fallo:

"Que, estimando en parte la demanda interpuesta por Doña Pilar contra Eulen, S.A. y Fondo de Garantía Salarial, debo declarar y declaro la improcedencia del despido de la actora acordado por la demandada en fecha 1 de septiembre de 2008 y en consecuencia condeno a ésta a que, a su opción, que deberá ejercitar en el plazo de cinco días desde la notificación de esta sentencia, mediante escrito o comparecencia ante la Secretaria de esta Juzgado de lo Social, proceda: a) a la readmisión de la demandante en las mismas condiciones que regían antes de producirse el despido y al abono de los salarios dejados de percibir desde el día 1 de septiembre de 2008 hasta que la readmisión tenga lugar, a razón de 49,26 euros diarios; b) o bien a abonarle una indemnización por importe de 41.563,13 así como, igualmente, a una indemnización, a razón de 49,26 euros diarios, igual a la suma de los salarios dejados de percibir desde el día 1 de septiembre de 2008 hasta que se notifique a la demandada esta sentencia, quedando extinguida la relación laboral en el momento en que el empresario opte por la no readmisión, y entendiéndose, caso de no ejercitar la opción el empresario en el plazo indicado, que procede la readmisión, y en uno u otro caso, sin perjuicio de la responsabilidad legal del Estado, en cuanto a salarios de tramitación y del Fondo de Garantía Salarial, en caso de insolvencia empresarial".

SEGUNDO.- En dicha sentencia, como hechos probados, se declaran los siguientes:

PRIMERO.- La actora ha prestado servicios para la sociedad demandada, dedicada a la actividad de limpieza, desde fecha 1 de julio de 2008, al haberla subrogado la empresa en las condiciones que ostentaba en la anterior, ISS FACILITY SERVICES, SA.: antigüedad de 5 de enero de 1990, categoría profesional de limpiadora y salario bruto diario con inclusión de la parte proporcional de gratificaciones extraordinarias de 49,26 ? (hecho primero de la demanda y contestación a la misma, no controvertido).

SEGUNDO.- La actora venía prestando sus servicios en el centro de HIPERCOR de la calle Barcelona 106-110 de Girona, realizando una jornada semanal de 40 horas, en horario de 23:00 a 6:40 horas (no controvertido).

TERCERO.- En fecha 25 de agosto de 2008 la demandada ha notificado a la actora un documento fechado el día 31 de julio de 2008, que la trabajadora no ha querido firmar, en el que ambas partes ACUERDAN lo siguiente:

"Primero.- que el trabajador/a pasará desde el 1 de Septiembre de 2008 a realizar su actividad profesional en el turno de mañana, siendo su horario de trabajo de 06:00 a 12:40 horas, manteniéndose misma categoría y condiciones contractuales, salvo lo que se dirá en el siguiente.

Segundo.- que consecuentemente a lo indicado se acomodarán los emolumentos del trabajador de acuerdo a lo establecido en el convenio, es decir, dejando de percibir el plus de nocturnidad" (hecho segundo de la demanda y documento, obrante a folio 59, que se da por íntegramente reproducido).

CUARTO.- El día 31 de agosto de 2008, a las 23:00 horas, la actora acudió a su puesto de trabajo en el centro de HIPERCOR, no permitiéndosele el acceso al mismo.

El día 1 de septiembre de 2008 el letrado de la actora remitió burofax a la demandada, que le fue notificado el día 2 de septiembre, en el que en síntesis le manifestaba que la trabajadora había acudido la noche anterior a su trabajo sin que se le permitiera el acceso; que ese día, 1 de septiembre, volvería a acudir a su puesto a las 23:00 horas y que de no permitirle acceder al mismo interpondría las correspondientes acciones judiciales en materia de despido y de modificación sustancial de las condiciones de trabajo. Efectivamente el día 1 la trabajadora acudió a su puesto de trabajo a las 23:00 horas, no permitiéndosele el acceso (hecho segundo de la demanda y burofax obrante a folios 31 a 34, que se da por íntegramente reproducido).

QUINTO.- En fecha 2 de septiembre de 2008 la demandada ha remitido a la actora burofax del siguiente tenor literal:

"Por medio del siguiente burofax le requerimos para que justifique, en un plazo máximo de 48 horas, sus ausencias al trabajo de los días 1 y 2 de Septiembre de 2008. Asimismo aprovechamos para informarle que su horario de trabajo es de 6:00 h a 12:40 h, tal como le comunicamos en su momento oportuno, y ello, tal como le informamos, debido a que ya no se realiza servicio nocturno. En caso de no justificar suficientemente dichas ausencias nos veremos obligados a aplicar el régimen sancionador correspondiente". Dicho burofax fue notificado a la actora el día 4 de septiembre de 2008 (burofax obrante a folios 64 a 67).

SEXTO.- La actora presentó el día 5 de septiembre demanda de conciliación extrajudicial en materia de despido, celebrándose el intento conciliatorio, sin avenencia, el día 22 de septiembre de 2008. En dicho acto de conciliación la empresa demandada ha manifestado que reconoce la improcedencia del despido de la trabajadora y que opta por la readmisión en las mismas condiciones laborales que disfrutaba a la fecha de la indebida extinción. Y al efecto requiere a la demandante para que se incorpore el día 28 de septiembre de 2008 a las 23:00 horas en el centro de la piscina de Santa Eugenia, Can Gibert, C/ Taga 9 de Girona. Igualmente la empresa se compromete a abonarle los salarios de tramitación devengados hasta ese día. En fecha 2 de octubre de 2008 se ha presentado la demanda origen de estas actuaciones (hecho cuarto de la demanda y folios 8 y 9, cuyas alegaciones se dan por íntegramente reproducidas).

SÉPTIMO.- En fecha 10 de octubre de 2008, mediante burofax, la empresa ha procedido a comunicar a la actora que, dada su incomparecencia al trabajo desde el día 28 de septiembre, procedía a darle de baja en la plantilla por abandono del puesto de trabajo y subsidiariamente, procedía a su despido disciplinario por inasistencia injustificada al trabajo. No consta si la actora ha accionado frente a dicha comunicación (burofax obrante a folios 91 a 93).

TERCERO.- Contra dicha sentencia anunció recurso de suplicación la parte actora, que formalizó dentro de plazo, y que la parte contraria, a la que se dio traslado lo impugnó, elevando los autos a este Tribunal dando lugar al presente rollo.

Fundamentos

Fallo

Desestimar el recurso de suplicación interpuesto por la representación letrada de Pilar frente al Auto de 13 de marzo de 2009, dictado por el Juzgado de lo Social núm. 3 de Girona en autos de despido núm. 944/2008, y en su consecuencia confirmamos en todas sus partes dicha resolución. Sin costas.

Contra esta Sentencia cabe Recurso de Casación para la Unificación de Doctrina que deberá prepararse ante esta Sala en los diez días siguientes a la notificación, con los requisitos previstos en los números 2 y 3 del Artículo 219 de la Ley de Procedimiento Laboral .

Notifíquese esta resolución a las partes y a la Fiscalía del Tribunal Superior de Justicia de Cataluña, y expídase testimonio que quedará unido al rollo de su razón, incorporándose el original al correspondiente libro de sentencias.

Así por nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

Publicación.- La anterior sentencia ha sido leída y publicada en el día de su fecha por el Ilmo. Sr. Magistrado Ponente, de lo que doy fe.