Sentencia Social Nº 7357/2015, Tribunal Superior de Justicia de Galicia, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 4267/2013 de 15 de Diciembre de 2015

Encabezamiento

T.S.X.GALICIA SALA DO SOCIAL A CORUÑA

PLAZA DE GALICIA

Tfno:981184 845/959/939

Fax:881881133 /981184853

NIG:15030 44 4 2012 0005968

402250

RSU RECURSO SUPLICACION 0004267 /2013MCR

Procedimiento origen: SEGURIDAD SOCIAL 0001155 /2012

Sobre: JUBILACION

RECURRENTE/S D/ña Celestina

ABOGADO/A:JOSE LUIS VAZQUEZ PEREZ-COLEMAN

PROCURADOR:

GRADUADO/A SOCIAL:

RECURRIDO/S D/ña:INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL

ABOGADO/A:SERV. JURIDICO SEG. SOCIAL

PROCURADOR:

GRADUADO/A SOCIAL:

ILMA. SRA. D. ROSA RODRIGUEZ RODRIGUEZ

ILMO. SR. D. EMILIO FERNANDEZ DE MATA

ILMA. SRA. D. PILAR YEBRA PIMENTEL VILAR

En A CORUÑA, a dieciseis de Diciembre de dos mil quince.

Tras haber visto y deliberado las presentes actuaciones, el T.S.X.GALICIA SALA DO SOCIAL, de acuerdo con lo prevenido en el artículo 117.1 de la Constitución Española ,

EN NOMBRE DE S.M. EL REY

Y POR LA AUTORIDAD QUE LE CONFIERE

EL PUEBLO ESPAÑOL

ha dictado la siguiente

S E N T E N C I A

En el RECURSO SUPLICACION 0004267 /2013, formalizado por el/la letrado D/Dª JOSE LUIS VAZQUEZ PEREZ-COLEMAN, en nombre y representación de Celestina , contra la sentencia dictada por XDO. DO SOCIAL N. 5 de A CORUÑA en el procedimiento SEGURIDAD SOCIAL 0001155 /2012, seguidos a instancia de Celestina frente a INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, siendo Magistrado-Ponente el/la Ilmo/a Sr/Sra D/Dª PILAR YEBRA PIMENTEL VILAR.

De las actuaciones se deducen los siguientes:

Antecedentes

PRIMERO:D/Dª Celestina presentó demanda contra INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, siendo turnada para su conocimiento y enjuiciamiento al señalado Juzgado de lo Social, el cual, dictó la sentencia de fecha seis de Junio de dos mil trece

SEGUNDO:En la sentencia recurrida en suplicación se consignaron los siguientes hechos expresamente declarados probados:

Primero.- pa Celestina , solicitó el 1 de junio de 2.012, prestación de pensión de jubilación que le fue reconocida mediante resolución de la Dirección Provincial del Instituto Nacional de la Seguridad Social, en fecha de 2 de julio de 2.012, con efectos económicos del 27 de junio de 2.012, con un prorrateo con cargo a España del 53,11 %, sobre una base reguladora de 290,80 €

Segundo.- Por D3. Celestina , se formule reclamación previa, interesando la aplicación de bases medida, resolviendo la Dirección Provincial del Instituto Nacional de la Seguridad Social, en sentido de desestimarla en fecha de 13 de septiembre de 2.012.

Tercero.- D. Celestina , realizó actividad laboral, cotizó y estuvo afiliado a la Seguridad Social Española, así como a Suiza.

En España se acreditan un total de 3.553 días cotizados entre el 8 de mayo de 1.970 y el 26 de junio de 2.012, en períodos discontinuos, siendo el Régimen en el que más cotizó el Régimen Especial de Empleados de Hogar (2.169 días), constando cotizaciones en el Régimen General (847 días), y días de cotización asimilados por parto (112 días)

En Suiza, se acreditan un total de 3.136 días, entre el 1 de mayo de 1.969 y el 30 de junio de 1.980.

Cuarto.- La base reguladora calculada con integración de lagunas asciende a 413,96 € mes, teniendo en cuenta el mismo porcentaje de jornada de contrato a tiempo parcial por el cotizó en el período inmediatamente anterior.

Quinto.- Se agotó la vía administrativa previa.

TERCERO:En la sentencia recurrida en suplicación se emitió el siguiente fallo o parte dispositiva:

Que debo desestimar la demanda interpuesta por Dª Celestina ,contra el INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, y en consecuencia debo absolver a la entidad demandada de las pretensiones formuladas en su contra.

CUARTO:Frente a dicha sentencia se anunció recurso de suplicación por Celestina formalizándolo posteriormente. Tal recurso fue objeto de impugnación por la contraparte.

QUINTO:Elevados por el Juzgado de lo Social de referencia los autos principales, a esta Sala de lo Social, tuvieron los mismos entrada en este T.S.X.GALICIA SALA DO SOCIAL en fecha 18/11/13.

SEXTO:Admitido a trámite el recurso se señaló el día 16/12/15 para los actos de votación y fallo.

A la vista de los anteriores antecedentes de hecho, se formulan por esta Sección de Sala los siguientes,

Fundamentos

PRIMERO.- Frente a la sentencia de instancia que desestimó la demanda interpuesta por Dª Celestina contra el INSS y absolvió a la entidad demandada de las pretensiones formuladas en su contra.

Se alza en suplicación la representación procesal de la parte actora , interponiendo recurso en base a un único motivo , correctamente amparado en el apartado c) del artículo 193 de la LRJS en la que denuncia infracciones jurídicas .

SEGUNDO.- la parte actora-recurrente en el único motivo de recurso denuncia infracciones jurídicas concretamente denuncia infracción por interpretación errónea de los artículos 42 y 45 del reglamento comunitario 1408/1971 que viene a reconocer la totalización de periodos de cotización en diversos países de manera sucesiva para el cálculo de la pensión de jubilación ; y así del inmodificado HDP 3 resulta que la actora reúne los siguientes periodos de cotización ; en España 3553 días entre 8-5-70 y 26-6-12 en periodos discontinuos , que se distribuyen en 2169 días cotizados al régimen especial de empleadas de hogar y 959 días cotizados al régimen general (112 días asimilados por parto) ; en Suiza 3136 días entre 1-5-69 y 30-6-80 ; y partiendo de estas premisas , la juzgadora de instancia resuelve denegar la integración de lagunas existentes en la base reguladora sobre la base de que teniendo cotizaciones suficientes para causar la pensión de jubilación , la misma habría de causarse en el REEH , no solo por ser el último régimen en que se encontraba de alta , sino porque además es donde acredita el mayor número de cotizaciones , 2169 días , frente a los 847 días ( o 959 días si incluimos los asimilados por parto) en el régimen general ,por lo que deben sumar ambos periodos de cotización y reconocerle la pensión por el REEH en el que acreditaba el mayor número de cotizaciones.

Y sostiene la recurrente que es evidente que la juzgadora de instancia se equivoca al afirmar que la actora reúne mayor número de cotizaciones al REEH, y su error trae causa de no tomar en consideración las cotizaciones realizadas a la seguridad social Suiza, que necesariamente debió tener en cuenta , al no reunir en Espala la carencia genérica de 15 años. Y así atendiendo al historial de cotizaciones la actora acredita 2169 días al REEH y 4095 días cotizados al régimen general y en aplicación de la normativa comunitaria la prestación debe ser reconocida a tenor de las normas de dicho régimen procediéndose a la integración de lagunas interesadas. Por todo lo cual solicita la estimación del recurso y con estimacion de la demanda se declare que deben integrarse las lagunas de cotización de la base reguladora de la pensión de jubilación de la actora con las bases mínimas existentes en cada momento para los trabajadores de 18 años , con las consecuencias legalmente inherentes .

Recurso que ha sido impugnado de contrario por el letrado de la administración de la seguridad social ,solicitando la desestimación del recurso ratificándose en el cálculo de la base reguladora que de conformidad con la legislación aplicable no se ha integrado con bases mínimas las lagunas de cotización obteniéndose como resultado la base reguladora que figura en el expediente administrativo. Y para el caso de estimación del recurso , la gestora fija la base reguladora de la pensión de jubilación con integración de lagunas en la cantidad de 413,96 euros mes ; calculo que se ha realizado integrando con bases mínimas el periodo comprendido entre diciembre de 1999 y junio de 2006 , durante el cual la actora no acredita cotizaciones en nuestro país, y como dicho periodo es posterior a otro durante el cual la actora ha trabajado a tiempo parcial , a las bases mínimas se les ha aplicado el mismo porcentaje de jornada que se había realizado hasta ese momento y ello de conformidad con el art 7 .2 del RD 1131/2002 .

El núcleo central del recurso se concreta a resolver si la base reguladora de la pensión de jubilación que ha sido reconocida a la actora, debe de integrarse, durante el periodo comprendido entre 1/12/1999 a 1/6/2000 , con las bases mínimas de cotización correspondientes a ese período no cotizado,( y en este caso al ser dicho periodo posterior a otro trabajado a tiempo parcial se les aplique a las bases mínimas el mismo porcentaje de jornada que se había realizado hasta ese momento ) o si por el contrario, dicha integración no debe producirse tal como sostienen la Entidad Gestora , que reconoció a la demandante la pensión de jubilación con arreglo a las normas del régimen especial de empleados de hogar , al ser este el régimen en el que se encontraba de alta en la fecha del hecho causante y en que acredita un mayor número de cotizaciones y en el que no está prevista la integración de lagunas para el cálculo de la base reguladora .

Para la resolución de esta cuestión, debemos partir de los hechos que sirven de base al pronunciamiento combatido, siendo de especial interés, lo recogido en el HDP 3 de la sentencia de instancia , según el cual: Dª Celestina realizo actividad laboral , cotizo y estuvo afiliada a la seguridad social española , así como a Suiza; En España se acredita un total de 3553 días cotizados entre el 8 de mayo de 1970 y el 26 de junio de 2012 , en periodos discontinuos , siendo el régimen en el que más cotizo el régimen especial de empleados de hogar (2169 días , constando cotizaciones en el régimen general (847dias) y días de cotización asimilados por parto (112 días ) . En Suiza se acreditan un total de 3136 días , entre el 1 de mayo de 1969 y el 30 de junio de 1980 .

Pues bien la cuestión relativa a si procede o no la integración de lagunas durante el periodo no cotizado con las bases mínimas , ya ha sido resuelto por esta sala , en sentencia de fecha 8 de febrero de 2011 al resolver recurso de suplicación número 3363/2007 , la cual señala que :' ...Que '...de conformidad con la doctrina unificada sentada, entre otras, por la STS/IV de 25 febrero 2000 (Rec. nº núm. 1474/1999 , RJ 20002238), las cotizaciones efectuadas en la Seguridad Social alemana se equipararan a las hechas en el Régimen General, pues una diferencia de trato no estaría justificada desde la normativa comunitaria que resulta vinculante por el efecto directo propio de la misma, porque el principio de igualdad de trato que preside la construcción del derecho europeo y que viene recogida a efectos de Seguridad Social en el art. 51 del Tratado de Roma (actual art. 42 después del Tratado de Ámsterdam), y desarrollada en numerosas sentencias del TJCE (entre las que en relación con este principio de no discriminación en materia de Seguridad Social pueden citarse las SS. de 24-9-1998 (TJCE 1998211) (C- 35/1997 ), 22-10-1998 (TJCE 1998253) (C-143/1997 ) o 25-2-1999 (TJCE 199932) (C-320/1995), tiene como razón esencial de su existencia la de que ningún trabajador se vea discriminado por el hecho de haber ejercido la libertad básica de circulación intracomunitaria, discriminación que se produciría si aquellas cotizaciones se valoraran de otra forma que no fuera como en el Régimen General y común español, cuando fueron hechas en el Régimen común alemán, si se tiene en cuenta que el único que aparece como especial en el Reglamento (CEE) 1408/1971, a estos efectos es de la minería y el de los trabajadores agrícolas por cuenta propia -Anexo IV E, al que remite el art. 37.1 de dicho Reglamento -. Consecuentemente, debe partirse de la premisa de que a la actora le corresponde percibir su pensión de jubilación con cargo al Régimen General, en el que acredita el mayor número de cotizaciones, y no con cargo al Régimen Especial de Empleadas de Hogar -en este caso sería al REA-, pues el art. 26.2 c) del Decreto 2346/1969, de 25 de septiembre , por el que se regula el Régimen Especial de la Seguridad Social del Servicio Doméstico, expresamente señala que «cuando el empleado de hogar o trabajador no hubiese reunido en ninguno de los Regímenes, computadas separadamente, las cotizaciones a ellos efectuadas, los períodos de carencia precisos para causar derecho a la pensión podrán sumarse a tal efecto las cotizaciones efectuadas a todos. En tal caso la pensión se otorgará por el Régimen en que tenga acreditado el mayor número de cotizaciones»; (Regla esta que es equivalente a lo que se dispone para el REA en el artículo 19 del Decreto 2123/1971 por que el que se aprueba el Texto Refundido de las normas reguladora del REA de la Seguridad Social, que prevé el reconocimiento de las pensiones de este Régimen en la misma extensión forma y términos y condiciones que en el Régimen General), y en el Régimen General rige el principio de integración de lagunas de acuerdo con lo dispuesto en el art. 140.4 LGSS cuando se trata de invalidez , y 162.1.1.2 de la misma ley tratándose de jubilación, precepto este último que dispone que 'si en el período que haya de tomarse para el cálculo de la base reguladora aparecieran meses durante los cuales no hubiese existido obligación de cotizar, dichas lagunas se integrarán con la base mínima de entre todas las existentes en cada momento para trabajadores mayores de dieciocho años'. Sin que ninguna otra norma limite o condicione dicha integración de lagunas a que se esté en presencia de situaciones asimiladas al alta, pues la doctrina jurisprudencial que citan las recurrentes se refiere al supuesto distinto de la posibilidad de hacer paréntesis en el cálculo de la base reguladora cuando se está en presencia de una incapacidad permanente precedida de invalidez provisional o prórroga de IT, en los que la base reguladora debe calcularse teniendo en cuenta las cotizaciones anteriores al inicio de dicho periodo sin estarse a las bases mínimas durante el mismo, pues ello llevaría a la consecuencia de otorgar a los futuros inválidos un menor grado de protección. Por ello, la integración de lagunas realizada por la Juzgadora 'a quo' respecto al periodo comprendido entre el 1/11990 a 1/1/2000 que forma parte del tomado para el cálculo de la base reguladora (enero/1990 al 30 de septiembre de 2005), y en el que no ha existido obligación de cotizar, debe entenderse correcto y ajustado a derecho al corresponder a la actora el percibo de su pensión con cargo al Régimen General, así como su reflejo en la cuantía de la base reguladora y la prorrata temporis a cargo de la Seguridad Social Española. Procede, por tanto, desestimar el recurso y confirmar la sentencia de instancia....'

Pues bien aplicando el criterio sostenido en la citada sentencia al supuesto de autos , procede estimar sustancialmente el recurso y declarar que en efecto deben integrarse las lagunas de cotización de la base reguladora de la prestación de jubilación con las bases mínimas existentes en cada momento para los trabajadores mayores de 18 años ;

Ahora bien y en este caso, al proceder la integración de lagunas, alega la gestora impugnante del recurso, que de estimarse que procede la integración se fija la base reguladora en la cantidad de 413,96 euros al mes; y ello por cuanto que al ser dicho periodo posterior a otro trabajado a tiempo parcial se les debe aplicar a las bases mínimas el mismo porcentaje de jornada que se había realizado hasta ese momento;

Y esta cuestión también ha sido resuelta por esta sala de lo social de este Tribunal superior de justicia de Galicia en sentencia de fecha de 8 de febrero de 2015 al resolver recurso de suplicación número 5451/2010 , en el cual la sala tras haber presentado cuestión prejudicial ante el tribunal de justicia de la unión europea ante las dudas de la sala en orden a la adecuación de la normativa nacional aplicada al derecho comunitario y tras dictar sentencia el Tribunal de Justicia de la Unión Europea el 14/4/2015 y declarar que considera la adecuación al derecho comunitario de la disposición adicional 7 n1 regla 6.3 letra b) de la LGSS y del artículo 7.2 del RD 1131/2002 ; declara la sala que en efecto la cobertura de lagunas de cotización existentes dentro del periodo de cálculo de la base reguladora de una pensión de incapacidad o jubilación y posteriores a un empleo a tiempo parcial se realiza tomando las bases mínimas de cotización vigentes en cada momento reducidas atendiendo al coeficiente de parcialidad des ese empleo anterior a la laguna de cotización , mientras que si es a tiempo completo no hay reducción ;

Y en el supuesto de autos en efecto dele expediente administrativo se desprende que en el periodo anterior al periodo de 12/99 ( inicio del periodo de no cotización y por ello de integración de lagunas) o sea en 1995 y 1996 la actora estuvo con contrato a tiempo parcial del 50% de la jornada laboral , y en efecto como dicho periodo es anterior al periodo no cotizado y del que procede integrar con bases mínimas las lagunas de cotización , procede aplicar a las bases mínimas que se tomaran para la integración de lagunas el mismo porcentaje de jornada que se había realizado hasta ese momento y ello de conformidad con lo dispuesto en el artículo 7.2 del RD 1131/2002 que señala que ' en relación con las pensiones de jubilación y de incapacidad permanente , derivadas estas últimas de enfermedad común o de accidente no laboral, la integración de los periodos durante los que no haya habido obligación de cotizar se llevara a cabo con la base mínima de cotización de entre las aplicables en cada momento , correspondiente al numero de horas contratadas en la fecha en que se ha interrumpido o extinguido la obligación de cotizar ' .

Y al no haberlo estimado así la sentencia de instancia ha incurrido en las infracciones jurídicas denunciadas en el motivo , lo que conduce a la estimación parcial del recurso y a la revocación parcial de la sentencia recurrida .

En consecuencia

Fallo

Que estimando parcialmente el recurso de suplicación interpuesto por la representación procesal de la parte actora Dª Celestina , contra la sentencia de fecha seis de junio de dos mil trece dictada en los autos nº 1155/2012 seguidos a instancias de la actora frente al INSS y revocando la sentencia de instancia debemos declarar y declaramos que deben integrarse las lagunas de cotización de la base reguladora de la prestación de jubilación de la parte actora con las bases mínimas existentes en cada momento y reducidas atendiendo al coeficiente de parcialidad de ese empleo anterior a la laguna de cotización o sea el 50% ;y a ello habrá de reducirse la estimación de la demanda , condenando a la demandada a estar y pasar por esta declaración .

Incorpórese el original de esta sentencia, por su orden, al Libro de Sentencias de este T.S.X.GALICIA SALA DO SOCIAL

MODO DE IMPUGNACIÓN: Se hace saber a las partes que contra esta sentencia cabe interponer recurso de Casación para Unificación de Doctrina que ha de prepararse mediante escrito presentado ante esta Sala dentro del improrrogable plazo de diez días hábiles inmediatos siguientes a la fecha de notificación de la sentencia. Si el recurrente no tuviera la condición de trabajador o beneficiario del régimen público de seguridad social deberá efectuar:

- El depósito de 600 € en la cuenta de 16 dígitos de esta Sala, abierta en el Banco de SANTANDER (BANESTO) con el nº 1552 0000 37 seguida del cuatro dígitos correspondientes al nº del recurso y dos dígitos del año del mismo.

- Asimismo si hay cantidad de condena deberá consignarla en la misma cuenta, pero con el código 80en vez del 37 ó bien presentar aval bancario solidario en forma.

- Si el ingreso se hace mediante transferencia bancaria desde una cuenta abierta en cualquier entidad bancaria distinta, habrá que emitirla a la cuenta de veinte dígitos 0049 3569 92 0005001274y hacer constar en el campo 'Observaciones ó Concepto de la transferencia' los 16 dígitos que corresponden al procedimiento ( 1552 0000 80 ó 37**** ++).

Así por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos

PUBLICACIÓN.-Leída y publicada fue la anterior sentencia en el día de su fecha, por el Ilmo. Sr. Magistrado-Ponente que le suscribe, en la Sala de Audiencia de este Tribunal. Doy fe.