Sentencia Social Nº 736/2005, Tribunal Superior de Justicia de Canarias, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 78/2003 de 23 de Junio de 2005

Encabezamiento

Secretaria: Dª. Mª EUGENIA CALAMITA DOMÍNGUEZ

Ilmos. Sres:

D. HUMBERTO GUADALUPE HERNÁNDEZ

Dª MARÍA JESÚS GARCÍA HERNÁNDEZ

D. EDUARDO RAMOS REAL

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En Las Palmas de Gran Canaria, a 23 de Junio de 2005.

La Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Canarias, compuesta por los llmos. Sres. citados al margen.

EN NOMBRE DEL REY

ha dictado la siguiente

SENTENCIA

En el rollo de suplicación interpuesto por la empresa "TELEVISIÓN ESPAÑOLA, SA" contra la sentencia de fecha 7 de junio de 2002, dictada por el JUZGADO de lo SOCIAL Nº 4 de los de Las Palmas de Gran Canaria en los autos de juicio 187/2001 sobre derechos-cantidad, ha actuado como Ponente el Ilmo. Sr. D. EDUARDO RAMOS REAL.

Antecedentes

PRIMERO.- Según consta en autos se presentó demanda por Dª Emilia contra la empresa "TELEVISIÓN ESPAÑOLA, SA" y que en su día se celebró la vista, dictándose sentencia con fecha 7 de junio de 2002 por el JUZGADO de lo SOCIAL Nº 4 de los de Las Palmas de Gran Canaria.

SEGUNDO.- En la sentencia de instancia y como hechos probados se declararon los siguientes:

PRIMERO.- La demandante ha venido prestando servicios para la demandada desde el 4/11/76, con categoría profesional de oficial de documentación, adscrita al Departamento de Archivos y Documentación y Salario según Convenio Colectivo de Empresa. SEGUNDO.- Durante el año 2000, no percibió el denominado complemento de disponibilidad a salvo de tres mensualidades que le fueron abonadas en sus nóminas de Junio, Julio y Agosto, por importe de 37.771 Pts. cada uno de ellos, correspondientes al complemento de disponibilidad modalidad A de meses anteriores pues el abono del mismo no se hace el mismo mes del devengo. TERCERO.- El complemento de disponibilidad modalidad B, ascendía a 52.538 pts. mensuales por lo que si la actora tuviera derecho a percibirlo, tendría devengadas y no percibidas la suma de 517.143 pts. desglosadas en 9 meses a razón de 52.538 pts. y las diferencias de tres meses entre el importe de la modalidad A y la modalidad B. CUARTO.- La demandante tiene asignada una jornada laboral de 35 horas semanales, incluyendo festivos, con sometimiento a turnos. Cuando trabaja un fin de semana puede no librar al día siguiente o librar uno o dos días seguidos, o librarlos con posterioridad. A veces trabaja una semana completa, o 9 ó 10 días seguidos, no Coincidiendo la secuencia de los días de libranza, los cuales varían y así se desarrolló su prestación de servicios durante el año 2000, según consta en los cuadrantes aportados por la actora como bloque documental núm. 2 no impugnados y firmados por el subdirector de Informativos de TVE Canarias, con excepción de los períodos correspondientes a los meses de Febrero, Marzo y Abril, que estuvo en situación de IT. QUINTO.- Obran en autos, Sentencias dictas por los Órganos Judiciales de lo Social de esta circunscripción declarándose el derecho de la actora a percibir el complemento de disponibilidad durante los años 1993, 1994, 1995, 1996 y 1999, sentencias que se dan por reproducidas en este trámite. SEXTO.- Desde Octubre de 2001 hasta Junio de 2002 la empresa ha reconocido el derecho de la actora a percibir el complemento disponibilidad en los términos del art. 64.2 f) del Convenio Colectivo. SÉPTIMO.- Se presentó papeleta de Conciliación ante el SEMAC el 15/2/01.

TERCERO.- La sentencia de instancia contiene el siguiente fallo:

Estimar la demanda promovida por DOÑA Emilia contra. TELEVISIÓN ESPAÑOLA, SA condenándose a la demandada a abonar a la actora la suma de 517.143 pts., es decir, 3.108,09 euros, en concepto de complemento de disponibilidad , modalidad B, para el año 2000, aunque sin derecho a que dicha suma se incremente con el interés legal del art. 29 ET.

CUARTO.- Contra dicha sentencia se interpuso recurso de suplicación por la empresa demandada, no siendo impugnado de contrario. Remitidos los autos a esta Sala se señaló fecha para la votación y fallo de la resolución, habiéndose cumplido con las formalidades legales.

Fundamentos

PRIMERO.- La sentencia de instancia estima íntegramente la pretensión ejercitada por la actora, Dª Emilia, que presta sus servicios como Oficial de Documentación para la empresa demandada, "TELEVISIÓN ESPAÑOLA, SA" desde el 4 de noviembre de 1976, declarando su derecho a percibir el concepto salarial denominado "plus de disponibilidad modalidad B)" en función de la jornada de trabajo que desarrolla y condena a la empresa demandada a que le abone la cantidad total de 517.143 pesetas (3.108,09 euros) en tal concepto por el periodo de tiempo que va desde el mes de enero al de diciembre de 2000. Frente a la misma se alza la empresa demandada mediante el presente recurso de suplicación, articulado a través de tres motivos de revisión fáctica y otros tres de censura jurídica (los dos primeros serán resueltos conjuntamente) a fin de que, revocada la sentencia de instancia, sea desestimada la demanda que da inicio al presente procedimiento.

SEGUNDO.- Por el cauce del apartado b) del artículo 191 de la Ley de Procedimiento Laboral solicita la empresa demandada, hoy recurrente, la modificación del relato fáctico declarado probado por el Magistrado de instancia con la finalidad de:

A) Sustituir la actual redacción del ordinal cuarto, expresivo de la jornada laboral de la actora, por la siguiente:

"La demandante tiene asignada una jornada laboral de treinta y cinco horas semanales, incluyendo festivos, con sometimiento a turnos. El trabajo en fines de semana se cubre por turnos dentro del departamento. Cuando la actora trabaja un fin de semana libra siempre dos días laborales, a veces al día siguiente o con posterioridad, y cobra su plus de libranza. Concretamente en el periodo reclamado, la actora ha trabajado completa la semana del 20 al 26 de noviembre (folio 37), la del 18 al 24 de septiembre (folio 38), la del 3 al 9 de junio (folio 91) y la del 24 al 30 de enero (folio 94)".

Basa su pretensión revisoria en los documentos obrantes a los folios 37, 38, 91 y 94 de las actuaciones, consistentes en fotocopias de cuadrantes de turnos de trabajo de la empresa demandada.

B) Sustituir la actual redacción del ordinal quinto, expresivo de la existencia de diversas resoluciones judiciales en las que se reconoce el derecho reclamado por la actora en periodos anteriores de tiempo, por la siguiente:

"Obran en autos, Sentencias dictas por los Órganos Judiciales de lo Social de esta circunscripción declarándose el derecho de la actora a percibir el complemento de disponibilidad durante los años 1993, 1994, 1995, 1996 y 1999, sentencias que se dan por reproducidas en este trámite. La sentencia de 15.10.01, dictada en los autos 388/00 del Juzgado de lo Social número seis de Las Palmas, que reconoce a la actora el derecho a percibir el complemento de disponibilidad durante el año 1999 no es firme y está pendiente de resolución del Recurso de Suplicación núm. 22/02 seguido ante el Tribunal Superior de Justicia de Canarias".

No señala documento alguno que sirva de base a su pretensión revisoria.

C) Suprimir en su integridad el ordinal sexto, expresivo de el reconocimiento y abono a la actora del concepto retributivo denominado "complemento de disponibilidad" entre los meses de octubre de 2001 y junio de 2002.

No señala documento alguno que sirva de base a su pretensión revisoria, manifestando que su contenido carece de trascendencia para resolver la controversia planteada en el presente procedimiento.

Con carácter previo, la Sala, a la vista de la fundamentación del recurso, realizará las siguientes precisiones. Los hechos declarados probados pueden ser objeto de revisión mediante este proceso extraordinario de impugnación (adicionarse, suprimiese o rectificarse), si concurren las siguientes circunstancias: a) que se concrete con precisión y claridad el hecho que ha sido negado u omitido, en la resultancia fáctica que contenga la sentencia recurrida; b) que tal hecho resalte, de forma clara, patente y directa de la prueba documental o pericial obrante en autos, sin necesidad de argumentaciones más o menos lógicas, puesto que concurriendo varias pruebas de tal naturaleza que ofrezcan conclusiones divergentes, o no coincidentes, han de prevalecer las conclusiones que el Juzgador ha elaborado apoyándose en tales pruebas (no siendo cauce para demostrar el error de hecho la "prueba negativa", consistente en afirmar que los hechos que el juzgador estima probados no lo han sido de forma suficiente (sentencias del Tribunal Supremo de 14 de enero, 23 de octubre y 10 de noviembre de 1986) y sentencia del Tribunal Supremo de 17 de noviembre de 1990: "...sin necesidad de conjeturas, suposiciones o interpretaciones y sin recurrir a la prueba negativa consistente en invocar la inexistencia de prueba que respalde las afirmaciones del juzgador..."); c) que se ofrezca el texto concreto a figurar en la narración que se tilda de equivocada, bien sustituyendo alguno de sus puntos, bien completándola; d) que tal hecho tenga trascendencia para llegar a la modificación del fallo recurrido, pues, aun en la hipótesis de haberse incurrido en error, si carece de virtualidad a dicho fin, no puede ser acogida; e) que en caso de concurrencia de varias pruebas documentales o periciales que presenten conclusiones plurales divergentes, sólo son eficaces los de mayor solvencia o relevancia de los que sirvieron de base al establecimiento de la narración fáctica y, f) que en modo alguno ha de tratarse de una nueva valoración global de la prueba incorporada al proceso.

Sobre tales premisas, la Sala llega a la conclusión de que los tres motivos de revisión fáctica articulados por la empresa demandada han de fracasar, pues los datos que se pretenden incorporar o suprimir del relato de hechos probados resultan intrascendentes para resolver la cuestión que nos ocupa y en nada afectarían al sentido de la presente resolución.

Por otra parte, respecto de las modificaciones planteadas en el segundo y tercer motivo, no se señala documento concreto que evidencie la equivocación en la que ha incurrido el Magistrado de instancia a la hora de valorar el material probatorio incorporado a las actuaciones. Concretamente respecto de la última de ellas, podemos decir que nos encontrándonos ante un supuesto paradigmático de prueba negativa, artificio procesal (que, como vimos anteriormente, consiste en afirmar que los hechos que el juzgador estima probados no lo han sido de forma suficiente) que no es hábil para sustentar la revisión de los hechos probados en el recurso extraordinario de suplicación (sentencias del Tribunal Supremo de 14 de enero, 23 de octubre, 10 de noviembre de 1986 y 17 de noviembre de 1990).

Quedan los hechos probados, en consecuencia, firmes e inalterados.

TERCERO.- Por el cauce del apartado c) del artículo 191 de la Ley de Procedimiento Laboral denuncia la empresa recurrente la infracción del artículo 64 párrafo 2º letra f) del Convenio Colectivo de Televisión Española SA (TVE) y de la jurisprudencia del Tribunal Supremo que cita en el escrito de interposición del recurso. Argumenta en su discurso impugnatorio, en síntesis, que la percepción del concepto retributivo denominado "plus de disponibilidad", previsto en el Convenio Colectivo de empresa, exige la alteración reiterada y habitual de horarios y, además, la acreditación y demostración en cada caso concreto de que efectivamente se han producido dichas modificaciones constantes y habituales, circunstancias que no se dan en el presente pleito.

Las dos cuestiones que ahora se suscitan han sido abordadas y resueltas ya por esta Sala en su sentencia de 14 de junio de 2005 (Recurso de Suplicación nº 195/2003), resolución en la que textualmente se dice:

"El primer argumento de censura jurídica se centra en que el plus de disponibilidad exige alteración reiterada y habitual de horarios y se sustenta en la STS 17 julio 2001. La citada resolución da un paso más en la interpretación del alcance del plus de disponibilidad previsto en el artículo 64.2.f del Convenio de Radiotelevisión Española, centrándose en el criterio de medida de la característica de "habitualidad" que debe acompañar a los requerimientos de los puestos de trabajo del organigrama de TVE, SA para la atribución del plus de disponibilidad de manera regular y continuada, incluso en los meses en que no se ha producido cambio alguno de horario.

El Tribunal Supremo califica la "habitualidad" allí exigida como concepto elástico que requiere para su aplicación práctica de una operación ulterior de concreción o previsión que silencia el Convenio, sobre la que no se ha pronunciado la comisión paritaria del Convenio y que, en consecuencia ha de realizarse por los órganos jurisdiccionales.

En el caso allí analizado se estimó que se ajustaba a derecho caracterizar como "habitual" la disponibilidad cuando las alteraciones del horario de trabajo afectan al menos a cuatro de los doce meses al año.

Esta doctrina no contradice los razonamiento del Juzgador, que, partiendo del criterio sentado por esta Sala en sentencia de 27 septiembre 2001 (rec. 1075/99), afirma la disponibilidad habitual dado que la facultad de modificación semanal del horario (ordinal 6º) equivale a someter a los trabajadores afectados a disponibilidad, en la medida que el trabajador no sabe qué horario va a tener que hacer cada semana. En suma, con independencia del uso que la empresa haga de esa facultad, que pidió instando el correspondiente expediente de modificación de condiciones de trabajo, y obtuvo por resolución de la Dirección Territorial de Trabajo de Las Palmas, lo cierto es que los actores no puede decirse que tengan un horario fijo, no pueden conocer el 1 de enero de cada año el horario de trabajo del mes de diciembre de ese mismo año, no pueden programar su vida social, de ocio o de estudio más allá de una semana, y ello imprime el carácter habitual exigible a la disponibilidad para tener acceso al plus.

En este caso la facultad de alterar semanalmente el horario de trabajo actúa como criterio de medida de "habitualidad". El carácter elástico, no rígido del concepto, posibilita su determinación analizando las circunstancias del caso concreto.

El segundo motivo de censura insiste en que las modificaciones han de ser demostradas, efectivas, constantes y habituales. Precisó el Tribunal Supremo en S. 16 julio 1999 (Rj. 1999, 5795) que era necesario distinguir entre el dato de que, confirma a la naturaleza del complemento, el derecho al mismo no queda condicionado a la efectividad de las alteraciones de horarios durante el periodo considerado y la existencia de una situación de disponibilidad definida; es esa situación previa de disponibilidad la que determina el derecho al complemento por "estar disponible", aunque luego esa disposición no se traduzca en una situación de prestación de trabajo temporalmente irregular, y en este sentido destaca que para tener derecho al complemento se exige que el puesto de trabajo haya sido calificado de forma expresa como puesto con disponibilidad o que de forma tácita se deduzca la aplicación de ese régimen en atención a la dedicación efectiva.

Pues bien por las razones antes expuestas el caso de autos quedaría encuadrada en este último supuesto al constar una situación previa de disponibilidad independientemente de la frecuencia con la que la empresa recurra al uso de la facultad de modificación horaria semanal".

No concurriendo elemento fáctico alguno que determine un cambio del razonamiento allí expuesto, procede aplicarlo al caso de autos y, en consecuencia, procede la desestimación de los dos primeros motivos de censura jurídica.

CUARTO.- También por el cauce del apartado c) del artículo 191 de la Ley de Procedimiento Laboral denuncia igualmente la empresa recurrente la infracción del artículo 64 párrafo 2º letra f) del Convenio Colectivo de Televisión Española SA (TVE) y de la jurisprudencia del Tribunal Supremo que cita en el escrito de interposición del recurso. Argumenta en su discurso impugnatorio con carácter subsidiario, en síntesis, que aun en el caso de que se entendiera que procede reconocer a la actora el plus de disponibilidad por el periodo reclamado, le correspondería percibirlo en su modalidad A), es decir, en la cuantía mensual del 22% de la base salarial (37.771 pesetas mensuales) y no en su modalidad B), el 33% de dicha base (52.538 pesetas mensuales), pues no ha quedado acreditado en este pleito que la actora haya superado, en cómputo anual, su jornada de trabajo semanal de 35 horas.

También dicha cuestión ha sido resuelta por esta Sala en su sentencia de 25 de julio de 2001 (Recurso de Suplicación nº 1.120/1999), resolución en la que se establece el principio general de que solo en los casos en los que efectivamente se demuestre que el trabajador supere en cómputo anual la jornada semanal de 35 horas, al mismo corresponde percibir el "plus de disponibilidad" en su modalidad B). En dicha resolución textualmente se dice:

"Por último y con amparo en el art. 191 letra c) Ley Procedimiento Laboral alega infracción del art. 64.2 J. del Convenio de empresa, por entender que la jornada del actor era de 35 horas semanales, motivo que si ha de prosperar pues así se afirma por el propio Juez 'a quo' en el hecho probado 2º, y si bien es cierto que el fundamento jurídico afirma que hace 35 horas semanales o más en 5 días, no hay constancia en hechos probados de que realice más de 35 horas semanales en cómputo anual, por lo que la cantidad a abonar debe quedar reducida...".

Tampoco en el presente procedimiento ha quedado acreditado que la actora sobrepase su jornada de trabajo semanal de treinta y cinco horas en cómputo anual, razón por la cual no concurriendo elemento fáctico alguno que determine un cambio del razonamiento allí expuesto, procede aplicarlo al caso de autos y declara que la actora solo tiene derecho a percibir el concepto retributivo denominado "plus de disponibilidad" en su modalidad A) , es decir, en la cuantía de 37.771 pesetas mensuales (227,01 euros), cantidad que solamente le fue abonada durante los meses de junio, julio y agosto de 2000. En consecuencia, procede la estimación del tercer motivo de censura jurídica articulado por la empresa recurrente y, con revocación parcial de la sentencia combatida, la cantidad a abonar a la Sra. Emilia ha de quedar reducida a 339.939 pesetas (2.043,07 euros).

QUINTO.- En aplicación de lo dispuesto en el artículo 201 de la Ley de Procedimiento Laboral, procede hacer los pronunciamientos pertinentes respecto del depósito efectuado para recurrir y del aseguramiento de la cantidad objeto de condena.

Vistos los preceptos legales citados, sus concordantes y demás disposiciones de pertinente y general aplicación,

Fallo

Estimamos parcialmente el recurso de suplicación interpuesto por la empresa "TELEVISIÓN ESPAÑOLA, SA" contra la sentencia dictada por el JUZGADO de lo SOCIAL Nº 4 de los de Las Palmas de Gran Canaria de fecha 7 de junio de 2002 y, con revocación parcial de la misma, declaramos que el importe de la condena a abonar por la empresa demandada a la actora asciende a 339.939 pesetas (2.043,07 euros), manteniendo inalterados el resto de pronunciamientos de la misma.

Devuélvase a la empresa recurrente, "TELEVISIÓN ESPAÑOLA, SA" (TVE), el depósito efectuado para recurrir.

Cancélese parcialmente el aseguramiento de la cantidad objeto de condena en la diferencia de cuantía existente entre ambas condenas.

Notifíquese esta sentencia a las partes en legal forma y al Ministerio Fiscal.

ADVERTENCIAS LEGALES.-

Contra esta sentencia cabe recurso de casación para la unificación de doctrina ante la Sala de lo Social del Tribunal Supremo, que necesariamente deberá prepararse por escrito firmado por Letrado dirigido a esta Sala de lo Social y presentado dentro de los diez días hábiles siguientes al de su notificación.

Además, si el recurrente hubiere sido condenado en la sentencia, deberá acompañar, al preparar el recurso, el justificante de haber ingresado en la cuenta de Depósitos y Consignaciones abierta en la entidad de crédito BANESTO, cuenta número 3537/0000660078/03 a nombre de ésta Sala el importe de la condena, o bien aval bancario en el que expresamente se haga constar la responsabilidad solidaria del avalista. Si la condena consistiere en constituir el capital coste de una pensión de la Seguridad Social, el ingreso de éste habrá de hacerlo en la Tesorería General de la Seguridad Social y una vez se determine por éstos su importe, lo que se le comunicará por esta Sala.

El recurrente deberá acreditar mediante resguardo entregado en la Secretaría de la Sala de lo Social del Tribunal Supremo al tiempo de la personación, la consignación de un depósito de 300,51 euros en la entidad de crédito BANESTO, cuenta corriente 24100000660078/03, Sala de lo Social del Tribunal Supremo.

Están exceptuados de hacer todos estos ingresos las Entidades Públicas, quienes ya tengan expresamente reconocido el beneficio de justicia gratuita o litigasen en razón de su condición de trabajador o beneficiario del régimen público de la Seguridad Social (o como sucesores suyos), aunque si la recurrente fuese una entidad Gestora y hubiese sido condenada al abono de una prestación de Seguridad Social de pago periódico, al anunciar el recurso deberá acompañar certificación acreditativa de que comienza el abono de la misma y que lo proseguirá puntualmente mientras dure su tramitación.

Una vez firme lo acordado, devuélvanse los autos originales al Juzgado de procedencia, con testimonio de esta resolución, procediéndose al archivo del Rollo sin más trámite.

Así, por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION.- Leída y publicada fue la anterior sentencia en el mismo día de su fecha por el/la Iltmo. Sr. Magistrado Ponente que la suscribe, en la Sala de Audiencias de este Tribunal. Doy fe.