Sentencia Social Nº 736/2012, Tribunal Superior de Justicia de Madrid, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 5931/2011 de 14 de Septiembre de 2012

Encabezamiento

Procedimiento: RECURSO SUPLICACION

RSU 0005931/2011

T.S.J.MADRID SOCIAL SEC.1

MADRID

SENTENCIA: 00736/2012

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE MADRID

SALA DE LO SOCIAL - SECCIÓN PRIMERA

Recurso número: 5931/2011

Sentencia número: 736/2012

T

Ilmo. Sr. D. JUAN MIGUEL TORRES ANDRÉS

Ilmo. Sr. D. IGNACIO MORENO GONZÁLEZ ALLER

Ilma. Sra. Dª MARÍA JOSÉ HERNÁNDEZ VITORIA

En la Villa de Madrid, a catorce de Septiembre de dos mil doce, habiendo visto en recurso de suplicación los presentes autos la Sección Primera de la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Madrid, compuesta por los Ilmos. Sres. citados, de acuerdo con lo prevenido en el artículo 117.1 de la Constitución española de 27 de diciembre de 1.978,

EN NOMBRE DE S.M. EL REY

Y POR LA AUTORIDAD QUE LE CONFIERE

EL PUEBLO ESPAÑOL

ha dictado la siguiente

S E N T E N C I A

En el recurso de suplicación número 5931/2011 formalizado por D. Juan Luis , contra la sentencia de fecha 8 de Julio de 2011, dictada por el Juzgado de lo Social número 6 de MADRID , en sus autos número 901/2010, seguidos a instancia del recurrente frente a ENDESA, S.A., en reclamación por cantidad, siendo Magistrado-Ponente la Ilma. Sra. Dª MARÍA JOSÉ HERNÁNDEZ VITORIA, y deduciéndose de las actuaciones habidas los siguientes

Antecedentes

PRIMERO:Según consta en los autos, se presentó demanda por la citada parte actora contra la mencionada parte demandada, siendo turnada para su conocimiento y enjuiciamiento al señalado Juzgado de lo Social, el cual, tras los pertinentes actos procesales de tramitación y previa celebración de los oportunos actos de juicio oral, en el que quedaron definitivamente configuradas las respectivas posiciones de las partes, dictó la sentencia referenciada anteriormente.

SEGUNDO:En dicha sentencia recurrida en suplicación se consignaron los siguientes hechos en calidad de expresamente declarados probados:

PRIMERO.- El demandado, D. Juan Luis , vino prestando servicios desde el 01/04/1982 hasta el 31/10/2009 en diversos puestos de trabajo de la sociedad demandante ENDESA, S.A. y de otras compañías pertenecientes al mismo grupo empresarial, concretamente al Grupo ENDESA.

Durante el mencionado periodo, D. Juan Luis ocupó distintos puestos de responsabilidad en diferentes empresas y negocios del grupo ENDESA, tanto en España como en el extranjero, según se desprende de los documentos n° 5, 6, 7 y 8 aportados por la empresa demandante que se tienen aquí por reproducidos por economía procesal.

En el año 1.999 fue promocionado a la posición de Gerente de Producción de ENDESA CHILE, habiendo sido nombrado Gerente General de dicha compañía el 01/09/2005.

El 01/09/2005 firmó un contrato de trabajo de alta Dirección con ENDESA, S.A., en Cuya Estipulación Primera se hizo constar:

'PRIMERA.- OBJETO DEL CONTRATO.

El presente contrato de trabajo de carácter indefinido tiene por objeto establecer las condiciones por las que se rige la relación laboral de Alta Dirección entre ENDESA, y el Sr. Juan Luis que se aplicarán con independencia de la Empresa donde preste sus servicios. A efectos de este contrato, el término ENDESA comprende indistintamente esta sociedad y/o la sociedad participada en la que el Sr. Juan Luis estuviese en cada momento destinado.'

En la Estipulación Segunda se hizo constar:

'SEGUNDA.- RELACIÓN LABORAL COMÚN.

Ambas partes reconocen la existencia de una relación laboral común que les vincula, iniciada el da 01 de abril de 1.982, que reconocen suspendida, en la actualidad, con ocasión de su nombramiento como Alto Directivo'.

En la Estipulación Tercera se hizo referencia a la normativa aplicable al contrato, siendo toda ella española.

En la Estipulación Décimo-Octava se hizo constar:

DECIMO-OCTAVA.- PACTO DE NO CONCURRENCIA POST CONTRACTUAL.

Al amparo del Real Decreto 1382/1985, ambas partes formalizan un pacto de no concurrencia para después de extinguido este contrato, ya que los contratantes reconocen que para ENDESA tiene un efectivo interés. Dicho tacto supondrá, que una vez extinguido este contrato; y durante la vigencia establecida en el párrafo siguiente, el Sr. Juan Luis no podrá prestar servicios ni directa ni indirectamente, ni por cuenta propia o ajena, ni por sí, ni por terceros, a empresas españolas o extranjeras cuya actividad sea idéntica o similar a las de ENDESA.

El referido pacto de no concurrencia tendrá una duración de dos años tras la finalización del presente contrato por cualquiera causa, salvo la de despido o extinción improcedente o nula, declarados firmes, sin readmisión, en cuyo caso quedará exonerado el Sr. Juan Luis del pacto anterior y ENDESA de la indemnización pactada sobre no concurrencia.... Como compensación económica del presente pacto de no concurrencia postcontractual, el Sr. Juan Luis tendrá derecho a percibir, a la finalización del contrato, una cantidad equivalente a una anualidad de sus retribuciones fijas en metálico.

En el ANEXO 1 de dicho contrato, fue en el que se asignó al Sr. Juan Luis el puesto de Gerente General de Endesa Chile con efectos desde el 01/09/2005, habiéndose indicado en el mismo que sus condiciones laborales serían las señaladas en su contrato de Alta Dirección.

SEGUNDO.- El 23/09/2005 ENDESA remitió a Sr. Juan Luis una copia del Estatuto de Alta Dirección, que enmarcado en las 'Normas de Integridad Corporativa', aprobó el Consejo de Administración de Endesa, S.A. el 25 de marzo de 2003, así como una Cara de Compromiso con dicho Estatuto, encareciéndole su fiel cumplimiento, así como que en prueba de conocimiento y aceptación, y a los efectos de su Disposición Final Segunda, devolviera firmada al Director Corporativo de Recursos Humanos una copia adjunta a la misma.

Dicha copia fue devuelta firmada por el Sr. Juan Luis en prueba de conformidad.

El Estatuto de la Alta Dirección obra incorporado al ramo de prueba de la empresa demandante como documento nº 4, teniéndose aquí por reproducido íntegramente.

En su art. 9º se establece que los Altos Directivos tendrán entre sus limitaciones las siguientes:

'Durante el ejercicio de sus funciones y en los dos años posteriores al cese en el ejercicio de sus funciones...

No podrán desempeñar cargos o funciones en empresas competidoras o en sociedades que ostenten una forma de dominio o control en empresas de la competencia. ..'

TERCERO.- En el año 2006, el Sr. Juan Luis asumió también el cargo de Director General de Generación de energía del Grupo ENDESA para toda Latinoamérica.

CUARTO.- ENDESA, S.A. es la empresa o sociedad dominante del Grupo ENDESA, el cual se dedica, principalmente, a la explotación de toda clase de recursos energéticos primarios.

Concretamente, ENDESA, S.A. tiene por objeto social, 'El negocio eléctrico en sus distintas actividades industriales y comerciales. La explotación de toda clase de recursos energéticos primarios. La prestación de servicios de carácter industrial, y, en especial, los de telecomunicaciones, agua y gas, así como los que tengan carácter preparatorio o complementario de las actividades incluidas en su objeto social. La gestión del Grupo Empresarial, constituido con las participaciones en otras sociedades.'

ENDESA está encuadrada en el epígrafe de actividad CNAE-2009 el 3519 'producción d energía eléctrica de otros tipos'.

QUINTO.- En diciembre de 2008, el entonces Presidente de ENDESA, Sr. Ovidio , y el Consejero Delegado Sr. Herminio , se dirigieron por escrito al Sr. Juan Luis , comunicándole que se había prorrogado el plazo para que pudiera extinguir su relación laboral con ENDESA con derecho a las condiciones de indemnización pactadas en su contrato de trabajo, como consecuencia del cambio de control producido en ENDESA por la OPA formulada por ACCIONA, S.A. y ENEL Energy Europe SRL.

(Doc. n° 2 de la parte demandada)

Como consecuencia de 1 OPA lanzada por ACCIONA y ENEL sobre el capital social de ENDESA, y del Acuerdo sobre Acciones de Endesa, S.A. de 26/03/2007 suscrito entre ambas, en octubre de 2007 se llevaron a cabo nuevos nombramientos para puestos de administración y dirección, habiéndose nombrado Consejero y Presidente Ejecutivo de ENDESA a D. Ovidio .

(Doc.n° 14 de la parte demandada)

En Marzo de 2009 cesó el Sr. Ovidio como miembro del Consejo de Administración y Presidente Ejecutivo de ENDESA, habiéndose producido cambios en la Comisión Ejecutiva y en los distintos comités, sendo nombrados nuevos miembros de la Alta Dirección.

(Doc. n° 15 de la parte demandada)

Alguna persona que se había incorporado a ENDESA con motivo de la OPA de ACCIONA, se acogió a la posibilidad de extinguir su contrato cono consecuencia del cambio de control producido, y llegó a un acuerdo con ENDESA el 26/03/09, por el que se le abonó una anualidad de sus retribuciones fijas en concepto de indemnización por no concurrencia postcontractual, 'con la excepción de las empresas que integran el grupo Acciona, durante un periodo de dos años'.

(Doc. n° 21 de la parte demandada).

SEXTO.- El Sr. Juan Luis se acogió a la posibilidad de extinguir su contrato de trabajo, y firmó un documento con ENDESA el 30/10/09, del siguiente tenor literal:

'LIQUIDACION DE DERECHOS DE D. Juan Luis

En cumplimiento de lo establecido en el contrato suscrito entre Endesa y D. Juan Luis , de fecha 1-09-2005, y al amparo de las estipulaciones undécima, apartado 1.6 y décimo-octava, se da por extinguida, con efectos del día 31-10-2009, la relación qué D. Juan Luis mantenía con Endesa Latinoaméricana, S.A. y con fecha 3-1l-209 se ordena transferencia por importe de 1.880.275,56 Euro a la cuenta corriente donde percibe habitualmente la nómina, correspondiente a la cantidad neta resultante de aplicar las retenciones legales a las cuantías que a continuación se indican.

- 1.534.146,39 Euros brutos, en concepto de indemnización por desistimiento equivalente a tres veces su última retribución anual.

- 344.300,76 Euros brutos, equivalente a una anualidad de sus retribuciones fijas en metálico en concepto de indemnización por no concurrencia postcontractual durante un periodo de dos años.

- 1.828,41 Euros brutos en concepto de saldo de cuentas y finiquito mutuo y recíproco de las relaciones.

Adicionalmente a lo anterior, el ejecutivo tiene derecho a la liquidación de su relación laboral con Endesa Chile que se realizará en el plazo máximo de 30 días y con cuya formalización quedaran extinguidos todos sus derechos respecto a sociedades de Endesa.

En Madrid a 30 de octubre de 2009.'

(Doc. n° 3 de la parte demandada)

El demandado percibió las cantidades especificadas en dicho documento.

SÉPTIMO.- Cuando el actor dejó de prestó servicios para el Grupo ENDESA, ostentaba el cargo de Gerente General de la Empresa Nacional de Electricidad, S.A., sociedad domiciliada en Chile y con nombre comercial Endesa Chile, así como Director General de Generación de Endesa Latinoamérica, S.A.U, sociedad domiciliada en España. Ambas compañías estaban controladas por ENDESA, S.A.

Además formaba parte de los Consejos de Administración, bien en condición de Presidente o de Director Titular, de al menos 17 sociedades controladas por el Grupo ENDESA.

OCTAVO.- Aproximadamente dos meses después de abandonar ENDESA, el Sr. Juan Luis se incorporó a trabajar a la compañía ACCIONA ENERGIA como Director General de la misma, siendo Presidente de este último D. Ovidio .

El objeto social de ACCIONA ENERGÍA es 'el negocio eléctrico y energético en general, en toda sus vertientes y variantes, así como en sus distintas actividades industriales y comerciales, la explotación de toda clase de recursos energéticos primarios en toda sus variantes'.

ACCIONA ENERGÍA tiene asignado como CNAE 2009 el 3519 dedicado a actividades de 'producción de energía eléctrica de otros tipos'.

Las actividades de ACCIONA Energía (y sus filiales) y de ENDESA son similares. Ambas empresas producen y comercializan electricidad.

ACCIONA Energía es una de las empresas mas importantes del mapa e1éctrico español (ocupa el cuarto puesto del mercado en potencia instalada).

El mercado de electricidad es único, independientemente de la forma de producción (energía renovable o no renovable)

La energía producida en régimen especial (entre otras por ACCIONA Energía) se beneficia de un régimen mas beneficioso, si bien se integra en el mercado de producción junto con la electricidad producida en régimen ordinario (principal producto de ENDESA).

La electricidad producida en régimen especial desplaza del mercado la producción de tecnologías con un coste variable mas elevado, como es la de ENDESA en régimen ordinario.

La incorporación en el mercado de la energía procedente de fuentes renovables, cuya producción recibe incentivos económicos, ha supuesto una reducción de las horas de funcionamiento de las centrales térmicas convencionales (como las de ENDESA) y una consiguiente reducción de la rentabilidad de estos activos.

ACCIONA también desarrolla una segunda actividad liberalizada dentro del sector eléctrico la comercialización de energía eléctrica a clientes finales, en la cual resulta ser competidor de ENDESA Energía, comercializadora del Grupo ENDESA.

ACCIONA Energía compite directamente en los concursos eólicos con las filiales de ENDESA dedicadas a energías renovables (ECYR y Enel Green Power)

(Doc. n° 27 de la parte actora, en relación con testifical de D. Pablo Jesús , Director de Regulación de ENDESA).

NOVENO.- ENDESA remitió al Sr. Juan Luis por conducto notarial, el 03/02/l0, una carta en la que le requería para que se abstuviera de continuar prestando servicios en ACCIONA ENERGÍA, o para que procediera a la devolución de la indemnización que le fue abonada en concepto de no concurrencia post contractual, en un plazo máximo de 30 días.

El Sr. Juan Luis contestó el 23/02/lO que entendía que no se daban los requisitos o circunstancias como para estimar, en su actividad actual, un incumplimiento del pacto suscrito en su día en relación con la actividad desarrollada para Endesa en el momento de su cese y extinción del contrato, por lo que entendía no procedente atender a dicho requerimiento.

(Doc. n° 13 de la parte actora)

DÉCIMO.- ENDESA, S.A. presentó papeleta de conciliación ante el SMAC el 18/05/10, habiéndose tenido por intentado dicho acto sin efecto ante la incomparecencia del Sr. Juan Luis que constaba debidamente citado, el 04/06/10.

TERCERO:En dicha sentencia recurrida en suplicación se emitió el siguiente fallo o parte dispositiva:

'Que estimando la demanda interpuesta por ENDESA, S.A., contra D. Juan Luis , debo condenar y condeno a dicho demandando a abonar a la referida empresa la cantidad de 344.300,76 euros que le adeuda por los conceptos reclamados en aquella, mas el interés legal previsto en el artículo 1.108 del C.Civil .'

CUARTO:Frente a dicha sentencia se anunció recurso de suplicación por la parte demandada, formalizándolo posteriormente; tal recurso fue objeto de impugnación por la contraparte.

QUINTO:Elevados por el Juzgado de lo Social de referencia los autos principales, en unión de la pieza separada de recurso de suplicación, a esta Sala de lo Social de Madrid, tuvieron los mismos entrada en esta Sección Primera en fecha 21 de Noviembre de 2011, dictándose la correspondiente y subsiguiente providencia para su tramitación forma.

SEXTO:Nombrado Magistrado-Ponente, se dispuso el pase de autos al mismo para su conocimiento y estudio en fecha 3 de Septiembre de 2012 señalándose el día 12 de Septiembre de 2012 para los actos de votación y fallo.

SEPTIMO:En la tramitación del presente recurso de suplicación no se ha producido ninguna incidencia.

A la vista de los anteriores antecedentes de hecho, se formulan por esta Sección de Sala los siguientes

Fundamentos

PRIMERO.-El Sr. Juan Luis estuvo al servicio de 'ENDESA,S.A.' entre 1/4/82 y 3/10/09. Al terminar esa relación laboral la empresa le abonó 344.300'76 euros, en concepto de compensación económica por pacto de no concurrencia postcontractual durante dos años, conforme a lo previsto en la cláusula decimoctava del contrato de alta dirección suscrito entre ambas partes en 1/9/05. Pero, como quiera que el trabajador inició una nueva actividad laboral pocos meses después de finalizar su relación con 'Endesa', ésta le reclamó el reintegro de aquella cantidad y, ante la negativa recibida, formuló demanda contra el Sr. Juan Luis , solicitando la condena del mismo a devolver la cifra indicada más intereses legales, habiendo recaído sentencia estimatoria del juzgado de lo social nº 6 de Madrid de 8/7/11 , que el condenado recurre en suplicación.

SEGUNDO.-Con tal propósito comienza pidiendo la modificación del quinto hecho declarado probado del siguiente modo:

1º) Redactando el segundo párrafo de forma que deje constancia de que'que tras hacerse con el control mayoritario tras la Opa realizada el 5/10/07 por ENEL y ACCIONA sobre la empresa ENDESA a D. Ovidio , que a su vez ostentaba la condición y cargo de Presidente de ACCIONA, manteniéndose en dicho cargo hasta el 24/3/09'.

Siendo del todo irrelevante el dato que pretende incorporar el recurso, se desestima la revisión.

2º Modificando la redacción del cuarto párrafo del mismo ordinal fáctico, en estos términos: 'Al menos cinco personas pertenecientes a la Dirección de ACCIONA se habían incorporado a ENDESA con motivo de la OPA conjunta de ACCIONA y ENEL, acogiéndose a la posibilidad de extinguir su contrato como consecuencia del cambio de control producido, y llegándose a un acuerdo con ENDESA el 26-3-09, por el que le abonó una anualidad de sus retribuciones fijas en concepto de indemnización por no concurrencia postcontractual, 'con la excepción de las Empresas que integran el GRUPO ACCIONA, durante un período de dos años'.

Como vemos la redacción propuesta por el recurrente es sustancialmente igual a la que recoge el original de sentencia, con la sola precisión del número de personas que se encontraban en la situación descrita en ese punto de la sentencia de instancia, precisión que se acoge parcialmente, por cuanto la documentación aportada a estos efectos sólo se refiere a 2 personas, no así el resto de la revisión, por irrelevante y falta de acreditación de parte de las afirmaciones que contiene, cual es el carácter de los afectados como directivos de 'Acciona'.

TERCERO.-Se pide a la Sala añadir un nuevo hecho declarado probado: 'Que con fecha 25-6-2009, cuando la Empresa ACCIONA efectúa la transmisión de sus acciones de ENDESA a la Empresa ENEL, igualmente por parte de ENDESA se transmiten a ACCIONA determinados activos de GENERACIÓN ELÉCTRIC, con una capacidad total instalada de 1946,6 MW correspondían a GENERACIÓN EÓLICA, así como de la plantilla correspondiente para operar dicha actividad'.

Se desestima, por irrelevante e inacreditado, ya que la prueba documental en que se basa es en un escrito elaborado por el propio actor sobre'esquema cronológico de la OPA ENEL-ACCIONA, venta de activos de Endesa a Acciona y transmisión de activos entre empresas del grupo Endesa'.

CUARTO.-El más extensos de los motivos de recurso, que a continuación vamos a analizar, invoca la aplicación indebida del ' art. 21.1 ETo elart. 8.3 RD 1382/85'(la infracción, por tanto, se invoca sobre la base de la aplicación alternativa de una de esas normas), 1285 y 1101 Cc y 35 CE. La explicación con que se desarrolla esta afirmación consta de dos partes, en la primera de las cuales se menciona lo que podríamos examinan 'antecedentes para el análisis del pacto de no concurrencia postcontraactual'; en la segunda se encaminan los 2 elementos de que debe constar esa pacto conforme al art. 21.2 ET .

En cuanto a los antecedentes se viene a decir: que el recurrente no reunía los presupuestos requeridos para que su relación laboral pudiera considerarse de alta dirección ('su situación o encuadramiento jurídico respecto a ENDESA ESPAÑA, no era de primer nivel, ni mucho menos pues la estructura societaria de ENDESA es muy amplia');que el recurrente no recibió ninguna formación especializada en materia de energía renovables; que su salida de la empresa fue tomada'por el constante y reiterada acoso y trato que venía recibiendo desde los superiores españoles, tras los cambios de propiedad, en los últimos dos o tres años'y que la indemnización que se le abonó por esa extinción contractual, tres anualidades de su salario, no fue ningún privilegio, ya que se le debió abonar una cantidad superior aplicando el régimen propio del trabajador común del art. 56.1 a) ET .

Es evidente que ninguna de estas manifestaciones aporta nada para el análisis de la cuestión jurídica controvertida, que no es otra sino si el recurrente debió o no proceder al reintegro de las cantidades que le abonó su antigua empresa (344.300,76 euros) como compensación por el pacto al que se había comprometido, consistente en no desempeñar durante dos años cargos o funciones en empresas de la competencia, teniendo en cuenta que, pese a ese pacto, pasó a trabajar al poco tiempo en otra empresa del mismo sector.

Es igual de evidente que no tiene sentido alguno que, habiendo terminado la relación laboral entre las partes procesales en marzo de 2009, sin ninguna discusión sobre su naturaleza jurídica propia de alta dirección, ni se pretenda discutir años mas tarde ese carácter. Y valga lo mismo sobre la causa de esa extinción, que nunca se discutió fuera de mutuo acuerdo.

La formación que hubiese podido tener el recurrente en materia de energías renovables es, como bien indica la juzgadora de instancia, del todo irrelevante, porque lo que es objeto de discusión no afecta a un pacto de permanencia ( art. 21.4 ET ), sino de no competencia ( art. 21.2 ET ), siendo distintos los presupuestos exigibles en ambos casos.

Por último, sin mayores precisiones, nos parece totalmente alejado de la realidad y carente de un mínimo de seriedad manifestar que una indemnización por fin de contrato de mutuo acuerdo de 1.534.146'39 euros brutos, adicional a los indicados 344.300'76 euros por pacto de no concurrencia postcontractual, se considere poco menos que anodino y que se llegue a afirmar que el trabajador aún debiera haber percibido mayor indemnización, sobre todo si, como él afirma, su encuadramiento en la estructura de la empresa no era de primer nivel.

Vayamos, por tanto, al análisis de los elementos que deben concurrir para establecer válidamente el pacto de no concurrencia postcontractual.

QUINTO.-Definidos en el art. 21.2 ET , han sido objeto de reiterada precisión en la jurisprudencia.

Recuerda la sentencia del Tribunal Supremo de 8/11/11 (RCUD núm. 409/2011 ) la doctrina de la Sala, recogida en las anteriores resoluciones de 2-julio-2003 (rcud 3805/2002), 21-enero-2004 (rcud 1707/2003), 5-mayo-2004 (rcud 2468/2003 ), 15-enero-2009 (rcud 3647/2007) y 22-febrero-2011 (rcud 1209/2010), indicando que 'El pacto de no competenciarequieren para su validez y licitud aparte de su limitación en el tiempo, la concurrencia de dos requisitos, por un lado, que se justifique un interés comercial o industrial por el empresario, por otro que se establezca una compensación económica; existe por tanto un doble interés: para el empleador la no utilización de los conocimientos adquiridos en otras empresas; para el trabajador asegurarse una estabilidad económica extinguido el contrato, evitando la necesidad urgente de encontrar un nuevo puesto de trabajo; estamos, pues, ante obligaciones bilaterales, recíprocas, cuyo cumplimiento por imperativo delart. 1256 CCno puede quedar al arbitrio de sólo una de las partes'.

Este pronunciamiento se inscribe en la línea de los previamente sentados en sentencias del Tribunal Supremo de 18 mayo 1998 (recurso de casación núm. 2108/1997 ) y las que en ella se citan, de 4 noviembre 1982 , 2 julio 1985 y 7 marzo 1990 . También en la de fecha 21 marzo 2001, así como en la de 9 febrero 2009, RCUD 1264/2008 ('El pacto de no competencia contractual crea sobre todo expectativas de derecho, que permiten la consolidación por el trabajador de la compensación económica recibida por renuncia a concurrir con la actividad de su antigua empresa durante cierto tiempo , o autoriza al empresario a reclamar la devolución de lo percibido -o en su caso a no abonar lo pactado- cuando el trabajador incumple esa prohibición de concurrencia'),10/2/09 (RCUD 2973/07) y 30/11/09 /RCUD 4161/08), que también destacan que el incumplimiento por el trabajador del pacto de no competencia postcontractual implica la devolución de la compensación económica percibida. La misma doctrina se aprecia en la sentencia del Tribunal de Luxemburgo de 16 de marzo de 2010 .

SEXTO.-En el caso presente no hay duda de la concurrencia de estos requisitos.

El pacto de no concurrencia se estipuló expresamente en unos términos inequívocos: 'ambas partes formalizan un pacto de no concurrencia para después de extinguido este contrato, ya que los contratantes reconocen que para ENDESA tiene un efectivo interés. Dicho pacto supondrá, que una vez extinguido este contrato, y durante la vigencia establecida en el párrafo siguiente, el Sr. Juan Luis no podrá prestar servicios ni directa ni indirectamente, nipor cuenta propia o ajena, ni por sí, ni por terceros, a empresas españolas o extranjeras cuya actividad sea idéntica o similar a las de ENDESA'.

El interés de ENDESA en la suscripción de dicho pacto es indudable, dado el conocimiento de su funcionamiento interno por parte del recurrente, en su condición de gerente general de 'Endesa Chile' y director general de generación de energía del grupo Endesa para todo Latinoamérica, por los que se retribuía generosamente con un salario en metálico anual de 511.382 euros, y, además, otro salario es especie, tal como admite el recurso, siendo obvio que la empresa tenía un interés en conseguir que tales conocimientos no pasasen a otras sociedades de la competencia en el sector energético, resultando, por lo demás, irrelevante qué parte de este sector (energías renovables o convencionales) sea éste, porque lo pactado alcanza inequívocamente a ambos sectores.

La indemnización percibida a cambio del pacto de no competencia es adecuada, por mucho que diga el recurso que 'con tal suma, por su nivel de vida establecido, difícilmente compensará el estar dos años sin trabajar en alguna actividad que es la que conoce, en mayor o menor medida'.Una cifra de 344.300'76 euros permite vivir más que holgadamente durante dos años, especialmente si comparamos el privilegio que supone esa compensación con la situación en la que se encuentra la inmensa mayoría de los trabajadores desempleados en las actuales circunstancias de la economía mundial, a la que también alude el recurso.

Se desestima el tercer motivo de suplicación.

SÉPTIMO.-El cuarto invoca el art. 14 CE y la doctrina de los actos propios, en cuanto el recurrente entiende que ENDESA le ha dispensado un trato desigual e injustificado respecto a otros trabajadores que prestaron servicios en aquella misma empresa y, tras su baja laboral en ella, se han incorporado a 'Acciona'.

Es doctrina constitucional consolidada ( TC 2/98 , por todas) que el principio de igualdad tiene una proyección diferente según se trate de empresas privadas o tengan la condición de Acciona Administración. Como también lo es que el primer presupuesto para poder impugnar una decisión por ilegal, en cuanto contraria al principio de igualdad, es que las situaciones que se sometan a comparación sea similar, y en el presente caso nada de esto consta, por cuanto no sólo se desconocen los términos en que los trabajadores citados en el párrafo último del quinto hecho declarado probado pudieron estipular sus respectivos pactos de no competencia postcontractual así como las compensaciones económicas percibidas a cambio.

Tal se diferencia de situación se reconoce en recurso, al admitir que los trabajadores con los que se compara el Sr. Juan Luis se habían incorporado a 'Endesa' procedentes del grupo 'Acciona' y por ello se les permitió volver a su situación de origen.

OCTAVO.-Con carácter subsidiario, el recurrente indica que, caso de entender que debe proceder a reintegrar la cantidad percibida en concepto de pacto de no competencia postcontractual, se debe considerar que el beneficio que le ha supuesto dicho pacto no se mide por el importe bruto de la indemnización, dados los altos impuestos satisfechos a su cargo.

Obviamente, no es así, porque lo pactado es el reintegro de la suma bruta, porque el recurrente no acredita la carga fiscal que le ha supuesto el percibo de la referida indemnización y porque, en última instancia, siempre puede regularizar su situación tributaria.

Se desestima el recurso.

NOVENO.-Sin que ello implique, no obstante, la imposición de costas, dado que la parte vencida de la que habla el art. 235.1 LRJS es sólo la recurrente que carece de beneficio de justicia gratuita y ve íntegramente desestimada su pretensión.

DÉCIMO.-La presente sentencia puede ser recurrida en casación para unificación de doctrina en los términos establecidos en el art. 219 LRJS.

Fallo

DESESTIMAMOSel recurso de suplicación interpuesto por D. Juan Luis , contra la sentencia de fecha 8 de Julio de 2011, dictada por el Juzgado de lo Social número 6 de MADRID , en sus autos número 901/2010, seguidos a instancia del recurrente frente a 'ENDESA, S.A.', en reclamación por cantidad, En su consecuencia, debemos confirmar y confirmamos íntegramente la sentencia de instancia. Sin costas.

Incorpórese el original de esta sentencia, por su orden, al Libro de Sentencias de esta Sección de Sala.

Expídanse certificaciones de esta sentencia para su unión a la pieza separada o rollo de suplicación, que se archivará en este Tribunal, y a los autos principales.

Notifíquese la presente sentencia a las partes y a la Fiscalía del Tribunal Superior de Justicia de Madrid.

Hágaseles saber a los antedichos, sirviendo para ello esta misma orden, que contra la presente sentencia pueden, si a su derecho conviene, interponer recurso de casación para la unificación de la doctrina, que ha de prepararse mediante escrito presentado ante esta Sala de lo Social de Madrid dentro del improrrogable plazo de los diez días laborales inmediatos siguientes a la fecha de notificación de esta sentencia de acuerdo con los establecido, más en concreto, en los artículos 220, 221 y 230 de la LRJS.

Asimismo se hace expresa advertencia a todo posible recurrente en casación para unificación de esta sentencia que no goce de la condición de trabajador o de causahabiente suyo o de beneficiario del Régimen Público de la Seguridad Social o del beneficio reconocido de justicia gratuita, deberá acreditarse ante esta Sala al tiempo de preparar el recurso el ingreso en metálico del depósito de 600 euros conforme al art. 229.1 b) de la LRJS y la consignación del importe de la condena cuando proceda, presentando resguardos acreditativos de haber efectuado ambos ingresos, separadamente, en la cuenta corriente número 2826000000 nº recurso que esta Sección Primera tiene abierta en el Banco Español Crédito, sucursal número 1026, sita en la calle Miguel Ángel 17, 28010 de Madrid, pudiéndose, en su caso, sustituir dicha consignación en metálico por el aseguramiento de dicha condena mediante el correspondiente aval solidario de duración indefinida y pagadero a primer requerimiento emitido por la entidad de crédito.

Una vez adquiera firmeza la presente sentencia, devuélvanse los autos originales, para su debida ejecución, al Juzgado de lo Social de su procedencia, dejando de ello debida nota en los Libros de esta Sección de Sala.

Así, por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.