Sentencia Social Nº 736/2014, Tribunal Superior de Justicia de Andalucia, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 276/2014 de 08 de Mayo de 2014

Encabezamiento

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE ANDALUCIA

SALA DE LO SOCIAL CON SEDE EN MÁLAGA

Avda. Manuel Agustín Heredia nº 16

N.I.G.: 2906744S20120015847

Negociado: MA

Recurso: Recursos de Suplicación 276/2014

Juzgado origen: JUZGADO DE LO SOCIAL Nº2 DE MALAGA

Procedimiento origen: Procedimiento Ordinario 1170/2012

Recurrente: Teresa

Representante:

Recurrido: Jacinto , Patricio , MUSAAT MUTUA DE SEGUROS A PRIMA FIJA, ASEMAS MUTUA DE SEGUROS Y REASEGUROS DE PRIMA FIJA, Jose Luis , Pedro Enrique , GESTINOR PROMOCIONES INMOBILIARIAS DEL NOROESTE S.L., Camilo y Ezequiel

Representante:ADOLFO ACEBAL ZULUETA

Sentencia Nº 736/2014

ILTMO. SR. D. FRANCISCO JAVIER VELA TORRES, PRESIDENTE

ILTMO. SR. D. JOSE LUIS BARRAGAN MORALES,

ILTMO. SR. D. MANUEL MARTIN HERNANDEZ CARRILLO

En la ciudad de Málaga a ocho de mayo de dos mil catorce

La SALA DE LO SOCIAL DEL TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE ANDALUCÍA CON SEDE EN MÁLAGA, compuesta por los Ilmos. Sres. citados al margen y

EN NOMBRE DEL REY

ha dictado la siguiente:

S E N T E N C I A

En el Recursos de Suplicación interpuesto por Teresa contra la sentencia dictada por JUZGADO DE LO SOCIAL Nº2 DE MALAGA, ha sido ponente el Iltmo./Iltma Sr. /Sra D./ MANUEL MARTIN HERNANDEZ CARRILLO.

Antecedentes

PRIMERO.- Que según consta en autos se presentó demanda por Teresa sobre Procedimiento Ordinario siendo demandado Jacinto , Patricio , MUSAAT MUTUA DE SEGUROS A PRIMA FIJA, ASEMAS MUTUA DE SEGUROS Y REASEGUROS DE PRIMA FIJA, Jose Luis , Pedro Enrique , GESTINOR PROMOCIONES INMOBILIARIAS DEL NOROESTE S.L., Camilo y Ezequiel habiéndose dictado sentencia por el Juzgado de referencia en fecha 25/10/2013 . La parte dispositiva de dicha resolución expresa: ' Que, en la demanda interpuesta por Dª Teresa , contra GESTIONES E INVERSIONES INMOBILIARIAS DEL NOROESTE SL, D. Camilo , D. Jacinto , D. Jose Luis ; D. Pedro Enrique ; D. Ezequiel ; D. Patricio ; MUSAAT, y ASEMAS 'MUTUA DE SEGUROS Y REASEGUROS DE PRIMA FIJA' se producen los siguientes pronunciamientos:

1.- Se desestiman las excepciones de cosa juzgada y prescripción opuestas por las demandadas.

2.- Se estima la excepción de falta de legitimación pasiva ad causam de D. Camilo , D. Jacinto , D. Jose Luis ; D. Pedro Enrique ; D. Ezequiel , y D. Patricio , MUSAAT, y ASEMAS 'MUTUA DE SEGUROS Y REASEGUROS DE PRIMA FIJA, absolviéndolos de las pretensiones deducidas en su contra por la demanda actora.

3.- Se desestima la demanda, absolviendo a la demandada GESTIONES E INVERSIONES INMOBILIARIAS DEL NOROESTE SL de las pretensiones deducidas en su contra.'

SEGUNDO.- En la sentencia aludida se declararon como hechos probados los siguientes:

PRIMERO.- Con fecha 4/12/2012 tuvo entrada en el Juzgado Decano demanda interpuesta por Dª Teresa contra GESTIONES E INVERSIONES INMOBILIARIAS DEL NOROESTE SL, D. Camilo , D. Jacinto , D. Jose Luis ; D. Pedro Enrique ; D. Ezequiel , D. Patricio , MUSAAT 'MUTUA SEGUROS A PRIMA FIJA' y contra ASEMAS 'MUTUA DE SEGUROS Y REASEGUROS DE PRIMA FIJA' , en reclamación de indemnización por muerte derivada de accidente laboral, por falta de medidas de seguridad, de su hijo D. Teofilo . La actora fue declarada heredera intestada de su hijo soltero fallecido. (f. 129 y ss)

SEGUNDO.-D. Teofilo , con DNI nº NUM000 falleció el 18/08/2003 consecuencia de accidente de trabajo, cuando prestaba servicios para la empresa GESTINOR S.L. en la obra sita en Urbanización Los Pacos' zona del Campo de tiro viejo en Fuengirola (MALAGA).

TERCERO.-En el momento del siniestro, día de fiesta local en Málaga, se encontraba en la obra Pedro Enrique (compañero de trabajo del fallecido que hacía funciones de encargado de la cuadrilla de encofradores; Jose Luis (encargado general) y el resto que figuran relacionados en el atestado nº NUM001 , del año 2003, de la Policía Nacional de Fuengirola. Atestado que obra incorporado a los folios 13 y ss de los autos y se da por reproducido en aras a la brevedad.

CUARTO.- En el momento del accidente, sobre las 11 horas, el fallecido y otro compañero ( Arcadio ) se encontraban desencofrando el techo de la quinta planta del edificio en construcción. En un momento dado, el fallecido le manifestó que iba a subir al piso de arriba para atar las tablas. Momentos después oyó un grito y un fuerte ruido y vio al fallecido caído en el hueco del ascensor.

QUINTO.- El 20/08/2003 la Inspección Provincial de Trabajo y SS de Málaga visitó el lugar (obra) del siniestro, emitiendo el informe que obra incorporado a los folios 46 y ss de los autos, que se da por reproducido en aras a la brevedad.

SEXTO.-A juicio de la Inspección actuante, el accidente ocurrió del siguiente modo:

Descripción del Accidente: En la obra, que se encuentra en fase de terminación de la ejecución de la estructura, prestan servicios 14 operario, entre ellos, el accidentado, D. Teofilo , D.N.I. NUM000 , peon, quien, en fecha 18/08/03 a las 10:50 horas, procede al desencofrado y retirada de tablas procedentes del encontrado, concretamente procedía al desencofrado del techo de la sala de máquinas de uno de los ascensores. Habiendo retirado los puntales y algunos tableros, procede a desprender los que habían quedado adheridos al hormigón. Para ello utiliza un puntal metálico. Para realizar esta función el trabajador se sitúa sobre una plataforma de madera instalada sobre el hueco de los futuros ascensor y escalera. La plataforma estaba formada por un conjunto de tableros de madera clavados, apoyados sobre tablones atravesados, cuya disposición presentaba discontinuidades, inclinaciones y resaltes. El entablado tenía en su parte central exterior un hueco de dimensiones 1,00 X 0;45 metros -presumiblemente provocado por la caída de las tablas procedentes del desencofrado del techo- por el que el operario se precipita cayendo desde la planta 4ª hasta la planta baja, sufriendo lesiones que le producen la muerte en el acto. No hay testigos presenciales del accidente

SÉPTIMO.-Como causas del accidente la Inspectora indicó las siguientes:

Causas del accidente:

Se estima como causa inmediata la realización de funciones de desencofrado sobre una superficie insegura: la plataforma de trabajo carece de los elementos de seguridad necesarios que garanticen la estabilidad del conjunto: suelo formado por piezas que no encajan en el hueco a tapar, o el menos, no se han dispuesto correctamente; deficientemente clavadas (algunas se desclavaron originando el hueco a través del que cae el trabajador).

Utilización de método de trabajo inadecuado: el operario utiliza como herramienta para desprender los fondos del forjado puntal metálico, el cual pudo resbalarse del tablero por el impulso del trabajador aplicado al puntal y producir la caída de este a través del hueco formado por movimiento de las tablas inseguras.

Carencia de formación del trabajador: los representantes de la empresa no aportan documentación que justifique el cumplimiento del deber de formación e información de los trabajadores a su servicio. Asimismo la empresa carece para ese centro de trabajo de instrucciones y de método de trabajo establecido para las operaciones de desencofrado.

OCTAVO.-La actuación inspectora inicio expediente de recargo de prestaciones, ex art. 123 LGSS , y propuso la imposición de una sanción a Gestinor S.L., de 10.000 €, por la infracción que calificó como grave en su grado mínimo, y otra de 3.005,08 € por igual calificación por no aportar el plan de prevención.

NOVENO.-Con fecha 8/05/2012 fue dictada sentencia por el Juzgado de lo Penal nº 11 de Malaga , en los autos 618/2010, que obra unida a los folios 155 y ss de los autos, que se da por reproducida en aras a la brevedad.

DECIMO.-El relato de hechos probados de la referida sentencia era del siguiente tenor literal:

De la apreciación conjunta de las pruebas practicadas, valoradas en conciencia, resultan probados, y así se declaran, los siguientes hechos:

PRIMERO.- En el mes de agosto del año 2003 la empresa Gestiones e Inversiones Inmobiliarias del Noroeste SL, GESTINOR SL, con domicilio social en Vigo, promovía un proyecto de construcción de un edificio de 97 viviendas, aparcamientos en el antiguo campo de Tiro Los Pacos, en la localidad de Fuengirola. Jacinto y Camilo eran administradores mancomunados de esta sociedad.

SEGUNDO.- Ezequiel , en su condición de arquitecto superior asumió contractualmente la dirección de las tareas de ejecución. El arquitecto tenía concertada Póliza de responsabilidad civil con ASEMAS.

TERCERO.- Patricio fue el aparejador de la obra. Tiene contratada póliza de responsabilidad civil con la compañía MUSSAT.

CUARTO.- Para las obras de construcción la empresa contrato a catorce trabajadores, la mayoría desplazados de Galicia, los cuáles venían trabajando con anterioridad para la sociedad o sus filiales, en obras de construcción. Los trabajadores eran operarios experimentados en tareas de construcción y particularmente en actividades de encofrado y desencofrado.

QUINTO.- La Empresa utilizó para la obra un plan de seguridad realizado por TECECISA, del que se ignora su contenido al haber sido extraviado en sede judicial. Se designó como jefe de obra a Justino que aprobó y suscribió en nombre de GESTINOR el plan de seguridad.

SEXTO.- Iniciadas las obras, se procedió de forma organizada a su ejecución con adopción de medidas de seguridad tales como vallado perimentral de las plantas. El 18 de agosto de 2003, fecha en la que el encargado de obra, en ausencia de Genero, se encontraba disfrutando de sus vacaciones estivales, se procedía al desencofrado del techo de la sala de máquinas de uno de los techos de ascensor. Este hueco se hallaba inhabilitado para subir o bajar personas o materiales por la construcción de una plataforma de maderas construida con tablones atravesados y sujetadas por clavos de nueve centímetros de longitud. Por causas no aclaradas y sin que conste el momento en que se hizo, se procedió a retirar uno o varios clavos que sujetaban las tablas de la plataforma para abrir un hueco de 1,00 x 0,45 metros. No consta que esta circunstancia fuera advertida ni comunicada a Patricio . En tal situación el trabajador peón, con categoría de oficial, y con experiencia en labores de desencofrado procedió a retirar los tablones del techo, y arrojarlos por el hueco de la plataforma que por lo demás se encontraba vallada en todo su perímetro. Debajo de la plataforma se encontraba la zona inclinada de escalera, de trayectoria elíptica. Por causas que se ignoran el trabajador se precipitó al vacío, desde la quinta planta, resultando por efecto del impacto contra el suelo con politraumatismo generalizado que determinó su fallecimiento.

UNDECIMO.-El fallo de dicha resolución absolvió a todos los allí denunciados, coincidentes con los aquí demandados.

Sentencia que obtuvo firmeza, al no ser recurrida por ninguna de las partes, por diligencia de ordenación de fecha 19/09/2012.

DUODECIMO.-El 19/10/2012 la actora presentó papeleta de conciliación ante el CMAC, celebrándose el preceptivo intento de conciliación el 5/11/2012, con el resultado que consta al folio 174 de los autos.

DECIMO TERCERO.-Dª Teresa , madre del fallecido, tenia su residencia, en el momento del siniestro, en la población de Buxantes (Ansean), municipio de Dumbria. ( A Coruña) (f. 492).

El fallecido, hasta el 6/11/2001, figuró empadronado en dicha localidad, y desde esa fecha se dio de alta en el padrón municipal de Concello de Oleiros (f. 493-494)

En el DNI del fallecido, se hacia constar que su domicilio era en C/ DIRECCION000 nº NUM002 de la localidad de Oleiros (La Coruña) (f. 17)

TERCERO.- Que contra dicha sentencia anunció Recurso de Suplicación la parte demandante, recurso que formalizó siendo impugnado de contrario. Recibidos los autos en este Tribunal el 4/03/2014 se proveyó el pase de los mismos a ponente para su examen y resolución.

Fundamentos

PRIMERO. El trabajador D. Teofilo venía prestando servicios para la empresa Gestiones e Inversiones Inmobiliarias del Noroeste S.L. cuando, al desenconfrar el techo de la sala de máquinas del ascensor de la quinta planta de un edificio en construcción, cayó por el hueco del ascensor y falleció en el acto. Su madre, Dª Teresa , relama la correspondiente indemnización derivada del accidente mortal de su hijo, la cual es desestimada por el Magistrado a quoy frente a cuya sentencia se alza la demandante mediante el presente recurso de suplicación, articulado a través de diversos motivos de revisión fáctica y censura jurídica a fin de que, revocada la de instancia, resulte estimada la demanda.

Resaltar que el trabajador accidentado era soltero y no tenía hijos. Su madre, hoy demandante, es viuda y existe declaración notarial de que la actora es la única heredera abintestato.

SEGUNDO. Por el cauce del apartado b) del artículo 193 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social de la Ley de Procedimiento Laboral solicita la recurrente la modificación del relato fáctico declarado probado por el Magistrado de instancia con la finalidad de añadir cinco nuevos hechos probados con el siguiente tenor literal:

- 'D. Patricio fue aparejador de la obra y era el coordinador de seguridad. Tiene contratada póliza de responsabilidad civil con la compañía MUSSAT'.

- ' La actuación inspectora inicio expediente de recargo de prestaciones, ex art. 123 LGSS propuso la imposición de una sanción a Gestinor, S.L. de 10.000 euros por la infracción que calificó como grave en su grado mínimo, por incumplimiento por parte del empresario de la normativa de prevención de riesgos laborales de las obligaciones en materia de formación y protección suficiente, adecuada a los trabajadores acerca de los riesgos el trabajo susceptibles de provocar daños para la seguridad y salud, así como el incumplimiento de la normativa sobre protecciones colectivas cuando se crea un riesgo grave para la integridad física y salud de los trabajadores. Y otra por importe total de 3005, 08 euros con igual calificación por las siguientes infracciones: (1.502,54 euros cada una) 1- El incumplimiento de elaborar el plan de seguridad y salud en el trabajo en cada edificación y obra pública y 2- La infracción grave consistente en la falta de designación de uno o varios trabajadores para ocuparse de las actividades de protección y prevención en la empresa en no concertar un servicio de prevención (para las actividades de vigilancia de la salud) es preceptivo'.

- ' Por el Ayuntamiento de Dumbría en fecha 18 de septiembre de 2013 se certificó que: Según declaración testifical realizada al efecto, resulta que DOÑA Teresa , con D.N.I. NUM003 y su hijo D. Teofilo venían residiendo juntos en el lugar de Anseán, parroquia de Buxantes de este término municipal de Dumbría hasta el fallecimiento de éste, acaecido el 18 de agosto de 2003 '.

- ' En fecha 3 de septiembre de 2003, el Centro de Prevención de Riesgos Laborales de Málaga de la Consejería de Empleo y Desarrollo Tecnológico de La Junta de Andalucía, realizó el Informe de Investigación del accidente mortal del trabajador D. Teofilo , ocurrido el 18 8/ 20013, en el que se establecieron como CAUSAS DEL ACCIDENTE: La existencia de un suelo irregular, con piezas que no coincidían con el hueco a tapar y presumiblemente, con un calvado deficiente, ya que, por un golpe o tropezón, algunas de ellas se desclavaron originando el hueco a través de la cual cayó el accidentado. Utilización como herramienta para desprender los fondos del forjado de un puntal metálico, medio totalmente inadecuado para dicha oración, que pudo resbalarse del tablero y producir la caída del operario al suelo como efecto del impulso producido por la fuera aplicada al puntal, y si ya existía el hueco, caer a través de él. Además, este modo de operar obliga al operario a trabajar debajo de los tableros, con el consiguiente riesgo de que al desprenderse caigan sobre él. Asimismo sus dimensiones, especialmente de grosor, dificulta su manejo. Ausencia de instrucciones y de un método de trabajo establecidos para las operaciones de desencofrado, de obligado cumplimiento por parte de los trabajadores '.

La Ley Reguladora de la Jurisdicción Social, en el artículo 193 recoge los tres motivos del recurso, aludiendo el apartado b ) a revisar los hechos declarados probados a la vista de las pruebas documentales y periciales practicadas. La doctrina jurisprudencial elaborada en torno a este motivo se puede resumir sistematizándola -como hace la SSTSJ Andalucía/Málaga de 7-4-2000 (AS 20001570)-, por un lado, sobre las declaraciones atinentes al hecho probado objeto de revisión; por otro, sobre las declaraciones referentes a la forma en que dicha revisión debe llevarse a cabo. En relación con el hecho probado se exigen como requisitos: a) La concreción exacta del que haya de ser objeto de revisión; b) la provisión del sentido en que ha de ser revisado, es decir, si hay que adicionar, suprimir o modificar algo. En cualquier caso, y por principio se requiere que la revisión tenga trascendencia o relevancia para provocar la alteración del fallo de la sentencia; y c) La manifestación clara de la redacción que debe darse al hecho probado, cuando el sentido de la revisión no sea la de su supresión total. Por lo que se refiere a la forma de instrumentalizar la revisión: a) Se limitan doblemente los medios que pongan en evidencia el error del juzgador; por una parte, porque de los diversos medios probatorios existentes únicamente puede acudirse a la prueba documental, sea ésta privada -siempre que tenga carácter indubitado- o pública, y a la prueba pericial; por otra, porque tales medios de prueba, como corresponde a un recurso extraordinario, sólo pueden obtenerse de los que obran en autos o se hayan aportado conforme al art. 233 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social ; b) No basta con que la revisión se base en un documento o pericia, sino que es necesario señalar específicamente el documento objeto de la pretendida revisión; c) El error ha de evidenciarse esencialmente del documento alegado en el que se demuestre su existencia, sin necesidad de que el recurrente realice conjeturas, hipótesis o razonamientos; por ello mismo se impide la inclusión de afirmaciones, valoraciones o juicios críticos sobre la prueba practicada. Esto significa que el error ha de ser evidente, evidencia que ha de destacarse por sí misma, superando la valoración conjunta de las pruebas practicadas que haya podido realizar el Juzgador a quoy d) No pueden ser combatidos los hechos probados si éstos han sido obtenidos por el Juez del mismo documento en que la parte pretende amparar el recurso.

Sobre tales presupuestos doctrinales los motivos primero, segundo y cuarto deben fracasar pues el contenido del texto alternativo propuesto ya se contiene en el relato histórico del Juzgador (ordinales décimo, número primero, octavo y séptimo, respectivamente).

El motivo tercero debe ser también rechazado pues, pese a que realmente consta en el folio 485 de las actuaciones certificado de convivencia emitido por el secretario del Ayuntamiento del Concello de Dumbría (A Coruña), dicho certificado, como se refleja en el mismo, se ha elaborado sobre la base de declaraciones testificales de vecinos de la localidad, el cual entra en clara contradicción con el certificado de empadronamiento, también expedido por la secretaría del Concello de Dumbría (folio 494), en el que se refleja que el Sr. Teofilo figuró empadronado en dicho concello hasta el 6 de noviembre de 2.001, fecha en la que se dio de alta en el padrón de habitantes de la localidad de Oleiros, también en A Coruña. Además, dicho dato coincide con el domicilio que figuraba en el documento nacional de identidad del trabajador y que portaba en el momento de producirse el accidente mortal, lo que evidencia que la hoy demandante, madre del trabajador, en el momento del accidente residía en Dumbría, mientras que su hijo lo hacía en Oleiros.

Y por último, el motivo quinto debe tener favorable acogida pues el contenido del informe de investigación del accidente (folio 522) en el particular referente al plan de seguridad de la obra en construcción contribuirán a una mejor compresión del debate planteado.

TERCERO . Por el cauce del apartado c) del artículo 193 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social denuncia la recurrente la infracción de los artículos 19.1 y 4.2 d) del Estatuto de los Trabajadores , 14.2 º y 15.4º de la Ley de Prevención de Riesgos Laborales, Resolución de 20.1.2003 y 20.4 de la Ley de Contrato de Seguro . Razona en su alegato, en síntesis, que la sentencia dictada en el orden jurisdiccional penal, de resultado absolutorio, no vincula a los Tribunales del orden social; que en materia de accidentes de trabajo y la correlativa responsabilidad empresarial o de terceros rige el principio de inversión de la carga de la prueba y el empresario no acreditó que se hubieran adoptado todas y cada una de las medidas de seguridad y salud laboral para evitar el fatal desenlace; que el accidente, realmente, se produjo por la utilización inadecuada de herramientas en el desforjado, la falta de protección del hueco del ascensor y la falta de formación específica del trabajador accidentado. Sigue razonando en su alegato que la propia Inspección de Trabajo Y seguridad Social propuso a la Dirección Provincial del INSS la imposición del recargo de prestaciones a cargo de la empresa en un 30 por 100 y a la Autoridad Laboral la imposición de sendas sanciones al empresario por faltas muy graves. Y termina argumentando que debe declararse la responsabilidad solidaria del Sr. Patricio que, como aparejador (arquitecto técnico) y coordinador de seguridad, era el responsable de velar por la adopción y cumplimiento de las medidas de seguridad y salud laboral y, por subrogación, la aseguradora MUSSAT.

La responsabilidad civil o patrimonial ha sido aludida tradicionalmente por la legislación de seguridad y salud en el trabajo, pero -al igual que la responsabilidad penal, y a diferencia de la responsabilidad administrativa- no ha sido regulada directamente por este tipo de normas, que han remitido, tácita o expresamente, a la normativa común recogida en el Código Civil. Este mismo esquema de regulación se ha plasmado en la Ley 31/1995, de 8 de noviembre, de prevención de riesgos laborales, que inserta la responsabilidad civil en el cuadro de posibles responsabilidades en esta materia pero que no entra en su regulación, salvo en algún aspecto instrumental, como el de su compatibilidad con otras responsabilidades (art. 42 LPR).

Las reglas que el Código Civil dedica a la responsabilidad patrimonial se encuentran, en concreto, en dos grupos de preceptos. Por un lado, en los artículos 1101 Código Civil y siguientes , que consagran la responsabilidad 'contractual', y, por otro lado, en lo que aquí nos interesa, en los artículos 1902 C.C ., que contemplan la 'responsabilidad extracontractual' o 'aquiliana', de la que se deduce, básicamente, que 'el que por acción u omisión causa daño a otro, interviniendo culpa o negligencia, está obligado a reparar el daño causado'.

Para el ejercicio de demandas de responsabilidad patrimonial se requiere la concurrencia de tres elementos: 'un elemento subjetivo', que según la jurisprudencia está representado por un hacer u omitir que se sitúa fuera de la cautela y previsión que exige el ordenamiento, o que aconsejan las pautas socialmente aceptadas (TS civil 11 mayo 1996, A. 3874); un 'resultado dañoso', en cuanto la responsabilidad sólo surge si se producen daños y perjuicios a otra persona y un 'nexo causal' o relación de causalidad entre la actuación del sujeto y ese resultado (TS civil 11 mayo 1996, A. 3874).

En el ámbito específico de la seguridad y salud en el trabajo lo normal es que las reclamaciones de responsabilidad se planteen entre las partes de un contrato (de trabajo) del que nacen (como consecuencia de las normas que le son aplicables) obligaciones de seguridad e higiene y, en especial, un deber genérico de seguridad a cargo del empresario. La producción de daños por incumplimiento de las mismas, o por cumplimiento defectuoso mediante dolo o negligencia, podría dar lugar, en consecuencia, a responsabilidad contractual. Pero no siempre es factible acreditar la existencia de una obligación concretamente referida a los daños producidos, ni un cabal incumplimiento de la misma. Más sencillo suele ser, por ello, conectar los daños a la situación de riesgo que suele generar el desarrollo de la actividad empresarial y de la que responde el empresario, o a una falta de diligencia de éste o de sus encargados en la aplicación efectiva de medidas de prevención, dando lugar así a la responsabilidad extracontractual o aquiliana.

Mayor facilidad puede que ofrezcan, por ello mismo, las acciones de responsabilidad extracontractual, que, pese a estar formuladas de una forma tan genérica, pueden ser utilizadas también en el ámbito especifico de la seguridad y salud en el trabajo. Para ponerlas en marcha basta, simplemente, que se causen daños a otro mediando culpa o negligencia, lo cual puede producirse por no aplicación o defectuosa aplicación de medidas de prevención y protección. Téngase en cuenta que se trata de medidas muy amplias, por lo que la responsabilidad puede generarse por conductas muy variadas. Mucho más si se repara en la tendencia jurisprudencial a revestir este tipo de responsabilidad de una dimensión cuasiobjetiva, especialmente en aquellos ámbitos en los que, como sucede en la empresa, las situaciones de riesgo son poco menos que consustanciales.

En cualquier caso, uno de los grandes interrogantes que tradicionalmente ha planteado la responsabilidad patrimonial es el que se refiere al elemento intencional o volitivo; la cuestión no es otra, por decirlo más claramente, que el alcance real de la exigencia de culpa o negligencia que aparece en los correspondientes textos legales.

La concurrencia de alguna clase de culpa parece elemento imprescindible en las demandas de responsabilidad contractual, ya que, según el artículo 1101 C.C ., tal responsabilidad nace del incumplimiento, o cumplimiento defectuoso, mediante dolo o negligencia. No parece que en el ámbito concreto de la seguridad y salud en el trabajo pueda llegarse a una conclusión distinta. De todas formas, la exigencia de culpa típica de la responsabilidad extracontractual ha sido extraordinariamente flexibilizada por la jurisprudencia, que, debatiéndose entre las exigencias del 'principio culpabilístico', que exige culpa del causante, y los principios propios de la responsabilidad objetiva, que atiende sólo al resultado, ha llegado a configurar en este ámbito una especie de responsabilidad 'cuasiobjetiva'. La jurisprudencia, en efecto, partiendo de las exigencias formales del art. 1902 C.C . se ha ido acercando progresivamente al principio de responsabilidad objetiva, y aunque no ha abandonado por completo el requisito de voluntariedad y culpabilidad en el sujeto causante, de tal manera que no sólo atiende al resultado sino también a la conducta, también es cierto que ha ido reduciendo de modo progresivo la importancia de la voluntad del sujeto en la atribución de responsabilidades.

Tal proceso se ha fraguado mediante la utilización de diversas técnicas. Un papel esencial ha jugado a estos efectos la 'teoría del riesgo' fundada en la presunción de que determinadas actividades generan una serie de riesgos de los que debe responder el director o patrocinador de las mismas. Con ese punto de partida se llega a una especie de''objetivación del elemento culpabilístico' y a la exigencia de responsabilidad aun en el caso de que la conducta sea inicialmente lícita, siempre que tenga lugar 'en actividades que encierran un evidente riesgo'.

Condensando de alguna manera esos razonamientos, puede decirse que la jurisprudencia, sin negar que el artículo 1902 'descansa en un principio básico culpabilista', ha precisado 'que la diligencia requerida comprende no sólo las prevenciones y cuidados reglamentarios, sino además todos los que la prudencia imponga para prevenir el evento dañoso, con inversión de la carga de la prueba y presunción de conducta culposa en el agente, así como la aplicación, dentro de unas prudentes pautas, de la responsabilidad basada en el riesgo, aunque sin erigirla en fundamento único de la obligación de resarcir, todo lo cual permite entender que para responsabilizar una conducta, no sólo ha de atenderse a esta diligencia exigible según las circunstancias personales, de tiempo y lugar, sino, además, al sector del tráfico o entorno físico y social donde se proyecta la conducta, para determinar si el agente obró con el cuidado, atención y perseverancia apropiados y con la reflexión necesaria para evitar el perjuicio'. (TS, Sala Civil 3 de julio de 1998).

En la valoración de la culpa también pueden incidir otros factores, desde luego. Baste recordar, la directriz que se deriva, a estos efectos, del art. 5.4 de la Directiva 89/391/CE , que permite a los Estados miembros establecer la exclusión o disminución de responsabilidad de los empresarios 'por hechos derivados de circunstancias que le sean ajenas, anormales e imprevisibles o de acontecimientos excepcionales, cuyas consecuencia no hubieran podido ser evitadas a pesar de toda la diligencia desplegada'.

Pues bien, entre estos factores que modalizan o atenúan la responsabilidad puede figurar, en primer término, la conducta de la víctima, cuya culpabilidad puede suponer o bien la exoneración de responsabilidad del imputado (TS civil 31 de octubre de 1998), o bien la minoración de la misma mediante la aplicación del principio de 'compensación de culpas' entre víctima y causante (TS civil 26 de mayo 1994, A. 3749, y 24 de enero 1995), o bien el uso de la facultad moderadora que las normas reconocen al juez, explicitada sobre todo, en el artículo 1103 C.C ./TS 18 de septiembre de 1998).

CUARTO . Se deben recordar, ahora, los siguientes preceptos legales de aplicación: a) Con carácter general, el artículo 4,2,d) del Estatuto de los Trabajadores , que establece que, en la relación de trabajo, los trabajadores tienen derecho, entre otras cosas, a: '... su integridad física y a una adecuada política de seguridad e higiene'. b) El artículo 19,1 de la citada norma sustantiva, que establece que el trabajador, en la prestación de sus servicios, tendrá derecho a una protección eficaz en materia de seguridad e higiene. c) El artículo 14.1 y 2, de la Ley de Prevención de Riesgos laborales , que establece que: '1.- Los trabajadores tienen derecho a una protección eficaz en materia de seguridad y salud en el trabajo. El citado derecho supone la existencia de un correlativo deber del empresario de protección de los trabajadores frente a los riesgos laborales'. '2.- En cumplimiento del deber de protección, el empresario deberá garantizar la seguridad y la salud de los trabajadores a su servicio en todos los aspectos relacionados con el trabajo'.

Se señala en alguna jurisprudencia unificada, (por todas, sentencia del Tribunal Supremo de 30-6-10 ), que esa obligación de protección que tiene atribuida el empresario, en cuanto que tiene que ser eficaz, conduce a que ese deber de protección se entienda como 'incondicionado y prácticamente ilimitado', toda vez que, conforme a otra doctrina jurisprudencial 'deben de adoptase las medidas de protección que sean necesarias, cualesquiera que ellas fueran' ( STS de 8-2-01 ).

Son de interés los siguientes datos fácticos (extraídos del relato histórico de la sentencia combatida) sobre la producción del accidente de trabajo: en la obra, que se encontraba en fase de terminación de la ejecución de la estructura, prestaban servicios 14 operarios, entre ellos, el accidentado, con la categoría profesional de peón, el cual comenzó a desarrollar las tareas de desencofrado y retirada de tablas, concretamente del techo de la sala de máquinas de uno de los ascensores. Una vez hubo retirado los puntales y algunos tableros, procedió a desprender los que habían quedado adheridos al hormigón, para lo que utilizó un puntal metálico. Para realizar dichos trabajos se situó sobre una plataforma de madera instalada sobre el hueco de los futuros ascensor y escalera, plataforma que estaba formada por un conjunto de tableros de madera clavados, apoyados sobre tablones atravesados, cuya disposición presentaba discontinuidades, inclinaciones y resaltes. El entablado tenía en su parte central exterior un hueco de dimensiones de 1,00 por 0,45 metros -presumiblemente provocado por la caída de las tablas procedentes del desencofrado del techo- por el que el operario en un momento de dichas tareas se precipitó al vacía a través de dicho hueco, cayendo desde la planta cuarta hasta la planta baja, sufriendo lesiones que le producen la muerte en el acto.

Pues bien, sobre tales presupuestos fácticos la Sala llega a la conclusión de que se ha producido conducta culposa de los sujetos que debieron velar por el cumplimiento de las medidas de seguridad y salud laboral en las tareas de desencofrado, y que dicha conducta culposa ha sido determinante en la producción del resultado.

En efecto, en primer lugar, y siguiendo el hilo argumental de la Inspección de Trabajo y Seguridad Social, ha sido causa inmediata en la producción del accidente la realización de funciones de desencofrado sobre una superficie insegura pues la plataforma de trabajo carecía de los elementos de seguridad necesarios para garantizar la estabilidad del conjunto: el suelo de la plataforma estaba formado por piezas que no encajan en el hueco a tapar, o el menos, no se han dispuesto correctamente; deficientemente clavadas, de las cuales algunas se desclavaron originando el hueco a través del que cae el trabajador.

En segundo lugar, el trabajador utilizaba para las tareas de desencofrado y retirada de tablones un método de trabajo inadecuado, esto es, un puntal metálico, herramienta destinada a otros fines (sujeción de la estructura), el cual pudo resbalarse del tablero por el impulso aplicado al puntal y producir la caída de este a través del hueco formado por el movimiento de las tablas inseguras.

En tercer lugar, concurrió la carencia de formación del trabajador, ya que no quedó acreditada la entrega por parte de los representantes de la empresa de la documentación que justificara el cumplimiento del deber de formación e información de los trabajadores a su servicio. Asimismo la empresa no había establecido para ese centro de trabajo de instrucciones y de método de trabajo establecido para las operaciones de desencofrado.

La conducta omisiva empresarial infringió, además de los preceptos que cita la recurrente, los artículos 11 , 15 y Anexo IV, Parte A, apartados 2 a) y Parte C, apartados 1 a) y b), 3 a) y c) del Real Decreto 1627/1997, de 24 de octubre , sobre disposiciones mínimas de seguridad y salud laboral en las obras de construcción (B.O.E. de 25 de octubre), así como los artículos 186 , 187 , 196 , 197 y 206 de la Ordenanza Laboral para la Industria de la Construcción, aprobada por Orden Ministerial de 28.8.70 (B.O.E. de 5 de setiembre), declarada expresamente en vigor por el Convenio Colectivo General del sector de la Construcción para el período 2002/2006 (B.O.E. de 10.8.02).

Evidencia de la infracción de la normativa laboral y de salud laboral de los trabajadores al servicio de la empresa no es otra que la Inspección de Trabajo y Seguridad Social propone, de un lado, el inicio de expediente de imposición recargo a cargo de la empresa de las prestaciones derivadas por el fallecimiento del trabajador accidentado, y de otro, en el expediente sancionador (suspendido por el inicio de actuaciones penales), de la imposición de sendas multas por dos faltas graves por importe respectivo de 10.000 y 3.005,08 euros.

QUINTO . Llegados a tal extremo, la Sala debe determinar, en primer lugar, los sujetos responsables frente a la acción de resarcimiento ejercitada, y en segundo lugar, la cuantía de la indemnización por el fallecimiento del trabajador accidentado.

Respecto del primer interrogante, la parte recurrente limita en este trámite suplicatorio su pretensión y la dirige, exclusivamente, frente a la empleadora Gestiones e Inversiones Inmobiliarias del Noroeste S.L. y frente al arquitecto técnico de la misma, D. Patricio . Respecto de la empresa y su responsabilidad, pocas consideraciones más, además de las expuestas en el anterior razonamiento jurídico, se deben realizar al ser la deudora principal de la seguridad y salud laboral de sus trabajadores, de manera que, producida la omisión de las medidas de seguridad que antes se han descrito, nace la correlativa obligación de indemnizar por el resultado lesivo producido.

En relación al arquitecto técnico, recordar que el Sr. Patricio , además integrar la dirección técnica facultativa (por su condición de arquitecto técnico), era el coordinador de seguridad y salud en la obra en que ocurrió el accidente de trabajo por lo que no puede desconocerse que tenía una evidente responsabilidad en la vigilancia, control y supervisión de los trabajos y sistemas empleados en la realización de la ejecución de la obra, con todas las obligaciones en la comprobación de la seguridad del día a día de la obra que esto comporta, lo que sin duda se viene a corroborar por lo establecido en el art. 14 del Real Decreto 1267/1997 por el que se establecen disposiciones mínimas de seguridad y de salud en las obras de construcción, en cuyos dos primeros apartados se establece que: '1. Sin perjuicio de lo previsto en los apartados 2 y 3 del artículo 21 y en el artículo 44 de la Ley de Prevención de Riesgos Laborales , cuando el coordinador en materia de seguridad y salud durante la ejecución de la obra o cualquier otra persona integrada en la dirección facultativa observase incumplimiento de las medidas de seguridad y salud, advertirá al contratista de ello, dejando constancia de tal incumplimiento en el libro de incidencias, cuando éste exista de acuerdo con lo dispuesto en el apartado 1 del artículo 13, y quedando facultado para, en circunstancias de riesgo grave e inminente para la seguridad y la salud de los trabajadores, disponer la paralización de los tajos o, en su caso, de la totalidad de la obra.

Pues bien, del relato histórico de la sentencia combatida se desprende que el Sr. Patricio omitió cualquier vigilancia y control sobre el estado, mantenimiento y seguridad del hueco del ascensor del edificio en construcción, permitiendo la ejecución del trabajo del desencofrado de los tablones del techo de la sala de máquinas del ascensor de la quinta planta con una herramienta inadecuada (pilar de sujeción). Dicha omisión en el control de la seguridad y salud de los trabajadores de la obra fue, de fijo, determinante en la producción del resultado por lo que los efectos de la presente resolución, además de recaer sobre el empresario principal, deberán repercutir, de manera solidaria en la persona del coordinador de seguridad Sr. Patricio y, por subrogación, en la compañía asegurado Musaat, conforme al seguro concertado.

SEXTO . Resta, por último, fijar la indemnización a favor de los causahabientes perjudicados, para lo cual se debe acudir a la Resolución de 20 de enero de 2003, de la Dirección General de Seguros y Fondos de Pensiones por la que se da publicidad a las cuantías de las indemnizaciones por muerte, lesiones permanentes e incapacidad temporal que resultarán de aplicación durante 2003, el sistema para la valoración de los daños y perjuicios causados a las personas en accidentes de circulación (BOE 24-01-2003) que, en la Tabla I de su Anexo (indemnizaciones por fallecimiento), dentro del Grupo IV fija las cantidades para los supuestos de víctimas sin cónyuge ni hijos y con ascendientes, distinguiendo para determinar la cuantía si existía o no convivencia. Y como en el presente supuesto, según lo razonado cuando se analizó el tercer motivo de revisión fáctica, no existía tal convivencia, la cantidad indemnizatoria será la de 58.660,2 euros.

Como factor de corrección se aplicará el 10 por 100 de la citada cantidad, aplicable, según el propio baremo, para '... cualquier víctima en edad laboral, aunque no se justifiquen ingresos', es decir, 5.866,02 euros, lo que suma un total de 64.526,22 euros a la cual, a su vez, se debe restar lo ya percibido (hecho probado cuarto de la sentencia combatida) por importe de 38.000 euros. Por ello, la cantidad final a favor de la demandante asciende a la de 26.526,22 euros.

SÉPTIMO . Denuncia, por último el recurrente, la infracción del artículo 20, apartados 4 y 8, de la Ley de Contrato de Seguro , solicitando que se condene a la aseguradora, al no haberse producido abono o consignación alguna, al pago del interés anual del 20 por 100 desde la fecha de presentación de la papeleta de conciliación.

Un supuesto idéntico al ahora enjuiciado se ha abordado por esta Sala en su sentencia de 10.4.08 (Roj 4688), en donde, recordándose la doctrina del Tribunal Supremo, se dijo que el artículo 20 de la Ley de Contrato de Seguro viene a imponer un recargo -reconocidamente de índole sancionadora- a la entidad aseguradora que demora la satisfacción del capital asegurado. Ahora bien, este precepto debe moderarse en el sentido de no imponer el gravamen cuando haya una justificación en la negativa de la entidad aseguradora a abonar la cantidad reclamada por existir una discrepancia jurídica razonable sobre la procedencia de la misma, supuesto en el que los intereses del referido precepto comenzarán a devengarse desde el momento en que se ha dictado sentencia que impone el pago, aunque no sea firme ( Sentencias de 6 de octubre de 1998 y 15 de marzo de 1999 ).

Pues bien, la Sala llega a la conclusión de que se ha evidenciado una razonable la discrepancia jurídica en cuanto a la acción ejercitada y por tanto la falta de consignación de los intereses en cuestión, a saber, a) se demanda a una pluralidad de sujetos, resultando condenados, en vía de suplicación, el empresario y el coordinador de seguridad, así como la aseguradora de este último; b) se ha producido un pronunciamiento por el tribunal de lo penal absolutorio de los hoy codemandados; c) el propio Magistrado de lo Social de instancia ha desestimado la demanda. Todas estas razones, conducen a la conclusión de que realmente existió esa discrepancia jurídica razonable respecto de la falta de consignación y, por ello, no debe imponerse el interés a que se refiere el precepto que se dice infringido.

Fallo

Que debemos estimary estimamos en parteel recurso de suplicación interpuesto por la representación de Dª Teresa contra la sentencia dictada por el Juzgado de lo Social número 2 de Málaga con fecha 25 de octubre de 2.013 en autos sobre reclamación de cantidad (indemnización de daños y perjuicios derivados de accidente de trabajo), seguidos a instancias de dicha recurrente contra la empresa GESTIONES E INVERSIONES INMOBILIARIAS DEL NOROESTE SL, D. Camilo , D. Jacinto , D. Jose Luis ; D. Pedro Enrique ; D. Ezequiel , D. Patricio , MUSAAT y ASEMAS 'MUTUA DE SEGUROS Y REASEGUROS DE PRIMA FIJA' y, con revocación de la sentencia recurrida, estimamos en parte la demanda y declaramos el derecho de Dª Teresa a percibir la cantidad de 26.526,22 euros en concepto de indemnización de daños y perjuicios por el fallecimiento de su hijo, D. Teofilo , condenando de manera solidaria a su pago a la empresa Gestiones e Inversiones Inmobiliarias del Noroeste S.L. y a D. Patricio y, por subrogación de este último, a la aseguradora Musaat, de conformidad con el seguro concertado.

Adviértase a la parte demandada que en caso de recurrir habrá de efectuar las siguientes consignaciones en la cuenta abierta a nombre de esta Sala de lo Social, bien mediante ingreso en la cuenta abierta por esta Sala en el Banco Santander con el número 2928 0000 66 027614; bien, mediante transferencia a la cuenta número ES5500493569920005001274 (en el caso de ingresos por transferencia en formato electrónico); o a la cuenta número ES55 0049 3569 9200 0500 1274 (para ingresos por transferencia en formato papel). En tales casos, habrá de hacer constar, en el campo reservado al beneficiario, el nombre de esta Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía con sede en Málaga; y en el campo reservado al concepto, el número de cuenta 2928 0000 66 027614.

- La suma de 600 euros en la cuenta de Depósitos y Consignaciones de esta Sala de lo Social.

- La cantidad objeto de la condena, si no estuviera consignada con anterioridad al tiempo de prepararse el recurso, pudiendo sustituirse esta última consignación por aval bancario en el que se haga constar la responsabilidad solidaria del avalista.

Notifíquese esta resolución a las partes y al Ministerio Fiscal advirtiéndoles que contra la misma cabe Recurso de Casación para la Unificación de Doctrina ante la Sala 4ª del Tribunal Supremo, el que deberá prepararse en el plazo de los diez días siguientes a la notificación de este fallo.

Líbrese certificación de la presente sentencia para el rollo a archivar en este Tribunal incorporándose el original al correspondiente libro.

Así por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.