Sentencia Social Nº 736/2015, Tribunal Superior de Justicia de Canarias, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 165/2015 de 27 de Abril de 2015

Encabezamiento

En Las Palmas de Gran Canaria, a 27 de abril de 2015.

La Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de la Comunidad Autónoma de CANARIAS en Las Palmas de Gran Canaria formada por los Iltmos. Sres. Magistrados D./Dña. HUMBERTO GUADALUPE HERNÁNDEZ, D./Dña. MARÍA JESÚS GARCÍA HERNÁNDEZ y D./Dña. GUMERSINDO PEDRO MANSO ABIZANDA, ha pronunciado

EN NOMBRE DEL REY

la siguiente

SENTENCIA

En el Recurso de Suplicación núm. 165/2015, interpuesto por D. Indalecio , frente a Sentencia 372/2014 del Juzgado de lo Social Nº 4 de Las Palmas de Gran Canaria los Autos Nº 19/2014 en reclamación de Incapacidad permanente siendo Ponente el ILTMO. SR. D. GUMERSINDO PEDRO MANSO ABIZANDA.

Antecedentes

PRIMERO.- La única instancia del proceso en curso se inició por demanda y terminó por sentencia, cuya relación de hechos probados es la siguiente:

PRIMERO.- La parte demandante, Indalecio , nacido el NUM000 .59, es afiliado al Régimen Especial de Trabajadores Autónomos de la Seguridad Social.

El actor ha venido desempeñando las funciones de conductor de taxi como trabajador por cuenta propia entre el 1.4.07 y el 3.6.11, en que contrató a una tercera persona para que lo hiciera por su cuenta, pasando el actor a gestionar el negocio.

Se da por reproducida la vida laboral del actor que obra al documento nº 1 de su ramo de prueba.

(exp. admvo, docs 1 y 3 del ramo de la demandante)

SEGUNDO.-Entre el 7.11.12 y el 18.8.14 el demandante ha estado en situación de incapacidad temporal derivada de contingencias comunes.

(doc. nº 4 del ramo actor)

TERCERO.-Iniciado expediente administrativo de incapacidad permanente y tras evacuarse el correspondiente informe de valoración médica, el EVI emitió el preceptivo dictamen propuesta en fecha 11.9.13, fijando el siguiente cuadro clínico residual: 'Cervicolumbalgia postraumática sin signos de radiculopatía aguda, discopatía degenerativa L4-L5 y L5-S1, protusión discal D11-D12 con leve aplastamiento de D12, síndrome de colon crónico con dependencia a opiáceos, trastorno mixto ansioso depresivo reactivo, meniscopatía interna rodilla derecha intervenida 02/2011'. Limitaciones orgánicas y funcionales: 'Limitado para actividades de riesgo sobre sí mismo o terceras personas'.

La Dirección Provincial del INSS dictó finalmente resolución de 25.9.13, denegando a la parte actora la incapacidad solicitada al entender que no presentaba un grado suficiente de disminución de su capacidad laboral.

No estando conforme la parte actora con la anterior resolución, interpuso reclamación previa, que fue expresamente desestimada.

(expediente administrativo)

CUARTO.- La parte actora sufre: 'Cervicolumbalgia postraumática sin signos de radiculopatía aguda, discopatía degenerativa L4-L5 y L5-S1, protusión discal D11- D12 con leve aplastamiento de D12, síndrome de colon crónico con dependencia a opiáceos, trastorno mixto ansioso depresivo reactivo, meniscopatía interna rodilla derecha intervenida 02/2011, limitado para actividades de riesgo sobre sí mismo o terceras personas, limitada la capacidad de atención, concentración y ritmo, con disminución de la capacidad para hacer frente a las situaciones de estrés. No tolera situaciones permanentes de bipedestación o sedestación'.

(pericial, doc. nº 4 del ramo actor)

QUINTO.- La base reguladora de la prestación por incapacidad permanente total es de 1.053,08 euros al mes, y la fecha de efectos, en su caso, de 11.11.13.

(no controvertida)

SEGUNDO.- La parte dispositiva de la Sentencia de instancia dice: 'Que estimando la pretensión subsidiaria de la demanda presentada por Indalecio , contra el Instituto Nacional de la Seguridad Social y la Tesorería General de la Seguridad Social, declarar y declaro a la parte actora afecta de una incapacidad permanente total derivada de ENFERMEDAD COMÚN para su profesión habitual de taxista, con derecho a pensión vitalicia en la cuantía inicial del 55 por 100 de la base reguladora de 1.053,08 euros mensuales CATORCE veces al año, con efectos económicos desde 11.9.13, condenando a la parte demandada a abonársela con los aumentos, mejoras y revalorizaciones procedentes.'

TERCERO.- Frente a dicha resolución se interpuso el recurso de Suplicación, que fue no impugnado de contrario.

Fundamentos

PRIMERO.- La parte actora recurre en suplicación la sentencia dictada por el Juzgado de lo Social nº 4 de las Palmas que desestima la pretensión del reconocimiento del grado de incapacidad absoluta, estimando parcialmente la demanda y reconociendo el grado de total.

El recurso se estructura en dos motivos de impugnación.

El primero, de revisión fáctica, al amparo del Art. 193.b de la LRJS , interesa la modificación del hecho probado cuarto en tal sentido :

'CUARTO.- La parte actora sufre: 'cervicolumbalgia postraumática sin signos de radiculopatía aguda, discopatía degenerativa L4-L6 y L5-S1, protusión discal D11- D12 con leve aplastamiento de D-12, espondilosis cervico-dorso-lumbar con lumbociatalgia, síndrome de dolor crónico con dependencia a opiáceos, trastorno mixto ansioso depresivo reactivo, meniscopatía interna rodilla derecha intervenida 02/2011, hipertrofia benigna de próstata, limitado para actividades de riesgo sobre sí mismo o terceras personas, limitada la capacidad de atención, concentración y ritmo, con disminución de la capacidad para hacer frente a las situaciones de estrés. No tolera situaciones permanentes de bipedestación o sedestación. Incontinencia urinaria'.

El segundo, de censura jurídica, canalizado a través del apartado c del mismo precepto de la ley de trámites, denuncia la infracción por indebida aplicación de los Arts. 137.5 y 137.1 LGSS .

El recurso no fue impugnado de contrario.

SEGUNDO.- Por lo que se refiere al motivo alegado al amparo de la letra b) del art. 193 b) LRJS se ha de precisar que el Tribunal Supremo- Sala de lo Social ha venido estableciendo una consolidada jurisprudencia atinente a los requisitos y condiciones que deben estar presentes a fin de que prospere la revisión fáctica y que son:

1) Que se citen documentos concretos de los que obren en autos que demuestren de manera directa y evidente la equivocación del Juzgador, cuando tales pruebas no resulten contradichas por otros elementos probatorios unidos al proceso.

2) que se señale por parte del recurrente el punto específico del contenido de cada documento que ponga de relieve el error denunciado.

3) Que la modificación propuesta incida en la solución del litigio, esto es, que se a capaz de alterar el sentido del fallo de la resolución recurrida.

4) Que se identifiquen de manera concreta los hechos probados cuya revisión se pretende, para modificarlos, suprimirlos o adicionarlos con extremos nuevos y, al mismo tiempo, ha de proponerse la relación definitiva de los hechos modificados.

Igualmente, el Tribunal Supremo -Sala de lo Social- viene estableciendo unas 'reglas básicas' con la finalidad de evitar que la discrecionalidad se extralimite hasta el punto de transformar el recurso excepcional de suplicación en una segunda instancia. Y estas reglas podemos compendiarla en las siguientes:

1) La revisión de hechos no faculta al Tribunal efectuar una nueva valoración global y conjunta de la prueba practicada, sino que la misma debe operar sobre la prueba documental alegada que demuestre patentemente el error de hecho.

2) No es posible admitir la revisión fáctica de la sentencia impugnada con base en las mismas pruebas que le sirvieron de fundamento, en cuanto no es aceptable sustituir la percepción que de ellas hizo el Juzgador, por un juicio valorativo personal y subjetivo de la parte interesada.

3) En el supuesto de documento o documentos contradictorios y en la medida que de ellos puedan extraerse conclusiones contrarias e incompatibles, debe prevalecer la solución fáctica realizada por el Juez o Tribunal de instancia, órgano Judicial soberano para la apreciación de la prueba, con la salvedad de que su libre apreciación sea razonable.

4) La revisión fáctica no puede sustentarse en medios de prueba que no sea la prueba documental pública o privada en sentido ya expuesto y la pericial.

El motivo prospera por deducirse, sin género de duda alguna, de los indicados folios nº 218 a 228 de las actuaciones, en concreto el informe pericial ratificado en el acto de juicio. . Y, además, por resultar trascendente a los efectos de obtener, en su caso, una eventual alteración del Fallo de la sentencia.

En consecuencia, el motivo se estima.

TERCERO.- Por el cauce procesal de la letra c) del art. 193 LRJS , el recurrente, en dos apartados, denuncia la infracción de los artículos 137.5 y 143 de TRLGSS.

Dispone la LGSS/94 art.136.1 que en su modalidad contributiva, es invalidez permanente la situación del trabajador que, después de haber estado sometido al tratamiento prescrito y de haber sido dado de alta médicamente, presenta reducciones anatómicas o funcionales graves, susceptibles de determinación objetiva y previsiblemente definitivas, que disminuyan o anulen su capacidad laboral. No obstará a tal calificación la posibilidad de recuperación de la capacidad laboral del inválido, si dicha posibilidad se estima médicamente como incierta o a largo plazo. No obstante lo establecido en el párrafo anterior, no será necesario el alta médica para la valoración de la invalidez permanente en los casos en que concurran secuelas definitivas. También tendrá la consideración de invalidez permanente en el grado que se califique, la situación de incapacidad que subsista después de extinguida la incapacidad temporal por el transcurso del plazo máximo de duración señalado para la misma en el apartado a) del número 1 del artículo 128, salvo en el supuesto previsto en el segundo párrafo del número 2 del artículo 131 bis, en el cual no se accederá a la situación de invalidez permanente hasta tanto no se proceda a la correspondiente calificación.

En interpretación de este precepto la doctrina judicial ha venido a determinar las notas características de esta situación según los siguientes elementos: 1. Que las reducciones anatómicas o funcionales sean objetivables (susceptibles de determinación objetiva), es decir, que se puedan constatar médicamente de forma indudable, no basándose en la mera manifestación subjetiva del interesado; 2. Que sean previsiblemente definitivas, esto es, incurables, irreversibles; siendo suficiente una previsión seria de irreversibilidad para fijar el concepto de invalidez permanente, ya que, al no ser la medicina una ciencia exacta, sino fundamentalmente empírica, resulta difícil la absoluta certeza del pronóstico, que no puede emitirse sino en términos de probabilidad; 3. Que las reducciones sean graves, desde la perspectiva de su incidencia laboral, hasta el punto de que disminuyan o anulen su capacidad laboral en una escala gradual que va desde el mínimo de un 33% de disminución en su rendimiento normal para la profesión habitual -incapacidad permanente parcial-, o la que impide la realización de todas o las fundamentales tareas de la misma -incapacidad permanente total-, hasta la abolición de la capacidad del rendimiento normal para cualquier profesión u oficio que el mercado laboral pudiera ofrecer -incapacidad permanente absoluta-.

Respecto a los grados de incapacidad permanente regulados en la LGSS/94 art.137 , han de valorarse las limitaciones funcionales más que la índole y naturaleza de los padecimientos que las originan, pues son las limitaciones y no las lesiones en sí mismas las que van a impedir a una persona desarrollar un concreto trabajo o todos ellos, pues unas limitaciones pueden resultar determinantes de la imposibilidad de realizar una tarea, e implicar una incapacidad, y ser intrascendentes para otra profesión, a pesar de derivar de las mismas lesiones. Junto a ello, debe tenerse en cuenta no la posibilidad teórica y abstracta de realizar un trabajo, sino la realidad concreta del enfermo y su capacidad residual, pues la realización de una actividad laboral, por liviana que sea, incluso las sedentarias, sólo puede consumarse mediante la asistencia diaria al lugar de trabajo y la permanencia en el mismo durante toda la jornada laboral, y debe poder realizarse con un mínimo de profesionalidad, rendimiento y eficacia, actuando de acuerdo con las exigencias, de todo orden, que comporta la integración en una empresa, en régimen de dependencia de un empresario, dentro de un orden preestablecido y en interrelación con los quehaceres de otros compañeros, por cuanto no es posible pensar que en el amplio campo de las actividades laborales exista alguna en la que no sean exigibles esos mínimos de dedicación, diligencia y atención que son indispensables en el más simple de los oficios y en la última de las categorías profesionales, salvo que se den un singular afán de superación y espíritu de sacrificio por parte del trabajador y un grado intenso de tolerancia en el empresario pues, de no coincidir ambos, no cabe mantener como relaciones laborales normales aquellas en las que se ofrezcan tales carencias.

En cuanto a los grados de incapacidad, limitándonos a ala absoluta l que se ventilan en este pleito, la LGSS/94 art.137.5 , en defecto de desarrollo reglamentario, y aplicación de la Disposición Adicional Quinta Bis del presente Texto Refundido, define el grado de incapacidad permanente absoluta como la que inhabilite por completo al trabajador para toda profesión u oficio. Ahora bien, esta definición no implica que sólo pueda ser reconocido este grado de incapacidad al trabajador que carezca de toda posibilidad física para realizar cualquier quehacer laboral, sino que también queda subsumido dentro de este precepto aquél que, aún con aptitudes para algunas actividades, no tenga facultades reales para consumar, con cierta eficacia, las tareas que componen una cualquiera de las variadas ocupaciones que ofrece el ámbito laboral. Sin que impida esta calificación la posibilidad de desarrollar aquellas actividades marginales que el art.141 de la Ley General de la Seguridad Social declara compatibles con la percepción de pensión de incapacidad permanente absoluta. . Esa ausencia de habilidad ha de entenderse como pérdida de la aptitud psicofísica necesaria para poder desarrollar una profesión en condiciones de rentabilidad empresarial (no a costa de su magnanimidad) y, por tanto, con la necesaria continuidad, dedicación, eficacia y profesionalidad exigible a un trabajador, fuera de todo heroísmo o espíritu de superación excepcional por su parte. Así lo tiene dicho la Sala de lo Social de nuestro Tribunal Supremo en doctrina que cabe calificar como jurisprudencial por su reiteración y uniformidad, de la que se contiene muestra, entre otras muchas, en sus sentencias de 15 de diciembre de 1988 (Ar.9632 ), 17 de marzo de 1989 (Ar. 1876 ), 13 de junio de 1989 (Ar. 4575 ) y 23 de febrero de 1990 (Ar. 1219 ).

Y, penetrando ya en la cuestión planteada, las limitaciones funcionales derivadas de las patologías acreditadas son incompatibles con cualquier tipo de prestación laboral retribuida. Según los informes de la sanidad pública el actor presenta limitación funcional para realizar aquellas labores que implican esfuerzos y cargas leves de forma continua y/o repetida, posturas mantenidas (bipedestación, sedestación), giros con la columna vertebral, deambulación prolongada y todos aquellos trabajos que implican coger, elevar y llevar peso. Consta acreditado que el actor presente dolor crónico y que es tratado con derivados de la morfina , y la existencia de dolor continuado, sin respuesta a tratamiento, unido a las limitaciones funcionales objetivadas, afectantes tanto a la bipedestación como a la sedestación, evidencian su incapacidad para realizar con las mínimas condiciones de dignidad y rendimiento empresarial cualquier actividad laboral, de cualquier tipo o naturaleza y, en definitiva, con estimación del recurso interpuesto, ha de reconocerse su situación de incapacidad permanente absoluta para todo trabajo o profesión. Pero es que además existe limitación derivada de la patología psiquiátrica con limitación a la concentración ,atención y ritmo o al estrés.

La pluripatologia hace difícil encontrar un empleo con tales limitaciones.

Por ello el recurso debe de estimarse .

CUARTO. No procede imposición de costas procesales.

Vistos los artículos legales y demás de pertinente y general aplicación

Fallo

ESTIMAMOS el recurso de suplicación interpuesto por Indalecio contra la sentencia de fecha 24-09-2014 dictada por el Juzgado de lo Social nº 4 de Las Palmas , correspondiente al procedimiento 19/14 y con revocación de la misma, procede estimar la demanda interpuesta por la parte actora declaramos que la parte actora se encuentra afecta de una INCAPACIDAD PERMANENTE ABSOLUTA, condenando a la Tesorería General de la Seguridad Social y al INSS a estar y pasar por dicha declaración y al INSS a abonar al actor una prestación económica consistente en una pensión vitalicia equivalente al 100% de la base reguladora, más los incrementos y revalorizaciones que legalmente correspondan.

Notifíquese esta sentencia a las partes y al Ministerio Fiscal de este Tribunal Superior de Justicia

ADVERTENCIAS LEGALES.-

Contra esta sentencia cabe Recurso de Casación para Unificación de doctrina, que se preparará por las partes o el Ministerio Fiscal por escrito ante esta Sala de lo Social dentro de los DIEZ DÍAS siguientes a la notificación de la sentencia de acuerdo con lo dispuesto en los artículos 220 y 221 de la Ley 36/2011 de 11 de Octubre, Reguladora de la Jurisdicción Social .

Para su admisión será indispensable que todo recurrente que no tenga la condición de trabajador o causahabiente suyo, o beneficiario del régimen público de la Seguridad Social, y no goce del beneficio de justicia gratuita efectúe, dentro del plazo de preparación del recurso, el depósito de 600 euros previsto en el artículo 229, con las excepciones previstas en el párrafo 4º, así como así como el importe de la condena, dentro del mismo plazo, según lo previsto en el artículo 230, presentando los correspondientes resguardos acreditativos de haberse ingresado en el BANCO DE SANTANDER c/c Las Palmas nº 3537/0000/66/0165/15 pudiéndose sustituir dicha consignación en metálico por el aseguramiento mediante aval bancario en el que se hará constar la responsabilidad solidaria del avalista, y que habrá de aportarse en el mismo plazo. Si la condena consistiere en constituir el capital-coste de una pensión de Seguridad Social, el ingreso de éste habrá de hacerlo en la Tesorería General de la Seguridad Social.

Para el supuesto de ingreso por transferencia bancaria, deberá realizarse la misma al siguiente número de cuenta:

IBAN ES55 0049 3569 9200 0500 1274

Consignándose en el campo Beneficiario la Cuenta de la Sala y en Observaciones o Concepto de la Transferencia los 16 dígitos que corresponden al procedimiento.

Notifíquese la Sentencia a la Fiscalía de este Tribunal y líbrese testimonio para su unión al rollo de su razón, incorporándose original al Libro de Sentencias.

Así por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

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