Sentencia Social Nº 736/2015, Tribunal Superior de Justicia de Murcia, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 429/2015 de 09 de Octubre de 2015

Encabezamiento

T.S.J.MURCIA SALA SOCIAL

MURCIA

SENTENCIA: 00736/2015

UNIDAD PROCESAL DE APOYO DIRECTO

Pº GARAY, 5-2ª PLANTA. 30005-MURCIA

Tfno:968 22 92 16

Fax:968 22 92 13

NIG:30030 44 4 2014 0000273

402250

RSU RECURSO SUPLICACION 0000429 /2015

Procedimiento origen: SEGURIDAD SOCIAL 0000034 /2014

Sobre: INCAPACIDAD PERMANENTE

RECURRENTE/S D/ña Andrés

ABOGADO/A:LUIS ALBERTO PRIETO MARTIN

PROCURADOR:

GRADUADO/A SOCIAL:

RECURRIDO/S D/ña:MUTUA ASEPEYO, AYUNTAMIENTO DE SANTOMERA , TESORERIA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL , INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL

ABOGADO/A:MANUEL MARTINEZ RIPOLL, JAVIER CEGARRA ALEMAN , SERV. JURIDICO SEG. SOCIAL

PROCURADOR:

GRADUADO/A SOCIAL:

En MURCIA, a nueve de Octubre de 2015

La Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Murcia, compuesta por los Ilmos Sres D. RUBÉN ANTONIO JIMÉNEZ FERNÁNDEZ, D. MANUEL RODRÍGUEZ GÓMEZ, D. JUAN MARTÍNEZ MOYA, de acuerdo con lo prevenido en el art. 117.1 de la Constitución Española , en nombre S.M. el Rey, ha dictado la siguiente

SENTENCIA

En el recurso de suplicación interpuesto por Andrés , contra la sentencia número 0412/2014 del Juzgado de lo Social número 2 de Murcia, de fecha 17 de Noviembre , dictada en proceso número 0034/2014, sobre INCAPACIDAD, y entablado por Andrés frente a AYUNTAMIENTO DE SANTOMERA; MUTUA ASEPEYO; INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL y TESORERÍA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL.

Actúa como Ponente el Iltmo. Sr. Magistrado D. JUAN MARTÍNEZ MOYA, quien expresa el criterio de la Sala.

Antecedentes

PRIMERO.- Hechos Probados en la instancia y fallo.

El proceso se inició por demanda, en el que consta sentencia, en la que figuran declarados los siguientes hechos probados:

PRIMERO: Por resolución de 25/01/2007 se reconoció al actor pensión de invalidez permanente absoluta para todo trabajo en base a las dolencias siguientes: Accidente de trabajo: Episodio de lumbociatica izquierda aguda en 2005; Lumbalgia crónica; patología discal múltiple (fibrosis posquirúrgica L4-L5, hernia discal L5-S1, protrusión L3-L4, discopatía L4-L5 y L5 -S1) Lesión radicular L4-L5-S1 izquierda, severa y crónica: Depresión reactiva cronificada; trastorno adaptativo, lumbalgia crónica por patología discal múltiple, radiculopatía en miembros inferiores, depresión cronificada, monoparesia crural izquierda, lumbalgia de intensidad severa refractaria a tratamiento médico, episodio depresivo reactivo severo.

SEGUNDO: La Mutua Asepeyo, solicitó el 04/07/2013 revisión por agravación del grado de incapacidad que tenía reconocido el demandante.

TERCERO: Sometido a reconocimiento médico el 25/09/2013 se emitió informe medico de síntesis y el 20/11/2013 el E.V.I. elevó propuesta de existencia de incapacidad permanente total para la profesión habitual de albañil por mejoría. En un primer momento el EVI entendió que no había variaciones significativas en el estado del actor que justificaran un cambio de la calificación del grado de invalidez permanente absoluta para, posteriormente, cambiar de opinión y emitir el dictamen propuesta de 20/11/2013.

CUARTO: El actor padece las dolencias siguientes: Secuela de fibrosis postquirurgica, radiculopatía L4-L5 izquierda severa crónica; antigua radiculopatía L5 izquierda moderada con signos de evolutividad; ausencia de signos de denervación motora reciente dependiente de L5 y S1 bilateral; Prueba limitada por cuadro hiperálgico y falta de contracción muscular rotuliana adecuada. Depresión reactiva con trastorno del comportamiento.

QUINTO: La base reguladora anual por contingencias comunes asciende a 7.871,64 euros y por contingencias profesionales a 17.953,99 euros.

El fallo de la misma es del tenor siguiente: 'Que, desestimando la demanda formulada por D. Andrés contra el AYUNTAMIENTO DE SANTOMERA, la TESORERIA GENERAL SEGURIDAD SOCIAL, el INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL y la MUTUA ASEPEYO, debo absolver y absuelvo a estos últimos de los pedimentos deducidos en su contra'.

Fundamentos

FUNDAMENTO PRIMERO.- Objeto del recurso

1. El demandante, D. Andrés , recurre en suplicación la sentencia dictada por el Juzgado de lo Social núm. 2 de Murcia, que desestimó su pretensión de ser declarado en situación de incapacidad permanente absoluta derivada de accidente de trabajo, dejando sin efecto la declaración de incapacidad permanente total que fue reconocida por la Dirección Provincial del INSS en expediente administrativo de revisión de grado por mejoría a instancia de la Mutua de Accidentes Asepeyo.

2. La lectura del escrito de formalización del recurso evidencia la articulación de dos clases de motivos: de revisión de hechos ( art. 193 b/ LRJS) y de censura normativa ( 193 c/ LRJS ). La Sala advierte que el recurso aparece estructurado en cinco apartados. En adecuada técnica procesal de suplicación, los dos primeros apartados, no se ajustan ni en forma ni en contenido, a lo establecido en la LRJS. El primero, anuncia que va a interesar la revisión de hechos y el examen del derecho aplicado, sin más explicación. El segundo apartado, no tiene más alcance que el de limitarse a una crítica de la valoración del la prueba. El tercer motivo si que encuentra cabida en el ámbito de la revisión de hechos probados, pues interesa la alteración del relato judicial en tres aspectos. La cuarta y quinta consideraciones integran un motivo de censura normativa, al citarse como preceptos infringidos los arts 136 , 137 y 143 LGSS , con la finalidad de sostener que no se produjo mejoría en el cuadro clínico y que las patologías que lo integran son tributarias de una incapacidad permanente absoluta y no de total.

3. La Mutua Asepeyo y la empresa, Ayuntamiento de Santomera, impugnan el recurso. Aducen, además de combatir los motivos de revisión de hechos y de censura normativa, una causa de inadmisibilidad concretada en la infracción del art. 196.2 de la LRJS .

FUNDAMENTO SEGUNDO.- Causa de inadmisibilidad del recurso de suplicación: desestimación.

4. Las codemandadas, ahora impugnantes del recurso de suplicación interpuesto por el demandante, invocan defectos en el escrito formalizador del recurso de suplicación que, en su opinión, determina la inadmisibilidad del mismo. Consideran que se ha desatendido el mandato legal contenido en el art. 196.2 LRJ que dispone 2. 'En el escrito de interposición del recurso, junto con las alegaciones sobre su procedencia y sobre el cumplimiento de los requisitos exigidos, se expresarán, con suficiente precisión y claridad, el motivo o los motivos en que se ampare, citándose las normas del ordenamiento jurídico o la jurisprudencia que se consideren infringidas. En todo caso se razonará la pertinencia y fundamentación de los motivos'. Sostienen que no se efectúa la más mínima alegación sobre la procedencia del recurso, mezcla hechos y argumentos para solicitar la revisión de hechos y el examen del derecho aplicado.

5. La causa de inadmisibilidad debe rechazarse. Como indicamos en el fundamento jurídico anterior, el recurso persigue la revisión de hechos y el examen del derecho aplicado. Es cierto que, como se ha advertido, la técnica forense empleada no tiene la precisión y claridad que previene la ley, pero no hasta tal punto de que impida conocer y comprender a la Sala cuales son los motivos del recurso, en los hechos y de discrepancia jurídica con relación a la sentencia impugnada.

FUNDAMENTO TERCERO.- Motivo de revisión de hechos

6. La parte recurrente solicita tres modificaciones en los hechos probados:

6.1 En primer término, pide que se añada texto del siguiente tenor literal: 'El informe médico de síntesis concluye que en el actor actualmente no se objetivan cambios significativos que modifiquen la calificación, previa, y se propone a (sic) I.P. Absoluta sin variación'. Cita como documento los folios 59 y 60 de los autos.

La adición se rechaza. El tercer apartado de los hechos probados da noticia de dicho extremo, pero lo hace complementado con la afirmación de que el EVI, emitió nuevo parecer contenido en el dictamen propuesta de 20/11/2013. Por tanto, nada nuevo añade que no esté contenido en la crónica judicial.

6.2 En segundo, lugar, solicita que se agregue como hecho probado -parece inferirse que en el apartado cuarto que constata dolencias actuales- que 'el actor además del tratamiento psiquiátrico lleva implantado un TENS subcutáneo en zona lumbar izquierda'. El dato se refleja en el informe médico de síntesis, en el apartado de exploración 'de otros aparatos y otras exploraciones' (folio 59).

Asimismo esta adición debe ser desestimada. Con respecto al tratamiento psiquiátrico, la alusión a los medicamentos con los que alega estar tratado no resulta concluyente para combatir la convicción sobre la dolencia psiquiátrica cuya fuente probatoria asumida por el magistrado tiene explícito reflejo en el informe del especialista en psiquiatría obrante al folio 164 de los autos (doc 31 aportado por la Mutua de accidentes). En cuanto a que el demandante lleve implantado un TENS, nada impediría su inclusión, sin embargo, es irrelevante para variar el signo del fallo si tenemos presente que lo pretendido es el mantenimiento de la prestación de incapacidad permanente absoluta frente a la de total, pues la constancia de dicho tratamiento mitiga dolencias de carácter lumbar que están asociadas a trabajos de esfuerzo físico.

6.3 En último lugar se propone que se incluya como hecho probado que 'no existe el motivo de revisión del grado de incapacidad alegado por la Mutua para solicitar la revisión del grado de incapacidad'. Conclusión valorativa del fallo y carente, en todo caso, de sustento probatorio.

FUNDAMENTO CUARTO.- Motivo de censura normativa. Desestimación. Revisión del grado de incapacidad permanente por mejoría.

7. En el recurso de suplicación, invocando los artículos 136 , 137 y 143 LGSS , la parte recurrente defiende que no se produjo mejoría en su cuadro clínico y que las patologías que lo integran son tributarias de una incapacidad permanente absoluta y no de total.

El motivo no puede prosperar. Veamos por qué.

8. El art. 143 LGSS dispone en sus dos primeros apartados:

'Calificación y revisión.

1. Corresponde al Instituto Nacional de la Seguridad Social, a través de los órganos que reglamentariamente se establezcan y en todas las fases del procedimiento, declarar la situación de invalidez permanente, a los efectos de reconocimiento de las prestaciones económicas a que se refiere la presente Sección.

2. Toda resolución, inicial o de revisión , por la que se reconozca el derecho a las prestaciones de incapacidad permanente , en cualquiera de sus grados, o se confirme el grado reconocido previamente, hará constar necesariamente el plazo a partir del cual se podrá instar la revisión por agravación o mejoría del estado invalidante profesional, en tanto que el incapacitado no haya cumplido la edad mínima establecida en el artículo 161 de esta ley, para acceder al derecho a la pensión de jubilación. Este plazo será vinculante para todos los sujetos que puedan promover la revisión .

No obstante lo anterior, si el pensionista por invalidez permanente estuviera ejerciendo cualquier trabajo, por cuenta ajena o propia, el Instituto Nacional de la Seguridad Social podrá, de oficio o a instancia del propio interesado, promover la revisión , con independencia de que haya o no transcurrido el plazo señalado en la resolución.

Las revisiones fundadas en error de diagnóstico podrán llevarse a cabo en cualquier momento, en tanto el interesado no haya cumplido la edad a que se refiere el primer párrafo de este número'.

9. Por su parte la jurisprudencia ha precisado los requisitos que resultan exigibles para poder proceder a la revisión de un grado de incapacidad permanente. A ese respecto la sentencia del Tribunal Supremo de 31 de octubre de 2005 (Recurso 3383/2004 ) indica:

'Tanto la revisión por mejoría , como la procedente por agravación , exigen conceptualmente la comparación entre dos situaciones: la contemplada en la resolución que concedió la prestación, declarando el grado que se pretende revisar, y el estado actual del beneficiario, de tal modo que si la situación ha mejorado deberá efectuarse la revisión a la baja, pero si el estado actual del beneficiario coincide con el pretérito que dio lugar al reconocimiento, no puede efectuarse la revisión por mejoría . Tampoco podrá revisarse por error de diagnóstico si no existió tal error, sino simplemente se está en desacuerdo con la valoración efectuada en la resolución administrativa o judicial que reconoció el grado, resoluciones que han causado estado. Y son estas dos las únicas posibilidades que admite la Ley de revisar la declaración de invalidez efectuada: mejoría o agravación de una parte, y error de diagnóstico, de otra'.

Por tanto, hemos de ver si en el caso presente concurren esos dos presupuestos de cambio del estado físico o psicológico del beneficiario al que se refiere la incapacidad permanente y calificación de ese eventual nuevo estado en orden al reconocimiento de la prestación que pudiera corresponderle de acuerdo con las previsiones del art. 137.5 LGSS .

10. En el caso presente la puesta en contraste del estado concurrente en la fecha de concesión de incapacidad permanente absoluta (hecho declarado probado primero) y la de revisión de ese grado (hecho declarado probado cuarto) nos muestra que el principal cambio relevante se refiere no tanto al diagnóstico de las lesiones concurrentes como a los síntomas que de ella derivan, donde algunas de ellas, en la actualidad, son leves o han desaparecido.

En función de estos elementos considera la Sala que, como se razona en la sentencia impugnada, se ha producido una mejoría en el cuadro patológico del demandante, que determina el reconocimiento de incapacidad permanente total para profesiones de esfuerzo físico como lo era de albañil (f. 134, resolución administrativa), que determinó la declaración de incapacidad permanente de la que trae origen la revisión del grado.

Como indica el fundamento de derecho primero de la sentencia impugnada, estamos ante un cuadro clínico que carece de una sintomatología que anule la capacidad laboral del demandante.

Con relación al cuadro de lumbalgias y en el resto del aparato locomotor, el demandante presenta en la actualidad fibrosis postquirúrgica, y la radiculopatía ya no tiene signos de enervación motora, lo que revela una mejoría del cuadro inicial. Cuando se declaró la incapacidad permanente absoluta, la lesión radicular L4-L5-S1 izquierda, era severa y crónica, se extendía a miembros inferiores, y la lumbalgia presentaba intensidad severa refractaria a tratamiento médico. La mejoría sintomatólogica actual está constatada en los inmodificados hechos probados de la sentencia.

En cuanto a la depresión, se indica que sigue estando cronificada, pero en la sentencia de instancia, se retiene como informe el de un especialista en psiquiatría que resulta concluyente al considerar que en la actualidad no limita funcionalmente ni tampoco toda posibilidad de ocupación laboral.

En consecuencia, se ha producido mejoría en el cuadro clínico, y el actual no permite afirmar que concurran los requisitos exigidos en el Art. 137.5 de la Ley General de la Seguridad Social para la situación de incapacidad permanente absoluta.

El recurso, por tanto, se desestima.

FUNDAMENTO QUINTO.- Costas

11. No procede la imposición de costas, dado que la parte vencida de la que habla el art. 235.1 LRJS es la recurrente que carece del beneficio de justicia gratuita y ve íntegramente desestimada su pretensión.

FUNDAMENTO SEXTO.- Recursos

12. La presente sentencia puede ser recurrida en casación para unificación de doctrina en los términos establecidos en el art. 218 LRJS .

Fallo

En atención a todo lo expuesto, la Sala de lo Social de este Tribunal, por la autoridad que le confiere la Constitución, ha decidido:

Desestimar el recurso de suplicación interpuesto por Andrés , contra la sentencia número 0412/2014 del Juzgado de lo Social número 2 de Murcia, de fecha 17 de Noviembre , dictada en proceso número 0034/2014, sobre INCAPACIDAD, y entablado por Andrés frente a AYUNTAMIENTO DE SANTOMERA; MUTUA ASEPEYO; INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL y TESORERÍA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL; y confirmar como confirmamos el pronunciamiento de instancia.

Dese a los depósitos, si los hubiera, el destino legal.

Notifíquese esta sentencia a las partes y al Ministerio Fiscal de este Tribunal Superior de Justicia.

ADVERTENCIAS LEGALES

Contra esta sentencia cabe Recurso de Casación para la Unificación de Doctrina ante la Sala de lo Social del Tribunal Supremo, que necesariamente deberá prepararse por escrito firmado por Letrado dirigido al Servicio Común de Ordenación del Procedimiento (SCOP) y presentado dentro de los 10 días hábiles siguientes al de su notificación.

Además, si el recurrente hubiera sido condenado en la sentencia, deberá acompañar, al preparar el recurso, el justificante de haber ingreso en la cuenta de Depósitos y Consignaciones abierta en el Banesto, cuenta número: ES553104000066042915, a nombre de esta Sala el importe de la condena, o bien aval bancario en el que expresamente se haga constar la responsabilidad solidaria del avalista. Si la condena consistiese en constituir el capital-coste de una pensión de Seguridad Social, el ingreso de éste habrá de hacerlo en la Tesorería General de la Seguridad Social y una vez se determine por éstos su importe, lo que se le comunicará por esta Sala.

El recurrente deberá acreditar mediante resguardo entregado en la Secretaría del SCOP, al tiempo de la personación, la consignación de un depósito de seiscientos euros (600 euros), en la entidad de crédito Banesto, cuenta corriente número ES553104000066042915, Sala Social del Tribunal Superior de Justicia de Murcia, haciendo constar como concepto el de Recursos y como dígito el 35.

Están exceptuados de hacer todos estos ingresos las Entidades Públicas, quienes ya tengan expresamente reconocido el beneficio de justicia gratuita o litigase en razón a su condición de trabajador o beneficiario del régimen público de la Seguridad Social (o como sucesores suyos), aunque si la recurrente fuese una Entidad Gestora y hubiese sido condenada al abono de una prestación de Seguridad Social de pago periódico, al anunciar el recurso deberá acompañar certificación acreditativa de que comienza el abono de la misma y que lo proseguirá puntualmente mientras dure su tramitación.

Una vez firme lo acordado, devuélvanse las actuaciones al Juzgado de lo Social de origen para el oportuno cumplimiento.

Así, por esta nuestra sentencia, definitivamente juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.