Sentencia SOCIAL Nº 736/2017, Tribunal Superior de Justicia de Galicia, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 3018/2016 de 08 de Febrero de 2017

Encabezamiento

T.S.X.GALICIA SALA DO SOCIALA CORUÑA

PLAZA DE GALICIA

Tfno:981184 845/959/939

Fax:881881133 /981184853

NIG:15030 44 4 2014 0000398

Equipo/usuario: MG

Modelo: 402250

RSU RECURSO SUPLICACION 0003018 /2016GA

Procedimiento origen: SEGURIDAD SOCIAL 78/2014

Sobre: ACCIDENTE DE GRADO

RECURRENTE/S D/ña Jesús María

ABOGADO/A:CRISTINA AUGUSTA GOMEZ LOZANO

RECURRIDO/S D/ña:INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, TESORERIA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL , CONCELLO DE CARBALLO

ABOGADO/A:SERV. JURIDICO SEG. SOCIAL, TESORERIA GRAL.SEGURIDAD SOCIAL , AGUSTIN AÑON FRAGA , , , ,

ILMA SRª Dª ROSA Mª RODRÍGUEZ RODRÍGUEZ

ILMA SRª Dª PILAR YEBRA PIMENTEL VILAR

ILMA SRª Dª RAQUEL NAVEIRO SANTOS

En A CORUÑA, a ocho de febrero de dos mil diecisiete.

Tras haber visto y deliberado las presentes actuaciones, la T.S.X.GALICIA SALA DO SOCIAL, de acuerdo con lo prevenido en el artículo 117.1 de la Constitución Española ,

EN NOMBRE DE S.M. EL REY

Y POR LA AUTORIDAD QUE LE CONFIERE

EL PUEBLO ESPAÑOL

ha dictado la siguiente

S E N T E N C I A

En el RECURSO SUPLICACIÓN 3018/2016, formalizado por la Letrada Dª CRISTINA GÓMEZ LOZANO, en nombre y representación de D. Jesús María , contra la sentencia número 48/2016 dictada por el XDO. DO SOCIAL N. 2 de A CORUÑA en el procedimiento SEGURIDAD SOCIAL 78/2014, seguidos a instancia de D. Jesús María frente al INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, la TESORERÍA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, y el CONCELLO DE CARBALLO, siendo Magistrada-Ponente la Ilma. Sra. Dª PILAR YEBRA PIMENTEL VILAR.

De las actuaciones se deducen los siguientes:

Antecedentes

PRIMERO:D. Jesús María presentó demanda contra el INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, la TESORERÍA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, y el CONCELLO DE CARBALLO, siendo turnada para su conocimiento y enjuiciamiento al señalado Juzgado de lo Social, el cual, dictó la sentencia de fecha cuatro de febrero de dos mil dieciséis .

SEGUNDO:En la sentencia recurrida en suplicación se consignaron los siguientes hechos expresamente declarados probados: 'PRIMERO.- Jesús María , nacido/a el día NUM000 -73, figura afiliado/a a la Seguridad Social, teniendo acreditadas cotizaciones suficientes para causar pensión y siendo su profesión habitual la de policía local. SEGUNDO.- La Entidad Gestora demandada inició revisión de la prestación de incapacidad permanente la cual fue estimada por Resolución de fecha 31-10-13 a propuesta del E.V.I. de fecha 25-10-13, según expediente administrativo que se reproduce en su integridad, declarando la extinción de la IP total con efectos 31-10-13./ TERCERO.- Contra la anterior decisión se interpuso reclamación administrativa previa que fue desestimada./ CUARTO.- Su estado clínico presenta: rotura ligamento cruzado posterior y rotura horizontal de menisco externo y pequeño quiste asociado. Deambulación independiente sin déficit, flexo-extensión con estabilidad en ambas rodillas con derecha limitada en últimos grados de flexión, sin atrofias musculares./ QUINTO.- El estado que presentaba cuando se declaró la IP total era: sospecha rotura ligamento cruzado posterior asociada a lesión de menisco externo, pendiente de artroscopia.'

TERCERO:En la sentencia recurrida en suplicación se emitió el siguiente fallo o parte dispositiva: 'Que debo desestimar y desestimo la demanda interpuesta por Jesús María contra el INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, TESORERIA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL y CONCELLO DE CARBALLO, absolviendo a los demandados de los pedimentos contenidos en la misma.'

CUARTO:Frente a dicha sentencia se anunció recurso de suplicación por D. Jesús María formalizándolo posteriormente. Tal recurso fue objeto de impugnación por la contraparte.

QUINTO:Elevados por el Juzgado de lo Social 2 de A Coruña de referencia los autos principales, a esta Sala de lo Social, tuvieron los mismos entrada en esta T.S.X.GALICIA SALA DO SOCIAL en fecha 1 de julio de 2016.

SEXTO:Admitido a trámite el recurso se señaló el día ocho de febrero de dos mil diecisiete para los actos de votación y fallo.

A la vista de los anteriores antecedentes de hecho, se formulan por esta Sección de Sala los siguientes,

Fundamentos

PRIMERO:Frente a la sentencia de instancia que desestima la demanda interpuesta por el actor frente al INSS, la TGSS, y Concello de Carballo en la que solicitaba se la declarase en situación de incapacidad permanente parcial derivada de accidente laboral.

Se alza en suplicación la representación procesal de la parte actora interponiendo recurso en base a dos motivos correctamente amparado en los apartados b ) y c) del artículo 193 de la LRJS , pretendiendo en el primero revisión fáctica y denunciando en el segundo infracciones jurídicas.

SEGUNDO: La representación letrada de la parte actora en el primer motivo del recurso, correctamente amparado en el apartado b) del artículo 193 de la LRJS pretende la revisión fáctica y en concreto pretende las siguientes modificaciones :

1.-En primer lugar interesa la Modificación del HDP 1 y que se sustituya por otro con el siguiente texto 'Que a medio de resolución de fecha 25.10.2012 la entidad gestora comunica al actor que se resuelve aprobar la prestación de incapacidad permanente en grado de total para su profesión habitual, a razón de una base reguladora de 2192,74 euros y en un porcentaje del 55% junto con la resolución indicada se acompañaba propuesta emitida por el EVI en fecha 11.10.2012 donde se reconoce al actor presenta: determinado el cuadro clínico residual: sospecha rotura LCP asociado a lesión de menisco externo. Pendiente de artroscopia. Y las limitaciones orgánicas y funcionales siguientes: limitado para tareas de deambulación prolongada por terrenos irregulares, correr, saltar.

A medio de resolución de fecha 31.10.2013 la entidad gestora comunica al actor que se resuelve declarar la extinción con fecha de efectos 31.10.2013 de pensión de incapacidad que venía percibiendo, por mejoría del estado invalidante que dio lugar a la declaración de la misma junto con esta última resolución se acompaña propuesta emitida por el EVI en fecha 25.10.2013 donde reconoce que el actor padece: Rotura de ligamento cruzado posterior y rotura horizontal del menisco externo y pequeño quiste asociado.'

2.-En segundo lugar interesa la Modificación del HDP 4 y que se sustituya por otro con el siguiente texto:' Que el actor presenta las siguientes limitaciones: una pérdida de movilidad en flexión de rodilla derecha de 29,3% respecto de la normalidad con disminución de rotación interna de un 19%; pérdida de fuerza en rodilla derecha de un 49% respecto de la normalidad; una leve disminución de la capacidad de marcha, con afectación de la fase de impacto en miembro derecho y sobrecarga estática del 11% de miembro izquierdo, compatible con patrón de evasión dolorosa en miembro inferior derecho, cambios degenerativos en el cartílago del cóndilo interno, difusos, grado 23 de la rodilla derecha, meniscosis medial sin roturas de entidad significativa en rodilla derecha. Discretos cambios degenerativos en menisco externo en rodilla derecha, amiotrofia de cuádriceps derecho con aparición de hoffitis en dicha rodilla, cajón posterior +/+++ en rodilla derecha.'

3.- En tercer lugar interesa la adición de un nuevo HDP que llevaría el ordinal sexto con el siguiente texto: 'con fecha 15.11.2013 el servicio de prevención ajeno del personal del Concello de Carballo, Taprega emite resolución por la que reconoce que el actor está apto para realizar su trabajo habitual con limitación para tareas que supongan una bipedestación prolongada y correr o saltar'

4.-En último lugar interesa la adición de un nuevo HDP que llevaría el ordinal séptimo con el siguiente texto. Con fecha 22.11.2013 el Concello de Carballo emite resolución donde concluye que: '...con carácter provisional a D. Jesús María .. funcionario de carrera en una plaza de policía, escala de administración especial, subescala servicios especiales, clase policía local, denominación policía, al que se atribuyó un puesto de trabajo en el área de seguridad y protección civil identificado en la relación de puestos de trabajo de este concello ...no se le encomendaran servicios en los grupos operativos de la policía local, específicamente de acuerdo con el informe del servicio de prevención ajeno del personal del concello de Carballo datado el 15.11.2013 , no se le encomendaran tarifas que supongan o puedan suponer bipedestación prolongada correr o saltar.'

Con carácter previo al estudio del indicado motivo, hemos de dejar sentados los requisitos que la Sala de lo Social del Tribunal Supremo viene exigiendo para admitir con éxito la reforma fáctica, doctrina plasmada en sentencias de 11 de junio de 1993 , 15 y 26 de julio y 26 de septiembre de 1995 , 2 y 11 de noviembre de 1998 , 2 de febrero de 2000 , 24 de octubre de 2002 y 12 de mayo de 2003 , que ha venido declarando que es preciso que para que prospere la revisión fáctica (aun razonando en clave de recurso de casación, más aplicable al recurso de suplicación): '1.ºQue se citen documentos concretos de los que obren en autos que demuestren de manera directa y evidente la equivocación del juzgador, cuando tales pruebas no resulten contradichas por otros elementos probatorios unidos al proceso.2.ºEn segundo lugar, que se señale por la parte recurrente el punto específico del contenido de cada documento que ponga de relieve el error denunciado.3.ºQue la modificación propuesta incida sobre la solución del litigio, esto es, que sea capaz de alterar el sentido del fallo de la resolución recurrida.4.ºQue se identifiquen de manera concreta los hechos probados cuya revisión se pretende, para modificarlos, suprimirlos o adicionarlos con extremos nuevos, y al mismo tiempo ha de proponerse la redacción definitiva para los hechos modificados'. Y también, en lo que respecta a la forma de efectuar la revisión fáctica, de la doctrina de suplicación al igual que la del Tribunal Supremo, sentada en relación a esta función jurisdiccional, puede desprenderse una serie de 'reglas básicas', cuya finalidad es evitar que la discrecionalidad judicial se extralimite hasta el punto de transformar el recurso excepcional de suplicación en una segunda instancia. Estas 'reglas' las podemos compendiar del siguiente modo:

1.º)La revisión de hechos no faculta al tribunal a efectuar una nueva valoración global y conjunta de la prueba practicada, sino que la misma debe operar sobre la prueba documental alegada que demuestre patentemente el error de hecho.

2.º)No es posible admitir la revisión fáctica de la sentencia impugnada con base en las mismas pruebas que la sirvieron de fundamento, en cuanto no es aceptable sustituir la percepción que de ellas hizo el juzgador, por un juicio valorativo personal y subjetivo de la parte interesada ( SSTS 16 de diciembre de 1967 , 18 y 27 de marzo de 1968 , 8 y 30 de junio de 1978 , 6 de mayo de 1.985 y 5 de junio de 1.995 .

3.º)En el supuesto de documento o documentos contradictorios y en la medida que de ellos puedan extraerse conclusiones contrarias e incompatibles, debe prevalecer la solución fáctica realizada por el juez o Tribunal de Instancia, órgano judicial soberano para la apreciación de la prueba ( SSTC 44/1989, de 20 de febrero y 24/1990, de 15 de febrero , con la salvedad de que su libre apreciación sea razonable ( SSTS 10 de marzo de 1980 , 10 de octubre de 1991 , 22 de mayo y 16 de diciembre de 1993 y 10 de marzo de 1994 ).

4.º)La revisión fáctica no puede sustentarse en medios de prueba que no sean la prueba documental pública o privada en el sentido ya expuesto, y la pericial[artículo 191.b) y 194 de la Ley de de relieve el Tribunal Supremo en sentencias de 10 de febreroy6 de noviembre de 1990 , en relación a la prueba testifical y la de confesión judicial, en la que se incluye el supuesto del artículo 94.2 de la Ley de Procedimiento Laboral .

Por lo que han de analizarse separadamente cada una de las revisiones interesadas, respecto de la revisión interesada en primer lugar de modificar el HDP 1 por el que propone, la sala estima que el mismo no ha de prosperar, por cuanto que lo que pretende recoger en el HDP 1 ya consta esencialmente en los hecho declarados probados segundo, cuarto y quinto del relato factico de la sentencia de instancia, por lo que se refiere a la modificación interesada en segundo lugar de modificación del HDP 4 y que se sustituya por las dolencias que estima le afectan al actor y que tiene su apoyo procesal en la documental obrante en el ramo de prueba de la actora consistentes en los informes médicos de los especialistas, tal motivo y estima la sala que no puede prosperar porque la reforma fáctica únicamente puede alcanzar éxito cuando por su manifiesta eficacia probatoria evidencia el error o la omisión del Juzgador 'a quo' en la construcción de la premisa histórica, no pudiendo los recurrentes apartarse de la meritada formalidad para pretender que su criterio personal e interesado sobre la importancia y la trascendencia probatoria de determinados medios reemplace al criterio racional y neutral del Juez 'a quo'. Lo que debe rechazarse al desconocer las amplias facultades que a este concede el art. 97-2 de la Ley reguladora de la jurisdicción social para apreciar y valorar los distintos dictámenes obrantes en autos, en relación con los demás medios de prueba, sin más limitaciones que sujetarse a las reglas de la sana crítica, pudiendo optar por aquellos que a su juicio ofrezcan mayores garantías de objetividad, imparcialidad e identificación de la verdadera realidad de los hechos, por lo que en el presente caso ha de prevalecer la convicción de la Magistrado de instancia. Por lo que se refiere a las adiciones de hechos probados nuevos, con los numerales sexto y séptimo y con apoyo en la documental que indica, la sala estima que han de correr igual suerte desestimatoria que las anteriores, el primero por carecer de relevancia a efectos de alterar el sentido del fallo y el segundo, por cuanto que se trata de un decreto del Concello de Carballo y en el mismo ya se prevé que el actor deberá ser objeto de nuevo reconocimiento por parte del servicio de prevención en un plazo de 4-6 meses y podrá ser causa de una posterior revisión de la limitación provisional de funciones.

TERCERO: La recurrente en el segundo motivo del recurso, correctamente amparado en el apartado c) del artículo 193 de la LRJS denuncia infracciones jurídicas, concretamente denuncia infracción por aplicación indebida del artículo 137.1 de la LGSS , alegando que la situación física que presenta el actor, y teniendo en cuenta las lesiones residuales se deduce que el mismo no está en situación de poder desempeñar las funciones correspondientes a su categoría con la misma diligencia que lo venía haciendo pues debido a las dolencias padecidas es imposible que pueda realizar todas las labores de su profesión habitual suponiendo dichas limitaciones un menoscabo de su capacidad laboral que lo sitúan afecto de una incapacidad permanente en grado de parcial, puesto que presenta una limitación inferior al 33% y su situación es perfectamente encuadrable dentro del art 137 de la LGSS .

La incapacidad permanente parcial para la profesión habitual, comporta con el art. 137.3 LGSS , que 'sin alcanzar el grado de total, ocasione al trabajador una disminución no inferior al 33 por 100 en su rendimiento normal para dicha profesión, sin impedirle la realización de las tareas fundamentales de la misma'.

Además, la valoración del grado de incapacidad permanente exige realizar las siguientes consideraciones previas:

La valoración del grado de incapacidad debe realizarse atendiendo a las circunstancias precisas que concurren en cada caso concreto; y así esta Sala ya señaló en la STSJ Galicia de 9 de marzo de 2016 (rec: 951/2015 ) que: 'tal y como hemos reiterado con anterioridad -sólo entre las más recientes, SSTSJ Galicia 12/01/16 R. 110/14 , 15/12/15 R. 3760/14 , 11/11/15 R. 2472/14 , 05/11/15 R. 1692/14 , etc.- la existencia o no de IP y su ubicación en uno de los grados legalmente establecido se determina mediante un complejo proceso valorativo en el que se ponen en relación el cuadro general de las dolencias, la afectación personal y el trabajo del sujeto. Y, como quiera que estos tres elementos y sus interrelaciones recíprocas no son nunca exactamente las mismas, las decisiones van a ser circunstanciales y casuísticas ( SSTC 232/1991, de 10/Diciembre ; y 53/1996, de 26/Marzo ; y STS 15/12/98 Ar. 439/99). Por esta razón, los Tribunales Superiores han renunciado a establecer criterios generales y abstractos que organicen la inclusión de las situaciones de IP en uno u otro grado, y niegan la posibilidad de establecer comparaciones entre diversos supuestos resueltos judicialmente de forma distinta ( STS 9/03/95 Ar. 1758). La decisión debe acomodarse a un necesario proceso de individualización, en atención a cuáles sean las concretas «particularidades del caso a enjuiciar» ( SSTS 02/04/92 Ar. 2587 y 29/01/93 Ar. 379), que lo diferenciarán de las situaciones de otros distintos afectados, tanto por la incidencia de otras lesiones, como por la concreta actividad desempeñada por el mismo, que es la determinante a efectos de esa valoración ( STS 23/11/00 Ar. 10300). En consecuencia, la Sala ha de hacer dicho proceso valorativo y de subsunción normativa en atención a qué «hechos singulares» concurren en el caso ( SSTS 17/03/89 Ar. 1878 ; 27/11/91 Ar. 8421 ; y 09/04/92 Ar. 261), ya que lesiones supuestamente iguales pueden diferenciarse en su gradación, en el modo en que afectan a cada trabajador, o en su repercusión funcional ( STS 25/01/00 Ar. 1068).'

Pues bien, para la resolución del presente recurso, y tras decaer las pretensiones de revisión fáctica instadas en el primer motivo del recurso, habrá de estar al relato de hechos probados de la sentencia recurrida. Y siendo esto así, entendemos que el recurso ha de desestimarse. El actor de profesión policía local rotura ligamento cruzado posterior y rotura horizontal de menisco externo y pequeño quiste asociado, deambulación independiente sin déficit, flexo-extensión con estabilidad en ambas rodillas con derecha limitada en últimos grados de flexión sin atrofias musculares. Vistas tales dolencias, la sala estima, de acuerdo con el juzgador de instancia que el recurrente no se encuentra incapacitado en el grado solicitado y así resulta del informe médico de síntesis e informes de la sanidad pública de donde resulta que se encontraría limitado para actividades que exigieran una sobrecarga intensa en rodilla derecha, lo que no sucede de forma permanente en su profesión, y la limitación en los últimos grados de flexión en rodilla derecha no le limitan en más de un 33% de su rendimiento normal, y al haberlo estimado así el juzgador de instancia en modo alguno ha incurrido en las infracciones jurídicas denunciadas en el motivo, lo que conduce a la desestimación del recuro y a la confirmación de la sentencia de instancia.

En consecuencia.

Fallo

Que desestimado el recurso de suplicación interpuesto por la representación procesal de la parte actora D. Jesús María contra la sentencia de fecha 4 de febrero de 2016 dictada por el juzgado de lo social nº 2 de los de A Coruña en los autos nº 78/2014 seguidos a instancias del actor contra el INSS, la TGSS y el CONCELLO DE CARBALLO sobre Incapacidad permanente debemos confirmar y confirmamos la sentencia de instancia.

Incorpórese el original de esta sentencia, por su orden, al Libro de Sentencias de esta T.S.X.GALICIA SALA DO SOCIAL

MODO DE IMPUGNACIÓN: Se hace saber a las partes que contra esta sentencia cabe interponer recurso de Casación para Unificación de Doctrina que ha de prepararse mediante escrito presentado ante esta Sala dentro del improrrogable plazo de diez días hábiles inmediatos siguientes a la fecha de notificación de la sentencia. Si el recurrente no tuviera la condición de trabajador o beneficiario del régimen público de seguridad social deberá efectuar:

- El depósito de 600 € en la cuenta de 16 dígitos de esta Sala, abierta en el Banco de SANTANDER (BANESTO) con el nº 1552 0000 37 seguida del cuatro dígitos correspondientes al nº del recurso y dos dígitos del año del mismo.

- Asimismo si hay cantidad de condena deberá consignarla en la misma cuenta, pero con el código80en vez del 37 ó bien presentar aval bancario solidario en forma.

- Si el ingreso se hace mediante transferencia bancaria desde una cuenta abierta en cualquier entidad bancaria distinta, habrá que emitirla a la cuenta de veinte dígitos0049 3569 92 0005001274y hacer constar en el campo 'Observaciones ó Concepto de la transferencia' los 16 dígitos que corresponden al procedimiento (1552 0000 80 ó 37**** ++).

Así por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos

PUBLICACIÓN.-Leída y publicada fue la anterior sentencia en el día de su fecha, por el Ilmo. Sr. Magistrado-Ponente que le suscribe, en la Sala de Audiencia de este Tribunal. Doy fe.