Sentencia SOCIAL Nº 736/2019, Tribunal Superior de Justicia de Madrid, Sala de lo Social, Sección 2, Rec 126/2019 de 23 de Julio de 2019

Encabezamiento

Tribunal Superior de Justicia de Madrid - Sección nº 02 de lo Social
Domicilio: C/ General Martínez Campos, 27 , Planta 2 - 28010
Teléfono: 914931969
Fax: 914931957
34002650
NIG : 28.079.00.4-2017/0042959
Procedimiento Recurso de Suplicación 126/2019 F
ORIGEN:
Juzgado de lo Social nº 29 de Madrid Despidos / Ceses en general 1020/2017
Materia : Resolución contrato
Sentencia número: 736/19
Ilmos. Sres
D. MIGUEL MOREIRAS CABALLERO
D. MANUEL RUIZ PONTONES
D. FERNANDO MUÑOZ ESTEBAN
En Madrid a veintitrés de julio de dos mil diecinueve habiendo visto en recurso de suplicación los
presentes autos la Sección 2 de la Sala de lo Social de este Tribunal Superior de Justicia, compuesta por los
Ilmos. Sres. citados, de acuerdo con lo prevenido en el artículo 117.1 de la Constitución Española ,
EN NOMBRE DE S.M. EL REY
Y POR LA AUTORIDAD QUE LE CONFIERE
EL PUEBLO ESPAÑOL
ha dictado la siguiente
S E N T E N C I A
En el Recurso de Suplicación 126/2019, formalizado por el/la LETRADO D./Dña. JOSE MANUEL
MATEO SIERRA en nombre y representación de D./Dña. Apolonio , contra la sentencia de fecha 6 de junio
de 2018 dictada por el Juzgado de lo Social nº 29 de Madrid en sus autos número Despidos / Ceses en general
1020/2017, seguidos a instancia de D./Dña. Apolonio frente a AUBAY SPAIN SA y MINISTERIO FISCAL, en
reclamación por Resolución contrato, siendo Magistrado-Ponente el/la Ilmo./Ilma. Sr./Sra. D./Dña. MANUEL
RUIZ PONTONES, y deduciéndose de las actuaciones habidas los siguientes

Antecedentes

PRIMERO: Según consta en los autos, se presentó demanda por la citada parte actora contra la mencionada parte demandada, siendo turnada para su conocimiento y enjuiciamiento al señalado Juzgado de lo Social, el cual, tras los pertinentes actos procesales de tramitación y previa celebración de los oportunos actos de juicio oral, en el que quedaron definitivamente configuradas las respectivas posiciones de las partes, dictó la sentencia referenciada anteriormente.



SEGUNDO: En dicha sentencia recurrida en suplicación se consignaron los siguientes hechos en calidad de expresamente declarados probados:
PRIMERO.- D. Apolonio ha venido prestando servicios para la empresa 'NORMA 4 S.A.U', actualmente fusionada con la mercantil demandada 'AUBAY SPAIN SAU', con una antigüedad del 01/04/2012, ostentando inicialmente la categoría profesional de Director de Tecnología y Soluciones y a partir del mes de noviembre de 2015 la de Director General Adjunto; percibiendo una retribución salarial anual de 108.266,71 € brutos (296,62 €/día). (Hechos no controvertidos)

SEGUNDO.- En fecha 01/04/2012, el actor y la empresa NORMA 4 SA suscribieron un contrato que denominaron de 'Alta Dirección'; estableciéndose en su cláusula Octava, relativa a los supuestos de extinción del contrato, lo siguiente: 'En los supuestos de extinción del presente contrato, se aplicarán los siguientes criterios respecto al plazo de preaviso y cálculo de la indemnización pagadera al Directivo: a) Si el contrato se extingue por desistimiento de la empresa deberá mediar un preaviso de tres meses. Se desean garantizar las indemnizaciones que, con carácter general y en los distintos supuestos, se reconocen a los trabajadores con relaciones laborales ordinarias por el Estatuto de los Trabajadores, con las mismas ventajas fiscales que estas normas reconocen a los trabajadores en relación con la percepción de indemnizaciones por la pérdida del puesto de trabajo. A la indemnización que le corresponda bajo este supuesto, se sumará la cantidad de 169.000 euros brutos en concepto de daños y perjuicios.

A estos efectos, las causas de extinción privativas de la relación de Alta Dirección sin equivalente en las normas laborales comunes, (como puede ser el desistimiento empresarial) se equipararán en sus efectos económicos al despido improcedente.

En caso de falta de preaviso por parte de la empresa, el directivo tendrá derecho, además, a una indemnización equivalente a los salarios brutos correspondientes a la duración del periodo incumplido.

Para el cómputo de la antigüedad a estos efectos se considerará como fecha de comienzo de la prestación de servicios de alta dirección la fecha de 1 de abril de 2012, y como fecha de finalización aquella en que se decida extinguir el presente contrato.

No opera la presente cláusula indemnizatoria cuando el contrato se extinga por dimisión del directivo, despido disciplinario procedente o por jubilación, muerte, incapacidad permanente absoluta o total del mismo.

b) Si se trata de una extinción por voluntad del Directivo y concurriendo alguna de las causas siguientes tendrá derecho a una indemnización que se calculará de acuerdo a los criterios señalados en la letra a): - Las modificaciones sustanciales de las condiciones de trabajo.

- La falta de pago o retrasos continuados en el abono de los salarios pactados.

- La sucesión de empresa o cambio importante en la titularidad de la misma, siempre que la extinción del contrato se produzca dentro de los tres meses siguientes a tales cambios.

- Cualquier otro incumplimiento grave de sus obligaciones contractuales por parte del empresario, salvo los presupuestos de fuerza mayor, en las que no procederá el abono de las indemnizaciones a las que se refiere este número.

En caso de no mediar ninguna de estas causas, el directivo deberá comunicar su voluntad de extinción con una antelación mínima de tres meses.

El empresario tendrá derecho, en caso de incumplimiento total o parcial del deber de preaviso, a una indemnización equivalente a los salarios correspondientes a la duración del periodo incumplido.

Las partes manifiestan que el régimen indemnizatorio que se ha establecido en el presente contrato y las causas señaladas en las que procede su abono, se han acordado una vez valoradas las circunstancias futuras que pudieran acontecer a la empresa contratante y teniendo en cuenta todas las perspectivas posibles.' (Documental adjunta a la demanda: Folios 14 a 17)

TERCERO.- Mediante comunicación de fecha 30/06/2017, la empresa AUBAY SPAIN SAU procedió a comunicar a los empleados de la mercantil NORMA 4 SAU que, como consecuencia de la fusión entre ambas empresas, la mercantil NORMA 4 SAU quedaría extinguida desde ese mismo día; indicándose que la fusión entre las dos sociedades devendría plenamente efectiva con su inscripción en el Registro Mercantil de Madrid, que tendría lugar en los próximos días. Asimismo se les informaba que, en consecuencia, la mercantil AUBAY SPAIN pasaba a ser su nueva empleadora, asumiendo todos los derechos y obligaciones respecto de NORMA 4, en particular las relativas al salario, categoría profesional y antigüedad. (Documental adjunta a la demanda: folio 35)

CUARTO.- Tras recibir la referida comunicación de fecha 30/06/2017, el actor solicitó a la empresa AUBAY SPAIN SAU la extinción de su contrato de trabajo en base al artículo 10.3 del Real Decreto de Alta Dirección ; habiendo contestado la citada mercantil a dicha solicitud, mediante escrito de 13/07/2017, manifestando que no concurrían las condiciones para proceder a extinguir su contrato de trabajo en base a tal normativa, habida cuenta de que ya en el año 2014 hubo un cambio de titularidad, al vender el propio actor como accionista de NORMA 4 su paquete de acciones de la empresa, pasando a ser la mercantil AUBAY SPAIN SAU titular del 75 % de las mismas, y habiendo alcanzado el 100% en el año 2017; negando así mismo la existencia de un cambio de funciones o vacío de contenido del puesto de trabajo del actor. Añadiéndose en la referida comunicación que si lo que deseaba el ahora demandante era causar baja en la empresa podía solicitar la baja voluntaria. (Documental adjunta a la demanda: folio 36)

QUINTO.- Mediante carta de fecha 29/08/2017, el actor puso de manifiesto a la empresa AUBAY SPAIN SAU la existencia, a su entender, de dos incumplimientos contractuales, los cuales adicionaría a la demanda judicial que anunciaba presentaría en los próximos días, consistentes en los siguientes: 1) Que, en relación con una petición de información sobre los últimos movimientos de los servicios de la cuenta de BBVA dada su condición de responsable de dichos servicios, se le indicó que no tenía por qué facilitársele la información requerida, ni solicitársele autorización, ya que con la nueva organización era el account manager de cada cuenta quien tenía potestad plena para tomar cualquier decisión y que, en relación con los servicios del BBVA, solo se le daría intervención en las cuestiones que aquél considerara necesario; considerando por todo ello el actor que se le había retirado su condición de responsable de los SPTs de la cuenta de BBVA.

2) Que se solicitaba la regularización de su situación a efectos de Seguridad Social, ya que dada su vinculación laboral con AUBAY le correspondía estar afiliado al Régimen General de la Seguridad Social, con las correspondientes cotizaciones por parte de la empresa.

A dicha comunicación contestó la empresa mediante escrito de fecha 07/09/2017 en el que negaba la existencia de incumplimiento alguno respecto de su relación laboral pues no se le había negado información en ningún momento, e informaba al actor de que se había solicitado un estudio sobre su situación en relación con la Seguridad Social por si procedía corregirla.

(Documental adjunta a la demanda: Folios 37 a 39)

SEXTO.- La sociedad NORMA 4 SA fue constituida mediante escritura pública otorgada el 1 de abril de 1995; siendo socios de la misma, entre otros, el demandante, D. Apolonio que era titular de 7.060 acciones (nº 7.500 a 14.559) representativas aproximadamente de un 28,85 % del capital social, así como la empresa demandada AUBEY SPAIN SAU, quien era titular de 1.589 acciones representativas aproximadamente de un 6,49 % del capital social. (Folios 236 a 238) SEPTIMO.- Mediante escritura de fecha 03/10/2014 se elevó a público el contrato privado de compraventa de acciones de la empresa NORMA 4 SA de la misma fecha, en virtud del cual la empresa AUBAY SPAIN SA, accionista de la referida mercantil, compró a los demás socios un total de 17.127 acciones de la mercantil NORMA 4, representativas del 70 % del capital social de dicha sociedad, de las cuales el ahora demandante era titular de 5.285 acciones (nº 7.500 a 12.784), representativas aproximadamente de un 21,60 % del capital social.

Mediante escritura pública de compraventa de acciones, de fecha 28/05/2015, la empresa AUBAY SPAIN SA, compró nuevamente acciones de la mercantil NORMA 4, de las cuales el ahora demandante era titular de 592 acciones (nº 12.785 a 13.376).

Mediante escritura pública de compraventa de acciones, de fecha 22/04/2016, la empresa AUBAY SPAIN SA, compró nuevamente acciones de la mercantil NORMA 4, de las cuales el ahora demandante era titular de 591 acciones (nº 12.377 a 13.967).

Mediante escritura pública de compraventa de acciones, de fecha 13/03/2017, la empresa AUBAY SPAIN SA, compró las acciones restantes de la mercantil NORMA 4 propiedad de los demás socios, de las cuales el ahora demandante era titular de 592 acciones (nº 13.968 a 14.559); añadiéndose en la referida escritura que por el ahora demandante se manifiesta que 'con la venta de estas acciones queda cumplido a su entera satisfacción lo establecido en el contrato de compraventa de acciones y en el Pacto de Accionistas de fecha 3 de octubre de 2014, excepción hecha del importe retenido en garantía que deberá ser liberado, si procede, antes del 3 de octubre de 2017, reconociendo haber percibido por la venta de todas sus acciones la cuantía establecida en los mismos con los cálculos y fórmulas que en ellos se contienen, no teniendo, por tanto, nada más que reclamar por este concepto a Aubay Spain, SAU entendiéndose saldado y pagado a su entera conformidad, renunciando, por tanto a iniciar acciones legales por este concepto contra Aubay Spain SAU en cualquiera de los órdenes jurisdiccionales' (Documental: folios 212 a 330 - 481 a 495) OCTAVO.- En fecha 22/03/2017 las empresas AUBAY SPAIN SAU y NORMA 4 SAU suscribieron un proyecto común de fusión, el cual fue presentado e inscrito en el Registro Mercantil de Madrid. Dicha fusión fue comunicada por la empresa NORMA 4 SAU a sus empleados mediante escrito de fecha 24/04/2017. (Folios 380 a 406) NOVENO.- El actor, D. Apolonio ostentaba el cargo de Consejero de la sociedad NORMA 4 SAU; habiendo presentado su carta de dimisión como tal consejero al comprador (AUBAY SPAIN SAU) con ocasión del contrato de compraventa de acciones de la citada mercantil (representativas del 70% del capital social) de fecha 03/10/2014. (Folios 243 y 244) DÉCIMO.- El actor ostentaba la condición de apoderado de la empresa NORMA 4 SA, en virtud de escritura pública de concesión de poderes de fecha 29/07/2009; figurando dicha condición inscrita en Registro Mercantil con fecha 19/08/2009 y constando publicada en el Boletín Oficial del Registro Mercantil (14/04/2015) la revocación del Sr. Apolonio como apoderado de la referida mercantil en fecha 06/04/2015. (Folios 331 y 332 - 437 a 440) UNDÉCIMO.- En el organigrama de la empresa NORMA 4 SA, el actor D. Apolonio ostentaba el cargo de Director General Adjunto; mientras que en el organigrama de la empresa AUBEY SPAIN para el año 2017, el Sr. Apolonio figura como responsable/director de Calidad, Procesos, Productos Internos y Formación.

(Documental aportada por ambas partes: Folios 333 y 340 - 415 reverso y 424) DUODÉCIMO.- El actor ha sido convocado y ha asistido a las reuniones del Comité de Dirección de la empresa AUBAY SPAIN celebradas en fecha 25/05/2017, 07/06/2017 y 28/09/2017. (Folios 466 a 472) DECIMO

TERCERO.- En el acta de la reunión del Comité de Dirección de la empresa AUBAY SPAIN de fecha 28/09/2017, la cual no figura firmada por el demandante, se hace constar que ' Florencio se queja no tener acceso a datos de los servicios SPT en el cliente BBVA (altas-bajas, salarios, perfiles-categorías).

Se le contesta (DCA y DG) que los datos de los servicios son de responsabilidad del Departamento Comercial y en particular de la gerencia responsable del Cliente donde está ejecutado el servicio. Florencio dice que debe tener todos estos datos sistemáticamente como responsable técnico de los SPT. Se le contesta que no sistemáticamente que es el Director de Departamento Comercial, como responsable Aubay de la relación con el Cliente, quien decide qué información y cuando se la proporciona a otro departamento. A esto Florencio , dirigiéndose la palabra a Gervasio (Director de Sistemas y Redes) dice: 'Sé que tú has recibido emails de información de altas para crear las cuentas de emails de los entrantes'. Gervasio reaccionó muy enfadado y exigió a Florencio que le explicara cómo había conseguido esta información que era exclusivamente destinada al Director de Sistemas: 'Has tenido acceso al propio buzón de mi correo?'. A estas preguntas Florencio no ha contestado, pero ha reconocido que sí tenía esa información y otras más sin que se le haya otorgado el acceso a esas informaciones y sabe que tiene que pedirlas a los directores responsables de estas informaciones confidenciales.

Delante de la trascendencia y gravedad de los hechos, la sesión poniéndose tensa, el Director General pide calma para poder avanzar en el orden del día y contenta que esta asunto muy grave se zanjará aparte después del comité.' (Documento 10 de la demandada: Folios 350 a 352 - Testifical Sr. Gervasio ) DECIMO

CUARTO.- Mediante carta de fecha 29/09/2017, la cual obrando en autos damos por reproducida, la empresa demandada comunicó al actor su despido disciplinario, al amparo del artículo 54 ET y con efectos desde ese mismo día; imputándole el hecho de haber obtenido información confidencial sobre datos personales de trabajadores de la empresa mediante acceso de forma ilegal a los archivos y datos del Director de Sistemas D. Gervasio y de las personas que han trabajado bajo su supervisión, el cual es calificado como falta muy grave que por sí sola es constitutiva de despido. (Folios 120 a 122) DECIMO

QUINTO.- Por la parte demandante se presentaron las preceptivas papeletas de conciliación ante el SMAC a fin de intentar el acto de conciliación previa; en concreto l relativa a la pretensión extintiva en fecha 21/07/2017 y la relativa a impugnación del despido en fecha 13/10/2017.



TERCERO: En dicha sentencia recurrida en suplicación se emitió el siguiente fallo o parte dispositiva: 'QUE DEBO DESESTIMAR Y DESESTIMO LA DEMANDA INTERPUESTA POR D. Apolonio FRENTE A LA EMPRESA 'AUBAY SPAIN SAU' EN MATERIA DE RESOLUCION DE CONTRATO DE TRABAJO, Y DEBO ESTIMAR PARCIALMENTE LA DEMANDA INTERPUESTA, POR EL MISMO ACTOR Y FRENTE A LA MISMA EMPRESA, EN MATERIA DE IMPUGNACION DE DESPIDO Y RECLAMACION DE INDEMNIZACION DE DAÑOS Y PERJUICIOS; DECLARANDO NULO, POR VULNERACION DE DERECHOS FUNDAMENTALES, EL DESPIDO DE QUE FUE OBJETO EL ACTOR EL DÍA 29/09/2017, CONDENANDO A LA EMPRESA DEMANDADA A LA INMEDIATA READMISIÓN DEL ACTOR EN SU PUESTO DE TRABAJO, EN LAS MISMAS CONDICIONES QUE TUVIERA CON ANTERIORIDAD AL DESPIDO; DEBIENDO ABONARLE LOS SALARIOS DEJADOS DE PERCIBIR DESDE LA FECHA DE EFECTOS DEL DESPIDO (29/09/2017) HASTA LA FECHA DE NOTIFICACIÓN DE LA PRESENTE SENTENCIA A RAZÓN DE UN SALARIO DIARIO DE 296,62 €/DÍA, SIN PERJUICIO DEL DESCUENTO QUE CORRESPONDA, EN SU CASO, EN FUNCIÓN DE LOS NUEVOS EMPLEOS DESEMPEÑADOS POR EL DEMANDANTE CON POSTERIORIDAD AL DESPIDO, O POR LAS SITUACIONES DE IT SI LAS HUBIERA HABIDO.

ASI MISMO, DEBO CONDENAR Y CONDENO A LA EMPRESA DEMANDADA A ABONAR AL ACTOR EN CONCEPTO DE INDEMNIZACIÓN POR DAÑOS Y PERJUICIOS LA CANTIDAD DE 169.000 € BRUTOS, MÁS LA CANTIDAD DE 6.251 € EN CONCEPTO DE DAÑOS DERIVADOS DE LA VULNERACIÓN DE DERECHO FUNDAMENTAL.'

CUARTO: Frente a dicha sentencia se anunció recurso de suplicación por la parte AUBAY SPAIN SA y D./Dña. Apolonio , formalizándolo posteriormente; tal recurso fue objeto de impugnación por la contraparte.



QUINTO: Elevados por el Juzgado de lo Social de referencia los autos principales, en unión de la pieza separada de recurso de suplicación, a esta Sala de lo Social, tuvieron los mismos entrada en esta Sección, dictándose la correspondiente y subsiguiente providencia para su tramitación en forma.



SEXTO: Nombrado Magistrado-Ponente, se dispuso el pase de los autos al mismo para su conocimiento y estudio, señalándose el día 29/5/19 para los actos de votación y fallo.

A la vista de los anteriores antecedentes de hecho, se formulan por esta Sección de Sala los siguientes

Fundamentos

PRIMERO.- Frente a la sentencia de instancia que desestima la pretensión del demandante que se declare extinguida la relación laboral, declara nulo el despido del que fue objeto, con los derechos inherentes a dicha declaración, y condena a la empresa a que además le abone 169.000,00 euros en concepto de indemnización por daños y perjuicios, interponen recurso de suplicación las representaciones letradas del trabajador y de la empresa formulando dos y cinco motivos, respectivamente. Los recursos han sido impugnados.



SEGUNDO. -En el primer motivo, al amparo del artículo 193 b) de la LRJS , la representación letrada del demandante interesa la adición de un párrafo al hecho probado séptimo con el siguiente contenido: 'En la citada escritura que eleva a publico el confrato privado de compraventa de acciones de NORMA 4 S.A. de fecha 3 de octubre de 2014, se incluye un Anexo 8 comprensivo del acuerdo suscrito en dicha fecha entre NORMA 4, S.A. representada por D. Justiniano en virtud del poder otorgado en el mismo dia y el actor, en virtud del cual y como rezan sus expositivos, ambas partes proceden a la novación modificativa del contrato de trabajo de alta direccion (el 'Contrato') que vinculaba a las partes y que se adjunta como anexo 1 al propio acuerdo. El Contrato incluido en dicho anexo 1 es el contrato de alta direccion de 1 de abril de 2012 descrito en el hecho probado segundo de esta sentencia. La novacion acordada por las partes se circunscribe a la clausula novena del Contrato, cuya redaccion es modificada mediante la inclusion de un pacto de confidencialidad y otro de no competencia. Finalmente, la clausula segunda del pacto novatorio, titulada de Mantenimiento de los Terminos del Contrato, dispone textualmente:' Los terminos del Contrato seguiran siendo de aplicacion en todo aquello no modiflcado en el presente acuerdo'. El representante de NORMA 4, S.A. en la suscripcion del acuerdo novatorio, Sr. Justiniano , es igualmente el representante de AUBAY SPAIN, S.A entidad adquirente en la compraventa privada de acciones de NORMA 4 S.A. en el contrato privado de compraventa de acciones de esta última.' La adición debe prosperar dando por reproducidos los documentos que cita.



TERCERO.- Al amparo del artículo 193 c) de la LRJS , en el primer motivo la representación letrada de la empresa expone que alegó falta de acción porque la extinción del contrato de trabajo era en virtud del artículo 10 del RD 1382/1985, de 1 de agosto y solicitaba la indemnización como si fuese un despido improcedente, más 169.000,00 euros en concepto de daños y perjuicios, más 25.000,00 euros por supuestos daños morales y que no se ha solicitado, con carácter subsidiario, la extinción para el caso que la relación laboral no fuese de alta dirección, sino relación laboral común y si se estima que la relación laboral era ordinaria, como se alegó en el acto de juicio, debió apreciarse la falta de acción, sin que puede efectuarse la reconducción de la demanda mal planteada pues en la misma se habla de un desistimiento de la empresa y no de un despido.

Como la Jurisprudencia unificadora en sentencia de fecha 18-7-2002, rec. 1289/2001 , tiene declarado: ' La denominada 'falta de acción' no tiene, al menos desde la visión de los tribunales laborales, un estatuto procesal claramente delimitado que le otorgue autonomía propia. Ello ha propiciado que, según las ocasiones, se la haya identificado, y no en todos los casos acertadamente, con: A) Un desajuste subjetivo entre la acción y su titular.

B) Una inadecuación objetiva del proceso elegido en relación con la pretensión ejercitada.

C) La ausencia de un interés litigioso actual y real, de modo especial cuando se ejercitan acciones declarativas.

D) Una falta de fundamentación de la pretensión ejercitada. Pues bien, desde ninguna de esas perspectivas cabe llegar a la conclusión que alcanza la sentencia recurrida.

(...) La sentencia dedica los argumentos del que hemos considerado primer motivo o causa de estimación de la excepción, ya enumerados y resumidos en el fundamento cuarto a razonar sobre un supuesto desajuste entre la acción ejercitada y su titular.

La doctrina científica y judicial mayoritaria considera el derecho de acción, como el derecho a acudir a los órganos judiciales y obtener en el proceso un pronunciamiento de fondo sobre los derechos sustantivos de los que el accionante afirma ser titular o tener un interés legítimo respecto de ellos. Ahora bien, ese pronunciamiento de fondo puede no llegar producirse si se alega por la contraparte la denominada, en la praxis, excepción de 'falta de acción' y se prueba la inexistencia de la titularidad o de la posición de interés legítimo que en relación con el derecho sustantivo esgrime el accionante para recabar su tutela. Cabe pues afirmar que la excepción sólo puede ser acogida frente a quien no es titular o carece de dicho interés. Desde ese prisma, el acogimiento de la excepción de falta de acción guarda íntima relación con la legitimación procesal activa. Así lo reconoció esta Sala al señalar en su sentencia de 29-6-1998 (rec. 5/1998 ) que 'la legitimación implica y presupone que unas determinadas personas se encuentren inicialmente, al menos en apariencia, en una situación de especial afectación en cuanto a la relación jurídico-material deducida en el proceso'.' Es cierto que en el hecho tercero de la demanda de extinción del contrato de trabajo se indica que entregó a la empresa comunicación 'en virtud de la cual le comunicaba mi voluntad de extinguir de forma indemnizada mi contrato de alta dirección, de conformidad con lo establecido en el artículo 10.3.d) del Real Decreto 1382/10985 , así como en el propio contrato, cuya cláusula octava en su apartado b), recoge mi derecho a tal extinción indemnizada por 'sucesión de empresa o cambio importe en la titularidad de la misma siempre que la extinción del contrato se produzca dentro de los tres meses siguientes a tales cambios.

(...)'.

Pero no hay que olvidar que el demandante posteriormente a esa demanda interpuso otra interesando se declarase nulo o, subsidiariamente, improcedente el despido que consideraba se había producido, y además una indemnización adicional de daños y perjuicio, que por turno de reparto correspondió al Juzgado de lo Social nº 29 de Madrid, autos nº 1020/2017 (folios nº 103 a 153), que fue acumulada a aquella en que solicitaba la extinción del contrato de trabajo. Por lo tanto, no ha existido ninguna reconducción del procedimiento por parte de la juzgadora de instancia sino acumulación de los procedimientos al amparo del artículo 32.1 de la LRJS . Lo expuesto lleva a desestimar el motivo

CUARTO.- En el segundo motivo, al amparo del artículo 193 c) de la LRJS , la representación letrada del demandante alega incorrecta aplicación del artículo 3.1 del ET . En síntesis expone que el 3/10/2014, Aubay Spain SA adquirió el 70 % del capital de NORMA 4 SA, empresa esta última a la que se hallaba vinculado el actor mediante contrato de trabajo de 1/04/2012 y en virtud de la cláusula octava del mismo y habiéndose producido un cambio en la titularidad jurídica de la misma (el 70 % del capital cambió de propietario en favor de Aubay Spain SA; el actor vendió el 21,6 % de acciones) pudo extinguir el contrato de forma indemnizada en el plazo de 3 meses pero esa petición no se produjo porque acordó con la nueva empresa, el 3/10/2014, suscribir un nuevo contrato de novación modificativa del contrato de alta dirección de abril de 2012 y a tal efecto se modificó la cláusula novena del contrato de trabajo de abril de 2012, ratificándose expresamente su restante contenido; que posteriormente Aubay Spain SA y Norma 4 SA suscriben un proyecto común de fusión que se produce el 30/06/2017 que habilita para solicitar la extinción indemnizada en virtud del acuerdo novatorio modificativo del contrato de trabajo de octubre de 2013 y que debe ser estimada con derecho a la indemnización prevista en el ET para los despidos improcedentes y una indemnización adicional de 169.000,00 euros.

Para la resolución del motivo debemos tener en cuenta los siguientes hechos esenciales: 1.-El 1/04/1995 fue constituida Norma 4 SA, siendo socios de la misma, entre otros, el demandante que era titular de 7.060 acciones, representativas aproximadamente del 28,85 % del capital social y Aubey Sapin SAU de 1.589 acciones representativas aproximadamente del 6,49 % de capital social (hecho probado sexto).

2.-El 1/04/2012, el demandante y Norma 4 SA suscribieron contrato denominado de ' Alta Dirección ' cuya cláusula octava dispone: 'En los supuestos de extinción del presente contrato, se aplicarán los siguientes criterios respecto al plazo de preaviso y cálculo de la indemnización pagadera al Directivo: a) Si el contrato se extingue por desistimiento de la empresa deberá mediar un preaviso de tres meses. Se desean garantizar las indemnizaciones que, con carácter general y en los distintos supuestos, se reconocen a los trabajadores con relaciones laborales ordinarias por el Estatuto de los Trabajadores, con las mismas ventajas fiscales que estas normas reconocen a los trabajadores en relación con la percepción de indemnizaciones por la pérdida del puesto de trabajo. A la indemnización que le corresponda bajo este supuesto, se sumará la cantidad de 169.000 euros brutos en concepto de daños y perjuicios.

A estos efectos, las causas de extinción privativas de la relación de Alta Dirección sin equivalente en las normas laborales comunes, (como puede ser el desistimiento empresarial) se equipararán en sus efectos económicos al despido improcedente.

En caso de falta de preaviso por parte de la empresa, el directivo tendrá derecho, además, a una indemnización equivalente a los salarios brutos correspondientes a la duración del periodo incumplido.

Para el cómputo de la antigüedad a estos efectos se considerará como fecha de comienzo de la prestación de servicios de alta dirección la fecha de 1 de abril de 2012, y como fecha de finalización aquella en que se decida extinguir el presente contrato.

No opera la presente cláusula indemnizatoria cuando el contrato se extinga por dimisión del directivo, despido disciplinario procedente o por jubilación, muerte, incapacidad permanente absoluta o total del mismo.

b) Si se trata de una extinción por voluntad del Directivo y concurriendo alguna de las causas siguientes tendrá derecho a una indemnización que se calculará de acuerdo a los criterios señalados en la letra a): - Las modificaciones sustanciales de las condiciones de trabajo.

- La falta de pago o retrasos continuados en el abono de los salarios pactados.

- La sucesión de empresa o cambio importante en la titularidad de la misma, siempre que la extinción del contrato se produzca dentro de los tres meses siguientes a tales cambios.

- Cualquier otro incumplimiento grave de sus obligaciones contractuales por parte del empresario, salvo los presupuestos de fuerza mayor, en las que no procederá el abono de las indemnizaciones a las que se refiere este número.

En caso de no mediar ninguna de estas causas, el directivo deberá comunicar su voluntad de extinción con una antelación mínima de tres meses.

El empresario tendrá derecho, en caso de incumplimiento total o parcial del deber de preaviso, a una indemnización equivalente a los salarios correspondientes a la duración del periodo incumplido.

Las partes manifiestan que el régimen indemnizatorio que se ha establecido en el presente contrato y las causas señaladas en las que procede su abono, se han acordado una vez valoradas las circunstancias futuras que pudieran acontecer a la empresa contratante y teniendo en cuenta todas las perspectivas posibles.' 2.--El demandante prestaba servicios como director general adjunto con una retribución anual de 108.266,71 € (hecho probado primero).

4.-El 03/10/2014 se eleva a escritura pública el contrato privado de compraventa de acciones de NORMA 4 SA de la misma fecha, en virtud del cual AUBAY SPAIN SA compró a los socios 17.127 acciones de Norma 4 SA, representativas del 70 % del capital social, de las cuales el demandante era titular de 5.285 acciones, representativas aproximadamente del 21,60 % de capital social.

Ese mismo día, Norma 4 SA y el demandante procedieron a la novación modificativa del contrato de trabajo en los siguientes términos: 'I. Novación de la Cláusula Novena del Contrato Las Partes convienen novar la cláusula novena del Contrato, que en lo sucesivo tendrá la siguiente redacción: A) Confidencialidad El Directivo se compromete durante la vigencia del Contrato a guardar estricto secreto y confidencialidad sobre la existencia del presente Contrato y sobre la Información Confidencial, y a no comunicar, divulgar o suministrar dicha información, de forma directa o indirecta, a ninguna persona sin previo consentimiento por escrito de la Sociedad; excepto en craso de concurrencia de alguno de los siguientes supuestos: (i) Si el Directivo debe revelar la Información Confidencial para dar cumplimiento a alguna norma jurídica, resolución judicial o administrativa o laudo arbitral; sin perjuicio de que en todo caso prime el cumplimiento de lo dispuesto en las referidas normas, resoluciones o laudos, el Directivo y la Sociedad tratarán de consensuar, de buena fe, cl contenido de los anuncios que sean necesarios.

(ii) En caso de que la Información Confidencial sea de conocimiento público, o pueda probarse que ya había sido divulgada públicamente con anterioridad y hasta el mismo nivel de detalle con que hubiese sido publicada, siempre que ello no hubiera supuesto un incumplimiento de la obligación de confidencialidad establecida en la presente Estipulación.

A los efectos de ha presente cláusula, se entenderá por 'Información Confidencial' cualquier información tanto en (i) documentos escritos o cualquier otro soporte tangible, corno (ii) oral o visualmente, incluyendo de forma enunciativa pero no limitativa, información técnica o comercial, secretos empresariales, estudios, programas, informes, know-how o datos de naturaleza similar pertenecientes a cada una de las sociedades de la Sociedad o en relación con sus productos, servicios, clientes, proveedores, actividades, planificación, estrategias, situación financiera o cualquier otro aspecto de sus operaciones.

B) No competencia (i) Sujeto a lo referido en el apartado (ii) posterior, el Directivo declara expresamente y se compromete, durante los dos (2) años siguientes a la fecha de extinción del presente Contrato ('Plazo de Compromiso de no Competencia'), a no prestar sus servicios a otras sociedades o empresas cuyo objeto social o actividad sea igual o similar a la de la aquí contratante ni realice, tampoco, por su cuenta, una actividad competitiva.

En concepto de compensación por la obligación de no competencia, la Sociedad pagará al Directivo la cantidad equivalente a dos veces su remuneración fija anual, abonada por partes iguales en los veinticuatro meses sucesivos al de la finalización del presente Contrato.

Si el Directivo incumple lo establecido en las cláusulas relativas al deber de no competencia, la Sociedad podrá reclamarle los importes que le hubieran dicho abonados por tal concepto hasta el incumplimiento.

Igualmente la Sociedad deberá ser indemnizada por los daños y perjuicios que dicho incumplimiento le hubiera podido ocasionar.

(ii) Lo dispuesto en el apartado (i) no será de aplicación (esto es, no habrá pacto de no competencia y, consecuentemente, no procederá pago de importe alguno) si la terminación del Contrato se produce, por cualquier motivo salvo que concurra una sucesión de empresa o un cambio de control en cl accionariado de la Sociedad, en o antes del 3 de octubre de 2017.

2. Mantenimiento de los términos del Contrato Los términos del Contrato seguirán siendo de aplicación en todo aquello no modificado en el presente acuerdo.' El 28/05/2015, mediante escritura pública, Aubay Sapin SA compra acciones de NORMA 4 SA, de las cuales el demandante era titular de 592 acciones.

El 22/04/2016, Aubay Spain SA compra acciones de Norma 4 SA, de las cuales el demandante era titular de 591 acciones; El 13/03/2017, Aubay Spain SA compra las acciones restante de Norma 4 SA, que eran propiedad de los socios y de las que el demandante era titular de 592 acciones.

Como ya señaló la STS de 4 de junio de 1999, recurso nº 1972/1998, la doctrina de la Sala de lo Social , en interpretación de los artículos 1.1 ET y 1.2 Real Decreto 1382/1985 , ha declarado que: "a) Uno de los elementos indiciarios de la relación especial de servicios de los empleados de alta dirección es que las facultades otorgadas 'además de afectar a áreas funcionales de indiscutible importancia para la vida de la empresa, han de estar referidas normalmente a la integra actividad de la misma o a aspectos trascendentales de sus objetivos, con dimensión territorial plena o referida a zonas o centros de trabajo nucleares para dicha actividad'. Ello es así porque este contrato especial de trabajo se define en el art. 1.2 del Real Decreto 1382/1985, de 1 de agosto , de un lado por la inexistencia de subordinación en la prestación de servicios (autonomía y plena responsabilidad), y de otro lado por el ejercicio de los poderes que corresponden a decisiones estratégicas para el conjunto de la empresa y no para las distintas unidades que la componen (poderes inherentes a la titularidad jurídica de la empresa y relativos a los objetivos generales de la misma) ( STS/Social 24 de enero de 1990 , 12 de septiembre de 1990 , 2 de enero de 1991 y STS/IV 22 de abril de 1997, recurso 3321/1996 ).

b) Es exigencia para atribuir a una relación laboral el carácter especial que es propio de las de alta dirección y que explícitamente figura en el mencionado art. 1.2 Real Decreto 1382/1984 , que la prestación de servicios haya de ejercitarse asumiendo, con autonomía y plena responsabilidad, poderes inherentes a la titularidad jurídica de la empresa y relativa a los objetivos generales de la misma, y que 'el alto cargo, en el desarrollo de sus funciones y ejercicio de sus facultades, ha de gozar, además, de autonomía, asumiendo la responsabilidad correspondiente; autonomía que sólo puede quedar limitada por las instrucciones impartidas por quien asume la titularidad de la empresa, por lo que, normalmente, habrá de entenderse excluido del ámbito de aplicación del referido Real Decreto y sometido a la legislación laboral común, aquellos que reciban tales instrucciones de órganos directivos, delegados de quien ostente la titularidad de la empresa, pues los mandos intermedios, aunque ejerzan funciones directivas ordinarias, quedan sometidos al ordenamiento laboral común, ya que la calificación de alto cargo requiere la concurrencia de las circunstancias expuestas, en tanto que definitorios de tal condición, a tenor del repetidamente art. 2.1 ( STS/Social 12 de septiembre de 1990 ).

c) No cabe confundir el ejercicio de determinadas funciones directivas por algunos trabajadores - fenómeno de delegación de poder siempre presente en las organizaciones dotadas de cierta complejidad - con la alta dirección que delimita el art. 1.2 Real Decreto 1382/1985 en relación con el art. 2.1.a) ET 'en concepto legal, que, en la medida en que lleva la aplicación de un régimen jurídico especial en el que se limita de forma importante la protección que el ordenamiento otorga a los trabajadores, no puede ser objeto de una interpretación extensiva' ( SSTS/Social 13 de marzo de 1990 y 11 de junio de 1990 ).

d) Destacándose que 'lo que caracteriza la relación laboral del personal de alta dirección es la participación en la toma de decisiones en actos fundamentales de gestión de la actividad empresarial' y que 'para apreciar la existencia de trabajo de alta dirección se tienen que dar los siguientes presupuestos: el ejercicio de poderes inherentes a la titularidad de la empresa, el carácter general de esos poderes, que se han de referir al conjunto de la actividad de la misma, y la autonomía en su ejercicio, sólo subordinado al órgano rector de la sociedad. Y precisamente como consecuencia de estas consideraciones referentes a la delimitación del concepto de alto cargo, es por lo que se ha proclamado que este especial concepto ha de ser de interpretación restrictiva y hay que entender, para precisarlo, al ejercicio de funciones de rectoría superior en el marco de la empresa' ( SSTS/Social 24 de enero de 1990 y 2 de enero de 1991 )".

El hecho que exista una relación de confianza no es suficiente para apreciar la existencia de un trabajo de alta dirección. Cualquiera que haya sido el grado de autonomía real en el trabajo, lo cierto es que la misma no equivale a la posición jerárquica que en el vértice de la organización emplea el artículo 1.2 del RD 1328/1985 Como señala la juzgadora de instancia: 'no ha quedado suficientemente acreditada la concurrencia de todos los requisitos necesarios para calificar la relación laboral del actor como especial de alta dirección, esto es: ni el ejercicio efectivo de poderes inherentes a la titularidad de la empresa, por más que los tuviera otorgados formalmente, ni el carácter global de esos poderes o facultades que, tal como viene exigiendo la jurisprudencia del Tribunal Supremo ( SSTS 30/01/1990 y 12/06/1990 , entre otras), 'además de afectar a áreas funcionales de indiscutible importancia para la vida de la empresa, hayan de ser referidas normalmente a la íntegra actividad de la misma o a aspectos transcendentales de sus objetivos', ni tampoco la autonomía en su ejercicio, ni la :exclusiva subordinación jerárquica a los órganos de gobierno o titular de la empresa. Por todo lo , cual, y siguiendo el criterio jurisprudencia] de interpretación restrictiva de tal concepto, no cabe apreciar la condición de personal de alta dirección en el demandante.

No obstante lo expuesto y a mayor abundamiento, cabe añadir que, a pesar de la amplitud de los referidos poderes otorgados por NORMA 4 SA al demandante, consta acreditado por el documento n° 6 de la demandada que dicho apoderamiento fue revocado en abril de 2015, es decir dos años antes de producirse la fusión empresarial y solicitarse la extinción del contrato de trabajo; por lo que cabe entender que, al menos a la fecha de tal solicitud extintiva, en julio de 2017, la relación laboral del actor no podía ser calificada como una relación especial de alta dirección.' La fundamentación jurídica de la juzgadora de instancia es compartida por la Sala, lo que lleva a desestimar el motivo y el recurso del demandante.



QUINTO.- En el segundo motivo, al amparo del artículo 193 c) de la LRJS , la representación letrada de la empresa alega infracción del artículo 55.1 del ET . En síntesis expone que la carta de despido no exige una descripción pormenorizada y exhaustiva de los hechos y que en la misma se reflejan los hechos esenciales, no ocasionando indefensión alguna.

En el tercer motivo alega infracción del artículo 55.5 del ET . En síntesis expone que no se ha incumplido con la garantía de indemnidad, puesto que los hechos recogidos en la carta de despido han sido demostrados en el acto de juicio.

La carta de despido de fecha 29/09/2017 imputa al demandante: ''Usted ha obtenido información confidencial sobre datos personales de trabajadores de nuestra empresa mediante el acceso de forma ilegal a los archivos y datos del Director de Sistemas D. Gervasio y de las personas que trabajan bajo su supervisión.

Concretamente se refieren a las peticiones de alta de trabajadores en un servicio del cliente BBVA, en el correo electrónico de la empresa al Director de Sistemas, de las cuales usted ha manifestado que tiene conocimiento cierto, a pesar de que usted no está autorizado para conocer estos datos.

El reconocimiento de la obtención de esa información confidencial por su parte Y la manifestación de que tiene conocimiento cierto de los datos de los trabajadores lo ha realizado en el Comité de Dirección de ayer 27 de septiembre de 2017 delante de todos los miembros del citado Comité, incluido el Director de Sistemas.

Ante este reconocimiento, el Director de Sistemas D. Gervasio , le ha reprochado su actitud, puesto que suponía que usted había obtenido de forma ilegal las claves para acceder a su correo electrónico o al del resto de su equipo, lo que, para sorpresa de todos los asistentes usted no ha negado en ese momento_ El resto de los miembros del Comité de Dirección, han tomado la palabra para manifestar su sorpresa y malestar por su actitud y los hechos relatados por usted y se han preguntado si también ha accedido a los datos de sus correos electrónicos, lo que les genera una absoluta desconfianza con respecto a sus departamentos y al personal de sus equipos.

En la carta se expresan las imputaciones que se realizan pero la falta de concreción de las fechas en que se efectúa los supuestos accesos ilegales a los archivos, datos o correo electrónico o información confidencial, en qué consistía los mismos y la forma en que se habría producido el acceso ilegal determina que el despido sea declarado improcedente, pues causa indefensión al trabajador, sin que como señala la juzgadora de instancia, ni se desprenda del relato fáctico, queden acreditados los hechos imputados al actor.

La nulidad del despido se declara porque se da por acreditado que el 21/07/2017 el demandante había presentado papeleta de conciliación ante el SMAC interesando la extinción del contrato de trabajo, celebrándose el acto de conciliación ante el SMAC el 23/08/2017 oponiéndose la empresa a la pretensión ' por las razones que alegará en el momento procesal oportuno ' (folio nº 40), interponiendo demanda el 11/09/2017 y el despido se produce el 29/09/2019, transcurrido más de un mes desde que tiene conocimientos de las actuaciones que se siguen contra la misma.

La pregunta que cabe efectuarse es si, puesta entre paréntesis la solicitud de extinción del contrato de trabajo, el despido habría tenido lugar verosímilmente, en todo caso, por existir causas suficientes, reales y serias, para entender como razonable la decisión empresarial y como señala la juzgadora de instancia, que la Sala comparte: 'En el caso que nos ocupa, cabe entender que la parte actora ha aportado indicios suficientes de la posible vulneración de su derecho a la garantía de indemnidad al constar acreditada la previa presentación de la demanda extintiva en fecha 11/09/2017, precedida a su vez por la preceptiva papeleta de conciliación presentada el 21/07/2-61771a celebración del acto de conciliación previa el día 23/08/2017, es decir aproximadamente un mes antes de la comunicación del despido del actor acaecido el 29/09/2017.

En este sentido, poniendo en relación tal circunstancia con el hecho de que la empresa demandada no ha justificado debidamente su decisión de extinguir la relación laboral del actor por razones y motivos completamente ajenos a una intención de represaliar al trabajador por la reclamación judicial previamente formulada en defensa de sus derechos, no habiendo ni siquiera probado de manera suficiente y bastante las causas alegadas como fundamento del despido del actor, pese a incumbirle la carga de probar la causa o motivo del despido, puede concluirse, tal como también manifestó el Ministerio Fiscal en sus conclusiones finales en el acto de juicio, que el despido del demandante constituye una vulneración por parte del empresario del derecho fundamental del trabajador a la tutela judicial efectiva ( art. 24 C.E ); del cual debe entenderse es una manifestación la garantía de indemnidad invocada y vulnerada Por todo ello, poniendo en relación la falta de acreditación de causas justificativas del cese de la relación laboral del actor y acreditada la existencia de una previa reclamación judicial formulada por el actor frente a la empresa, consistente en la demanda de extinción de la relación laboral también objeto del presente procedimiento, así como el breve lapso temporal transcurrido entre una y otra acción, cabe concluir que la decisión empresarial de despedir al trabajador demandante con efectos del 29/09/2017 oculta una represalia empresarial contra el mismo por el legítimo ejercicio por parte del trabajador de su derecho a la tutela judicial efectiva, al haber reclamado judicialmente frente a la empresa, por lo que tal decisión extintiva debe ser calificada como despido nulo con todos los efectos legales inherentes a tal declaración.



SEXTO.- En el cuarto motivo, al amparo del artículo 193 c) de la LRJS , alega que no debe ser condenada al pago de 169.000,00 euros en concepto de daños y perjuicios porque la cláusula establecida en el contrato estaba prevista para los supuestos de extinción del contrato por desistimiento de la empresa y declarado el despido nulo no se tiene derecho a esa indemnización. En el quinto motivo alega infracción del artículo 183.2 de la LRJS y solicita la revisión de la indemnización.

En primero lugar debemos señalar que en el contrato de trabajo que denominaron de 'alta dirección' se establece que: 'En los supuestos de extinción del presente contrato, se aplicarán los siguientes criterios respecto al plazo de preaviso y cálculo de la indemnización pagadera al Directivo: a) Si el contrato se extingue por desistimiento de la empresa deberá mediar un preaviso de tres meses. Se desean garantizar las indemnizaciones que, con carácter general y en los distintos supuestos, se reconocen a los trabajadores con relaciones laborales ordinarias por el Estatuto de los Trabajadores, con las mismas ventajas fiscales que estas normas reconocen a los trabajadores en relación con la percepción de indemnizaciones por la pérdida del puesto de trabajo. A la indemnización que le corresponda bajo este supuesto, se sumará la cantidad de 169.000 euros brutos en concepto de daños y perjuicios.

A estos efectos, las causas de extinción privativas de la relación de Alta Dirección sin equivalente en las normas laborales comunes, (como puede ser el desistimiento empresarial) se equipararán en sus efectos económicos al despido improcedente.

En caso de falta de preaviso por parte de la empresa, el directivo tendrá derecho, además, a una indemnización equivalente a los salarios brutos correspondientes a la duración del periodo incumplido.

Para el cómputo de la antigüedad a estos efectos se considerará como fecha de comienzo de la prestación de servicios de alta dirección la fecha de 1 de abril de 2012, y como fecha de finalización aquella en que se decida extinguir el presente contrato.

No opera la presente cláusula indemnizatoria cuando el contrato se extinga por dimisión del directivo, despido disciplinario procedente o por jubilación, muerte, incapacidad permanente absoluta o total del mismo.' Del tenor de la cláusula, que es claro, se desprende que además de la indemnización legal el trabajador tiene derecho a la indemnización adicional establecida para el caso que el despido no sea declarado procedente, siempre que la declaración de lugar a la extinción del contrato de trabajo y el despido nulo no produce ese efecto, como si tiene lugar si el despido es declarado improcedente y la empresa opta por la indemnización. Lo expuesto lleva a estimar el motivo cuarto.

En cuanto a la indemnización fijada por daños debemos señalar que el artículo 183 de la LRJS dispone: ' 1. Cuando la sentencia declare la existencia de vulneración, el juez deberá pronunciarse sobre la cuantía de la indemnización que, en su caso, le corresponda a la parte demandante por haber sufrido discriminación u otra lesión de sus derechos fundamentales y libertades públicas, en función tanto del daño moral unido a la vulneración del derecho fundamental, como de los daños y perjuicios adicionales derivados.

2. El tribunal se pronunciará sobre la cuantía del daño, determinándolo prudencialmente cuando la prueba de su importe exacto resulte demasiado difícil o costosa, para resarcir suficientemente a la víctima y restablecer a ésta, en la medida de lo posible, en la integridad de su situación anterior a la lesión, así como para contribuir a la finalidad de prevenir el daño.

3. Esta indemnización será compatible, en su caso, con la que pudiera corresponder al trabajador por la modificación o extinción del contrato de trabajo o en otros supuestos establecidos en el Estatuto de los Trabajadores y demás normas laborales.

4.(...)' .

La jurisprudencia unificadora ha señalado en la STS de 2/11/2016, recurso nº 262/2015 : " Asimismo, en la STS/IV de 13 de julio de 2015 (rco.221/2014Jurisprudencia citada a favorSTS , Sala de lo Social , Sección: 1ª, 13/07/2015 (rec. 221/2014 )Indemnización por vulneración de derechos fundamentales: daños morales. Requisitos para su concesión. Determinación. ) precisamos en relación a la indemnización por daño moral lo siguiente: 'Evolución de la jurisprudencia en este punto.- Hemos de reconocer, como hicimos en muy recientes resoluciones que 'la doctrina de la Sala en orden a la cuestión de que tratamos -indemnización por vulneración de derechos fundamentales- no ha tenido la uniformidad que sería deseable, pasando de una inicial fase de concesión automática en la que se entendió procedente la condena al pago de la indemnización por los daños morales causados, sin necesidad de que se acredite un específico perjuicio, dado que éste se presume (así, SSTS 09/06/93 -rcud 3856/92 Jurisprudencia citadaSTS, Sala de lo Social, Sección 1ª, 09-06-1993 (rec. 3856/1992 ) -; y 08/05/95 -rco 1319/94 Jurisprudencia citadaSTS, Sala de lo Social, Sección 1ª, 08-05-1995 (rec. 1319/1994 ) -), a una posterior exigencia de bases y elementos clave de la indemnización reclamada que justifiquen suficientemente la misma y que estén acreditados indicios o puntos de apoyo suficientes en los que se pueda asentar la condena [ SSTS 22/07/96 -rco 7880/95 -; ... 11/06/12 -rcud 3336/11 Jurisprudencia citadaSTS, Sala de lo Social, Sección 1ª, 11-06-2012 (rec. 3336/2011 ) -; y 15/04/13 -rcud 1114/12 Jurisprudencia citadaSTS, Sala de lo Social, Sección 1ª, 15-04- 2013 (rec. 1114/2012 ) -]' ( SSTS 02/02/15 -rco 279/13 Jurisprudencia citadaSTS, Sala de lo Social, Sección 1ª, 02-02-2015 (rec. 279/2013 ) -; y 05/02/15 -rco 77/14 Jurisprudencia citadaSTS, Sala de lo Social, Sección 1ª, 05-02-2015 (rec. 77/2014 ) -).

(...) Posición actual.- Pero en los últimos tiempos esta doctrina de la Sala también ha sido modificada, en primer lugar atendiendo al criterio aperturista que actualmente informa el resarcimiento del daño moral [incluso se recomienda su aplicación en el ámbito de los incumplimientos contractuales por los PETL y por UNIDROIT: STS I 15/06/10 -rec. 804/06 Jurisprudencia citadaSTS, Sala de lo Civil, Sección 1 ª, 15-06-2010 (rec. 804/2006 ) -], y por la consideración acerca de la 'inexistencia de parámetros que permitan con precisión traducir en términos económicos el sufrimiento en que tal daño [moral] esencialmente consiste ...

[lo que] lleva, por una parte, a un mayor margen de discrecionalidad en la valoración ... y, por otra parte, 'diluye en cierta medida la relevancia para el cálculo del quantum indemnizatorio' de la aplicación de parámetros objetivos, pues 'los sufrimientos, padecimientos o menoscabos experimentados 'no tienen directa o secuencialmente una traducción económica' [ SSTS/Iª 27/07/06 Ar. 6548 ; y 28/02/08 -rec. 110/01 Jurisprudencia citadaSTS, Sala de lo Civil, Sección 1ª, 28-02-2008 (rec. 110/2001 ) -]' ( SSTS 21/09/09 - rcud 2738/08 Jurisprudencia citadaSTS, Sala de lo Social, Sección 1ª, 21-09-2009 (rec. 2738/2008 ) -; y 11/06/12 -rcud 3336/11 Jurisprudencia citadaSTS, Sala de lo Social, Sección 1ª, 11-06-2012 (rec. 3336/2011 ) -]. Y sobre todo, en atención a la nueva regulación que se ha producido en la materia tras la LRJS, pues de un lado su art. 179.3 Legislación citada que se interpretaLey 36/2011, de 10 de octubre, reguladora de la jurisdicción social. art. 179 (11/12/2011) dispone que la exigible identificación de 'circunstancias relevantes para la determinación de la indemnización solicitada' ha de excepcionarse -éste es el supuesto de autos- 'en el caso de los daños morales unidos a la vulneración del derecho fundamental cuando resulte difícil su estimación detallada'; y de otro, al referirse a las indemnizaciones a fijar como consecuencia de la vulneración de un derecho fundamental, su art. 183.3 señala que '[e]l tribunal se pronunciará sobre la cuantía del daño, determinándolo prudencialmente cuando la prueba de su importe exacto resulte demasiado difícil o costosa, para resarcir suficientemente a la víctima [...], así como para contribuir a la finalidad de prevenir el daño'. Con ello es claro que el precepto viene a atribuir a la indemnización -por atentar contra derechos fundamentales- no sólo una función resarcitoria [la utópica restitutio in integrum], sino también la de prevención general.

Es más, '... la utilización del criterio orientador de las sanciones pecuniarias previstas por la LISOS para las infracciones producidas en el caso ha sido ha sido admitido por la jurisprudencia constitucional [ STC 247/2006, de 24/Julio Jurisprudencia citadaSTC, Sala Primera , 24-07-2006 (STC 247/2006 ) ], a la par que considerado idóneo y razonable en precedentes decisiones de esta Sala ( SSTS 15/02/12 - rco. 67011 -; 08/07/14 -rco 282/13 Jurisprudencia citadaSTS, Sala de lo Social, Sección 1ª, 08-07-2014 (rec. 282/2013 ) -; y 02/02/15 -rco 279/13 Jurisprudencia citadaSTS, Sala de lo Social, Sección 1ª, 02-02-2015 (rec. 279/2013 ) -). De esta forma, la más reciente doctrina de la Sala se ha alejado más - en la línea pretendida por la ya referida LRJS- de alejarse del objetivo propiamente resarcitorio, para situarse en un plano que no descuida el aspecto preventivo que ha de corresponder a la indemnización en casos como el presente.

(...) Fiscalización del importe en trámite de recurso.- Ciertamente ha de admitirse que si bien la fijación del importe de la indemnización por daños morales es misión del órgano de instancia, ello no obsta para que sea fiscalizable en vía de recurso extraordinario y que quepa su corrección o supresión cuando -como ahora- se presente desorbitado, injusto, desproporcionado o irrazonable (recientemente, SSTS 11/06/12 -rcud 3336/11 Jurisprudencia citadaSTS, Sala de lo Social, Sección 1ª, 11-06-2012 (rec. 3336/2011 ) -; 05/02/13 - rcud 89/12 Jurisprudencia citadaSTS, Sala de lo Social, Sección 1ª, 05-02-2013 (rec. 89/2012 ) -; 08/07/14 - rco 282/13 Jurisprudencia citadaSTS, Sala de lo Social, Sección 1ª, 08-07-2014 (rec. 282/2013 ) -; y 02/02/15 -rco 279/13 Jurisprudencia citadaSTS, Sala de lo Social, Sección 1ª, 02-02-2015 (rec. 279/2013 ) -). Y en esa labor de fiscalización ha de tenerse en cuenta que como norma el daño moral difícilmente puede llegar a ser verdaderamente 'resarcido', sino que simplemente sólo puede 'compensarse' en cierta medida, y que esa dificultades se acrecientan cuando tal daño se produce por la reiterada vulneración de un derecho fundamental de tanta trascendencia como el de la libertad sindical en su faceta de derecho a la negociación colectiva, por lo que -aún sin atender a la faceta preventiva que el art. 183.3 LRJS Legislación citadaLRJS art. 183.3 atribuye a la indemnización- puede afirmarse que la cifra fijada por la sentencia recurrida [1.500 €] en manera alguna puede entenderse desproporcionada; y de serlo, sería por ser escasa y en consecuencia no cumplir la función preventiva que la Ley le atribuye. Sin que, finalmente, sea admisible como argumento -utilizado en la recurrida para disminuir el montante indemnizatorio y en el recurso para excluirlo- que pese a todo el sindicato accionante incrementó su presencia en el CE; porque, ni se sabe cuántos representantes hubiera obtenido sin el deterioro de su imagen producido por la conducta que enjuiciamos, ni el daño moral puede identificarse -limitadamente- con los resultados electorales .'. " Teniendo en cuenta que la indemnización ha sido fijada en la cuantía mínima de su grado mínimo prevista en el artículo 40.1 de la LISOS para la infracción de falta muy graves en materia de relaciones laborales, y que la vulneración de un derecho fundamental constituye falta muy grave, se considera ajustada a derecho el importe de 6.251,00 € fijado en concepto de indemnización. Lo expuesto lleva a desestimar el motivo.

VISTOS los anteriores preceptos y los demás de general aplicación,

Fallo

Que desestimamos el recurso de suplicación interpuesto por la representación letradas de Apolonio y estimamos parcialmente el recurso de suplicación interpuesto por la representación letrada de la empresa AUBAY SPAIN SAU, contra la sentencia de fecha 6 de junio de 2018, dictada por el Juzgado de lo Social nº 29 de Madrid , en autos nº 1020/2017, seguidos a instancia de Apolonio contra AUBAY SPAIN SA y MINISTERIO FISCAL, en reclamación por DESPIDO, y revocamos la misma únicamente en cuanto se absuelve a la empresa del abono de la cantidad de 169.080 euros brutos, manteniendo los restantes pronunciamientos.

Devuélvase a la empresa el depósito constituido para recurrir y la diferencia entre los dos fallos condenatorios Incorpórese el original de esta sentencia, por su orden, al Libro de Sentencias de esta Sección de Sala.

Expídanse certificaciones de esta sentencia para su unión a la pieza separada o rollo de suplicación, que se archivará en este Tribunal, y a los autos principales.

Notifíquese la presente sentencia a las partes y a la Fiscalía de este Tribunal Superior de Justicia.

MODO DE IMPUGNACIÓN : Se hace saber a las partes que contra esta sentencia cabe interponer recurso de casación para la unificación de doctrina que ha de prepararse mediante escrito presentado ante esta Sala de lo Social dentro del improrrogable plazo de DIEZ DÍAS hábiles inmediatos siguientes a la fecha de notificación de esta sentencia. Siendo requisito necesario que en dicho plazo se nombre al letrado que ha de interponerlo. Igualmente será requisito necesario que el recurrente que no tenga la condición de trabajador ,causahabiente suyo o beneficiario del Régimen Publico de la Seguridad Social o no gozare del derecho de asistencia jurídica gratuita, acredite ante esta Sala al tiempo de preparar el recurso haber depositado 600 euros, conforme al artículo 229 de la LRJS , y consignado el importe de la condena cuando proceda, presentando resguardos acreditativos de haber efectuado ambos ingresos, separadamente en la cuenta corriente nº 2827-0000-00-0126-19 que esta sección tiene abierta en BANCO DE SANTANDER sita en PS. del General Martínez Campos, 35; 28010 Madrid, pudiendo en su caso sustituir la consignación de la condena en metálico por el aseguramiento de la misma mediante el correspondiente aval solidario de duración indefinida y pagadero a primer requerimiento emitido por la entidad de crédito ( art.230.1 L.R.J.S ).

Se puede realizar el ingreso por transferencia bancaria desde una cuenta corriente abierta en cualquier entidad bancaria distinta de BANCO DE SANTANDER. Para ello ha de seguir todos los pasos siguientes: Emitir la transferencia a la cuenta bancaria siguiente: IBAN ES55 0049 3569 9200 0500 1274. En el campo ordenante, se indicará como mínimo el nombre o razón social de la persona física o jurídica obligada a hacer el ingreso y si es posible, el nif /cif de la misma. En el campo beneficiario, se identificará al juzgado o tribunal que ordena el ingreso. En el campo 'observaciones o concepto de la transferencia', se consignarán los 16 dígitos que corresponden al procedimiento 2827-0000-00-0126-19.

Una vez adquiera firmeza la presente sentencia, devuélvanse los autos originales al Juzgado de lo Social de su procedencia, dejando de ello debida nota en los Libros de esta Sección de Sala.

Así, por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.