Sentencia Social Nº 7360/2009, Tribunal Superior de Justicia de Cataluña, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 4544/2009 de 15 de Octubre de 2009

Encabezamiento

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTÍCIA

CATALUNYA

SALA SOCIAL

NIG : 08019 - 44 - 4 - 2008 - 0065804

RM

ILMO. SR. MIGUEL ÁNGEL SÁNCHEZ BURRIEL

ILMO. SR. MIGUEL ANGEL FALGUERA BARÓ

ILMO. SR. EMILIO DE COSSIO BLANCO

En Barcelona a 15 de octubre de 2009

La Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Cataluña, compuesta por los Ilmos. Sres. citados al margen,

EN NOMBRE DEL REY

ha dictado la siguiente

S E N T E N C I A núm. 7360/2009

En el recurso de suplicación interpuesto por Parsi, S.A. frente a la Sentencia del Juzgado Social 2 Barcelona de fecha 3 de abril de 2009 dictada en el procedimiento Demandas nº 990/2008 y siendo recurrido Marino . Ha actuado como Ponente el Ilmo. Sr. MIGUEL ÁNGEL SÁNCHEZ BURRIEL.

Antecedentes

PRIMERO.- Con fecha 13 de noviembre de 2008 tuvo entrada en el citado Juzgado de lo Social demanda sobre Despido en general, en la que el actor alegando los hechos y fundamentos de derecho que estimó procedentes, terminaba suplicando se dictara sentencia en los términos de la misma. Admitida la demanda a trámite y celebrado el juicio se dictó sentencia con fecha 3 de abril de 2009 que contenía el siguiente Fallo:

"Estimo en parte la demanda interpuesta por Marino contra Parsi, S.A y declaro la improcedencia del despido de fecha 5.11.2008, condenando a Parsi, S.A a abonarle la cantidad de doscientos veintinueve mil ocho euros (229.008 euros), absolviendo a la empresa de los demás pedimentos efectuados."

SEGUNDO.- En dicha sentencia, como hechos probados, se declaran los siguientes:

"PRIMERO.- El demandante Marino , con DNI NUM000 , suscribió contrato de alta dirección el 1.10.1998 con Chubb Parsi, S.A. En dicho contrato se estipulan sus funciones en la cláusula primera :

"1.1. El objeto del presente contrato será la realización, por parte del Alto Directivo, en la empresa contratante, de las funciones propias de Director General de la Compañía y de aquellas otras responsabilidades que la Compañía pueda asignarle temporalmente en su representación o en representación de alguna de sus filiales.

1.2. El Alto Directivo asume la plena responsabilidad y la iniciativa inherentes al puesto de trabajo y dentro de los límites de las facultades conferidas por el órgano de administración de la Compañía. El Alto Directivo, en el ejercicio de sus funciones, acatará las instrucciones y directrices emanadas de los órganos superiores de gobierno y administración de la entidad, y realizará sus obligaciones con buena fe.

1.3. El Alto Directivo reportará a la persona o personas que el órgano de administración de la Compañía designe.

1.4. Se otorgarán por la Compañía al Alto Directivo poderes notariales, debidamente inscritos en el registro mercantil, confiriéndole las facultades necesarias para realizar legalmente sus funciones".

(f. 139 a 146)

SEGUNDO.- En la cláusula novena de su contrato de trabajo se regula la extinción por voluntad de la empresa:

"9.1. La Compañía podrá desistir del presente contrato especial de trabajo en cualquier momento, debiendo dar al Alto Directivo un preaviso de 6 meses, el cual podrá ser sustituido por una cantidad equivalente a la retribución del período incumplido.

9.2. La Compañía podrá extinguir este contrato especial de trabajo por causa de una infracción o incumplimiento grave y culpable del Alto Directivo, de conformidad con lo establecido en el artículo 55 del estatuto de los Trabajadores .

9.3. Indemnizaciones:

a) En el supuesto de desistimiento de la empresa (Estipulación 9.1), el Alto Directivo tendrá derecho a percibir una indemnización equivalente a 6 mensualidades, tomando como base para el cálculo de la misma el salario en metálico fijo pactado en la Estipulación 2.1 que haya recibido durante el último año trabajado, excluyéndose por tanto, cualquier otra retribución variable y retribución en especie abonadas durante dicho período.

b) En el supuesto de que el despido fuese declarado improcedente o nulo (Estipulación 9.2), el Alto Directivo percibirá una indemnización equivalente a cuarenta y cinco días de salario en metálico pos año de servicio y hasta un máximo de doce mensualidades, tomando como base el mismo salario fijado señalado en el apartado anterior.

c) Las indemnizaciones pactadas sustituyen a las indemnizaciones establecidas en el real decreto 1382/1985, de 1 de agosto , salvo que, de acuerdo con la Ley aplicable, le pudiera corresponder una indemnización superior, en cuyo caso, lo estipulado en materia de indemnizaciones en el presente contrato de trabajo no sería de aplicación"

TERCERO.-El actor viene percibiendo una retribución mensual bruta fija de 19.084 euros, percibiendo el bonus variable anual a través de su sociedad patrimonial FC3 Patrimonial S.A, que ascendió en 2008 a 17.000 euros. Por ello la retribución mensual bruta por todos los conceptos es de 20.502 euros (hecho no controvertido)

CUARTO.-Por escritura pública de 18.09.1945 se constituyó Industrias Parsi, S.L, cuyo objeto social era la fabricación, venta y alquiler de aparatos contra incendios. Industrias Parsi, S.L cambió su denominación por la de Chubb Parsi, S.A y posteriormente por la de Parsi, Sociedad Anónima Protección contra Incendios, (S.U). La accionista única de dicha sociedad era Kidde Internacional Limited, que las transmitió en su totalidad a United Technologies Luxembourg , s.à.r.l (f. 388 a 446)

QUINTO.- Kidde es un grupo inglés que compró Parsi, S.A. En 2005 Kidde vendió la empresa Parsi, S.A y las demás de su propiedad al grupo UTC (interrogatorio Marino )

SEXTO.-UTC Fire & Security, de la que forman parte Chubb Iberia, S.A y Parsi, S.A, es una división de la matriz United Technologies Corporation (f. 447 a 471)

SÉPTIMO.-Mediante escritura pública de 23.03.1998 se elevó a público el acuerdo de 5.03.1998 de Chubb Parsi, S.A por el que se nombraba al Sr. Marino nuevo miembro del Consejo de Administración, concediéndosele poder de factor mercantil con la denominación de director general, cuyo contenido se da por reproducido. Por escritura pública de 10.07.2002 se elevan a públicos los acuerdos de Parsi, S.A de 28.06.2002, revocando el anterior poder concedido al actor y otorgándosele nuevo poder de director general, cuyo contenido se da por reproducido (f. 600 a 625)

OCTAVO.- En la junta celebrada el 30.06.2003 se reelige al Sr. Marino como miembro del consejo de administración, y por acuerdo de la Junta de 31.06.2006 se le elige presidente del consejo, elevándose a público el acuerdo por escritura pública de 4.08.2006 (f. 626 a 641)

NOVENO.-En fecha 19.10.2006 el consejo de administración de Parsi, S.A acordó otorgar carácter vinculante al código ético de UTC, cuyo contenido se da por reproducido. La norma 13 del código ético dispone en materia de conflictos de intereses:

"En su trato con los proveedores, clientes y otras personas que tengan relaciones de negocios con la compañía, los consejeros, directores, empleados y representantes de UTC deberán evitar siquiera la impresión de que existe algún conflicto entre sus intereses personales y los de la Compañía. En la política de UTC titulada "conflictos de intereses" se definen en más detalles los conflictos, se brinda orientación sobre temas específicos y se identifican los procesos para resolver posibles conflictos. La política incluye la política que deberá observarse cuando:

-tienen intereses financieros directos o indirectos o son titulares de acciones en las empresas de proveedores, clientes o competidores de UTC

-solicitan o aceptan regalos o alguna forma de remuneración de proveedores, clientes u otras personas que comercian o desean comerciar con UTC (véase la circular del código titulada "regalos de proveedores")

-son consejeros o empleados o prestan servicios voluntarios a otras empresas u organizaciones y

-usan bienes empresariales con fines personales (incluyendo, entre otros, bienes tangibles, información reservada, información que no es de carácter público u oportunidades comerciales)

Deberán darse a conocer a UTC los conflictos de intereses concretos o potenciales para su análisis. En caso de duda, recurra a la oficina de Prácticas Comerciales 2" (f. 472 a 599)

DÉCIMO.-El único socio de Iberian Portables Manufacturing, S.A (IPM) y de Gloria Extintores, S.L es Parsi, S.A. Sobre el mes de junio de 2004 Kidde decidió desmantelar la fábrica de La Muela de Zaragoza de IPM con la finalidad de concentrar la fabricación en la fábrica de Alemania de Gloria Extintores pasando por la absorción de IPM por Gloria. La solicitud de adquisición (RFA) es de 25.01.2005. En el RFA se contempla que dos artículos serían transferidos a la sede de Wadersloh de Gloria, la torre de carga de polvo seco (56.570 euros) y la máquina de impresión de pantalla (60.373 euros). Los artículos que no serían amortizados serían: equipo de desengrasado, equipo de montaje y embalaje, línea de pinturas y transportadores, soldadoras, equipo auxiliar, siendo el coste total de desguazar y desechar de Kidde Iberia de 284.680 euros. Además en el RFA se hace constar en el punto 3.6 "se desguazará y desechará el inventario de componentes obsoletos, que está valorado en 60.000 euros". Se formó una comisión de Kidde y Parsi para el desmantelamiento de la fábrica (f. 236 a 252, 254 a 259, 264 a 271, 857 a 865, testifical Leandro )

UNDÉCIMO.-Gruinsa negoció con el Sr. Marino y posteriormente con Norberto , la adquisición de la maquinaria necesaria para la producción de extintores, que obra al folio 991 (unas 20 máquinas), y de asesoramiento para el tema de las homologaciones. El precio conjunto por maquinaria y asesoramiento sería de unos 600.000 euros en total, independientemente de cómo se articulara la compra y los servicios, siguiendo luego los contactos con Norberto , director de Marketing y jefe de compras de Parsi y responsable de la ética, cuyo superior era el Sr. Marino . (f. 1016, testifical Sergio , Victoriano )

DUODÉCIMO.- El contrato de asesoramiento se articuló a través de un contrato con Integrated Real State Management Services, S.L (IRSMS). De esta manera en fecha 28.07.2005 Francisca , como administradora de Integrated Real State Management Services, S.L, suscribió contrato de prestación de servicios con Grupo de Incendios, S.A (Gruinsa) por un importe de 585.000 euros, mediante el cual:

"PRIMERA.-IRSMS prestará los servicios a Gruinsa consistentes en facilitar todo tipo de información acerca de la documentación necesaria y las gestiones que deben llevarse a cabo ante los organismos públicos y privados para obtener la correspondiente licencia administrativa de "fabricante de extintores", así como las certificaciones de los modelos que se le indiquen a nombre de Gruinsa, como titular de la marca.

Entre los documentos mencionados en el párrafo anterior, también se incluyen los relativos a la calidad de los procesos de fabricación, es decir, el Manual de calidad para obtener la homologación ISO-9000. Asimismo IRSMS deberá asesorar a Gruinsa acerca de los procedimientos correspondientes.

Todos los costes externos inherentes a este proceso, tales como las pruebas en el laboratorio, ensayos, tasas, impuestos, etc... correrán íntegramente a cargo de Gruinsa.

SEGUNDA.-IRSMS asesorará a Gruinsa sobre el diseño de una planta de producción de extintores de polvo, que pueda adaptarse a cualquier nave industrial ubicada dentro del territorio peninsular nacional, siempre y cuando se cumplan los requisitos mínimos exigidos por la normativa técnica y por la regulación administrativa aplicable.

TERCERA.- IRSMS se compromete a llevar a cabo la supervisión de la instalación de la línea de producción de extintores de polvo, y a su puesta en marcha, hasta que se encuentre en condiciones de producir.

CUARTA.-El programa de desarrollo y ejecución del proyecto definido en las estipulaciones anteriores se acordará entre IRSMS y Gruinsa, sin que pueda exceder de 12 meses y, en todo caso, el 31 de diciembre de 2006 deberá haber finalizado"

(f. 875 a 878)

DÉCIMOTERCERO.-Los pagos derivados del anterior contrato se hacían mediante pagarés que Gruinsa entregaba al Sr. Norberto . En alguna ocasión Gruinsa entregó un pagaré sin obtener la factura pertinente, por lo que puesto en contacto con Parsi ésta le informó que IRSMS no era Parsi. El Sr. Norberto dijo al Sr. Sergio que tenían autorización de Parsi para actuar a través de IRSMS (testifical Sergio )

DECIMOCUARTO.-IRSMS ha recibido de Gruinsa el importe total pactado por dicho contrato de prestación de servicios (f. 879 a 905, 992 a 1013, testifical Sergio , Leandro )

DECIMOQUINTO.-Gruinsa también ha comprado algún material a IPM como válvulas. Posteriormente Gruinsa compró dos máquinas más por 120.000 euros porque Gloria no las quiso (testifical Sergio )

DECIMOSEXTO.-En fecha 2.08.2005 IPM, S.A emitió factura 1/018743 a Gruinsa por importe de 15.000 euros (17.400 euros con IVA) por "maquinaria y equipos para la producción de extintores: Banco prueba hidráulica múltiple, secado prueba hidráulica, prueba de rotura, lijadora banda-cepillo, desengrase y fosfatado monorraíl...Se adjunta relación al folio 991 que se da por reproducida y en el que constan unas veinte máquinas. Dicho material iba a ser enviado al desguace. De entre esas máquinas hay una que puede valer unos 30 millones y otra de soldar 15 (f. 990 y 991, testifical Sergio , Leandro , Victoriano )

DECIMOSÉPTIMO.-Según albarán 1/019929 de 5.08.2005 IPM entregó a Chatarras Melitón la maquinaria que consta en el mismo y que se da por reproducido en el folio 263. (f. 263)

DECIMOCTAVO.-Según factura nº 1/012840 de fecha 28.12.2005 Parsi, S.A vendió a Grupo de Incendios, S.A un artículo descrito como "proyecto, suministro e instalación de sistema automático de serigrafía y llenado de extintores de polvo" por 120.000 euros. Kidde había valorado la máquina de serigrafía en 63.727 euros y la de llenado de polvo en 60.348 euros (f. 253, 260 a 262)

DECIMONOVENO.-El Sr. Sergio , legal representante de Gruinsa, fue a Zaragoza a buscar el material de 17.400 euros sobre el mes de agosto de 2005, mientras el personal de Parsi estaba de vacaciones aunque había trabajadores puntualmente. En el desmantelamiento le ayudó Julio , trabajador de IPM. Tiempo después el Sr. Sergio también fue a buscar las máquinas de 120.00 euros (testifical Sergio , Victoriano , Ricardo ).

VIGÉSIMO.- Ricardo , trabajaba para IPM en verano de 2005 y que se encargaba de la administración, llamó al Sr. Marino porque no sabía nada de la compra del material por parte de Gruinsa y tenía miedo por la posible nueva competencia. El Sr. Sergio manifestó al Sr. Ricardo que había comprado "la fábrica" por 100 millones de pesetas a Parsi, y el Sr. Ricardo vio el apunte contable de unos 15.000 euros. El Sr. Marino le dijo que ese importe de 15.000 euros era para el transporte de la mercancía por carretera y que el resto se facturaría por Parsi (testifical Ricardo )

VIGESIMOPRIMERO.-Los servicios para Gruinsa los prestó gente de Parsi y de IPM, intermediando el Sr. Norberto . De esta manera Luis Miguel , Victoriano , Julio y Genaro ayudaron a Gruinsa para coordinar el traslado del equipamiento, poner la maquinaria en marcha y para obtener las homologaciones pertinentes en un tiempo récord, de tres meses. No existe factura alguna de prestación de servicios de Parsi o IPM a Gruinsa (testifical Sergio , Leandro )

VIGESIMOSEGUNDO.-El Sr. Victoriano ayudó a Gruinsa a obtener certificados, y era Parsi quien pagaba su tiempo de trabajo, enviando documentación, contestando a las preguntas de la gente de Gruinsa durante 4 o 5 días. Fue el Sr. Norberto el que le dijo que lo hiciera y quien le daba las órdenes. El Sr. Julio se desplazó a Soria, a la sede de Gruinsa, 4 o 5 veces para el montaje de las máquinas, siendo Parsi quien le firmaba las hojas de gastos. Genaro se encargó del tema de calidad (testifical Victoriano , Roque , Carlos José )

VIGESIMOTERCERO.-A partir de la compra de maquinaria a IPM, Gruinsa empezó a fabricar extintores de polvo, siendo Parsi uno de sus principales clientes. Con la compra de las primeras máquinas (las de la factura de 2.08.2005 IPM, S.A nº 1/018743) se puede hacer el recipiente de los extintores pero se necesitan las otras dos máquinas adquiridas con posterioridad para introducir el producto y serigrafiar (testifical Sergio , Victoriano )

VIGESIMOCUARTO.- Genaro comentó confidencialmente con Juan Luis , director financiero de Parsi, S.A, que el Sr. Marino se podía haber aprovechado personalmente de la transacción con Gruinsa (testifical Juan Luis )

VIGESIMOQUINTO.-En las juntas generales de Gloria Extintores, S.L e Iberian Portables Manufacturing, S.A, celebradas el 30.06.2007, se acordó proceder a la fusión mediante la absorción por parte de Gloria Extintores, S.L de Iberian Portables Manufacturing, S.A, traspasándose a la sociedad absorbente, en bloque, la totalidad del patrimonio de la sociedad absorbida (f. 771, 808 a 856)

VIGESIMOSEXTO.-La fábrica de Parsi, S.A de Tarragona está situada en un local que Parsi, S.A alquila a Integrated Real State Management Services, S.L (IRSMS). Lico Leasing, S.A suscribió contrato de arrendamiento financiero inmobiliario con IRSMS y autorizó la cesión de uso de la finca objeto del contrato de leasing de IRSMS a Parsi, S.A, pactándose que las cuotas del alquiler deben ser del mismo importe o superior a las cuotas fijadas en el contrato de arrendamiento inmobiliario. El importe de la tasación asciende a 283.106,35 euros +IVA y el del leasing a 198.175 + IVA (70%). Por OTT, S.L se procedió a realizar los trabajos de adecuación del local a Parsi, S.A, que ascendieron a 41.876 euros (f. 274 a 279)

VIGESIMOSÉPTIMO.-El local de Tarragona fue buscado por el director de zona Catalunya-Baleares de Parsi, Isidoro y por el delegado que había, y escogido entre varios locales, pero el problema era que se vendía y no se alquilaba, como quería Parsi. Por ello se hicieron gestiones para que una empresa lo comprara y poderlo arrendar. El precio del alquiler no es diferente al de otros de la zona. Si se tenía que contactar con el propietario del local se encargaba el responsable de la delegación, que era quien negociaba la renovación y lo comunicaba al director para su aprobación, en este caso, el Sr. Marino (testifical Isidoro , Juan Luis )

VIGESIMOCTAVO.-El contrato de alquiler fue suscrito en fecha 16.07.2004 entre Parsi, S.A, representada por el Sr. Marino , e Francisca , representante de IRSMS (f. 692 a 697)

VIGESIMONOVENO.- Francisca es la accionista de IRSMS, cuya administradora única es Mónica , apoderada de FC3 Patrimonial, S.L, cuyo domicilio social se encuentra en la calle Comte Rius 23, 3 de Barcelona, domicilio del actor. El administrador único de FC3 es el Sr. Marino . Mónica es la esposa del Sr. Marino . Francisca es la madre de Ambrosio , director de RH de Parsi, S.A, y casada con un primo del Sr. Marino (f. 730, 740, 747, interrogatorio Sr. Marino , testifical Ambrosio )

TRIGÉSIMO.-El 27 de diciembre de 2007 el actor sufrió un infarto agudo de miocardio anterior Killip I, del que sigue controles periódicos. En octubre de 2008 acudió a la psicóloga clínica Dra. Inocencia por presentar sintomatología ansiosa depresiva (f. 219 a 233)

TRIGESIMOPRIMERO.-En fecha 6.10.2008 la empresa comunicó al actor una carta por la que le comunicaba la extinción de su contrato de trabajo por desistimiento empresarial de acuerdo con la cláusula 9.1 del contrato de trabajo de fecha 5 de marzo de 1998 . Se da por reproducido el contenido de la carta. La carta estaba firmada por el Sr. Isaac , presidente de UTC regional de fuego y seguridad, y en la reunión estuvieron presentes Sr. Isaac , Leandro , Ambrosio , director de recursos humanos, y Juan Luis , director financiero. En dicha reunión el actor manifestó que estaba de acuerdo con dejar de prestar servicios si se le pagaba la indemnización, pero que le gustaría seguir trabajando durante un tiempo en la empresa mientras se unía Chubb y Parsi (f.138, 339 y 340, testifical Leandro , Ambrosio )

TRIGESIMOSEGUNDO.-En fecha 8.10.2008 UTC Fire & Security anunció el nombramiento de Ángel Jesús como director general de Chubb Iberica y de Kidde Iberica, comunicando la decisión de Marino de jubilarse. En el comunicado de 15.10.2008 del nuevo director general se hizo constar que el Sr. Marino "va a seguir ayudando y cooperando conmigo durante este proceso de adaptación. Ambos asistiremos a reuniones con los clientes clave del negocio de Parsi previstas para las próximas semanas" (f. 173, 174)

TRIGESIMOTERCERO.-El actor ha seguido prestando sus servicios en Parsi, S.A durante octubre de 2008 recibiendo mails, mientras se preparaba el traspaso de poderes al Sr. Ángel Jesús , y hasta el 5.11.2008, pagándosele el salario hasta esa fecha (f. 175 a 180, 186 a 185, testifical Leandro , Ambrosio )

TRIGESIMOCUARTO.-En octubre de 2008 la empresa estaba preparando la liquidación del Sr. Marino y el cese para el 5.11.2008 (f. 185, 196, 197, 234, 235, 282 y 283, testifical Ambrosio )

TRIGESIMOQUINTO.-El 6.11.2008 la empresa remitió carta al actor de fecha 5.11.2008, del siguiente tenor literal:

"Como continuación de nuestra carta de terminación de contrato del pasado 6 de octubre, por la presente le informamos que la empresa ha decidido retener todas las cantidades pendientes de pago que se le deben como consecuencia de la terminación de su contrato.

Se ha tomado esta decisión a la espera del resultado de la investigación que se está llevando a cabo sobre determinadas contingencias en a realización de sus cometidos como directivo y en el ejercicio de sus poderes dentro de parsi, S.A, que eventualmente pudieran llevar a la compañía a una hipotética exigencia de responsabilidad legal.

Es muy probable que surjan cuestiones que nos deba aclarar fruto de esta investigación, por lo que nos pondremos en contacto con ud. Próximamente"

(...)

Finalmente, debemos insistir en su definitiva desvinculación con Parsi, ya sea como empleado o desempeñando cualquier otra función. Le requerimos que se abstenga de contactar a empleados de la empresa por razones profesionales e igualmente no mantenga contacto alguno, en nombre de Parsi o de las empresas relacionadas, con los clientes de las mismas, todo ello al objeto de evitar la posible perturbación en el desarrollo normal del negocio con su nuevo equipo directivo. De nuevo nos reservamos el derecho de emprender acciones legales en este sentido"

Se da por reproducido el contenido de la carta, que viene firmada por el director de RH Ambrosio , cuyos poderes constan en los folios 198 a 213. Tras recibirla el actor se reunió con el Sr. Ambrosio , Sr. Leandro y Saturnino , miembro de la dirección jurídica de UTC. El Sr. Ángel Jesús no tenía en esa fecha poderes de Parsi, S.A. Al actor se le dio de baja en la TGSS el 5.11.2008 (F.E Baja 12.11.2008) (f. 18, 137, 341 y 342, interrogatorio Sr. Ángel Jesús , Ambrosio )

TRIGESIMOSEXTO.-La empresa inició una investigación en octubre de 2008 sobre las actuaciones del Sr. Marino que se recogen en un informe de Leandro y en otro de Roque , cuyo contenido se da por reproducido. Las investigaciones se inician, una vez se sabe que el Sr. Marino no va a continuar en la empresa, en base a los rumores que circulan en la empresa en el mes de octubre sobre algunas actuaciones del Sr. Marino (f. 698 a 727, interrogatorio Sr. Ángel Jesús , testifical Leandro )

TRIGESIMOSÉPTIMO.- Leandro es business practice officer (BPO), y se encarga de promover la cultura de la ética, recogiendo alegaciones realizadas por los trabajadores sobre incumplimientos de normas éticas, y dirigiendo la investigación. La investigación se inició a raíz de las alegaciones de algún trabajador sobre primas o sobornos que podía haber hecho el actor a proveedores y porque podía tener propiedades arrendadas a Parsi. Roque , también BPO, realizó actuaciones de investigación a principios de diciembre de 2008 (testifical Leandro , Roque )

TRIGESIMOCTAVO.-En el curso de la citada investigación, Roque se desplazó a Gruinsa para hablar con el Sr. Sergio . En esa entrevista se manifestó al Sr. Sergio que IRSMS no era Parsi, S.A, entregando el Sr. Sergio las facturas por los servicios prestados por IRSMS (testifical Sergio )

TRIGESIMONOVENO.-Por carta de 12.12.2008 la empresa comunicó al actor:

"Como continuación a nuestras cartas dirigidas a Ud. los pasados 6 de octubre de 2008 y 5 de noviembre de 2008 (entregada el 6 de noviembre) en relación a la terminación de su relación jurídica con Parsi, S.A le queremos informar lo siguiente:

Las investigaciones internas a las que se hacía alusión en nuestras anteriores comunicaciones se han ido llevando a cabo desde el pasado mes de octubre por diversos representantes de la empresa.

La citada investigación demuestra una gravísima conducta por su parte en el ejercicio de sus responsabilidades al frente de Parsi, S.A mediante actuaciones desleales o fraudulentas realizadas por Ud que le han supuesto directa o indirectamente un beneficio propio, abusando de su cargo y de sus conocimientos en Parsi, S.A" (...)

Se da por reproducido el contenido de la carta.

Dicha carta le fue entregada en el acto de conciliación celebrado el 15.12.2008

(f. 214 a 216, 346 a 349)

CUADRAGÉSIMO.-En diciembre de 2008 la empresa Parsi, S.A ha acordado la rescisión de 44 contratos de trabajo (f.171 y 172)

CUADRAGESIMOPRIMERO.-En fecha 12.01.2009 se ha cesado a todos los miembros de consejo de administración de Parsi, S.A y se ha nombrado como nuevos miembros a Sixto . Isaac , Luis Alberto y a Ángel Jesús (f. 1014)

CUADRAGESIMOSEGUNDO.-En fecha 20.01.2009 Parsi, S.A presentó en el Juzgado de Guardia de Barcelona querella criminal contra el actor por presunto delito de administración fraudulenta o apropiación indebida. Norberto ha presentado demanda por despido contra Parsi, S.A (f. 906 y 1016)

CUADRAGESIMOTERCERO.-UTC hace una auditoría anual parcial y Parsi, S.A es auditada cada año por un auditor externo. En 2007 se hizo en Parsi, S.A otra auditoría (testifical Carlos José , Juan Luis )"

TERCERO.- Contra dicha sentencia anunció recurso de suplicación la parte demandada, que formalizó dentro de plazo, y que la parte contraria, a la que se dió traslado impugnó, elevando los autos a este Tribunal dando lugar al presente rollo.

Fundamentos

PRIMERO.- Frente a la sentencia de instancia que estima en parte la demanda por despido interpuesta por el actor contra la empresa PARSI, S. A., declarando la improcedencia del despido de fecha 05.11.08 y condenando a ésta citada empresa al pago de una indemnización de 229.008 euros, interpone PARSI, S. A. Recurso de Suplicación que articula en base a tres motivos de censura jurídica y que ha sido impugnado de contrario.

SEGUNDO.- Con correcto amparo procesal en la letra c) del artículo 191 de la Ley de Procedimiento Laboral denuncia la empresa recurrente, en el primer motivo, la inaplicación al caso de autos del artículo 1. 3 c) de la Ley de Procedimiento Laboral , en cuanto a la exclusión de la aplicación del Estatuto de los Trabajadores y de procedimiento laboral a las relaciones de carácter mercantil y la incompetencia de la jurisdicción social por entender que lo que subyace es una relación de carácter mercantil entre el actor y la empresa demandada y recurrente que debe provocar la declaración de incompetencia de la jurisdicción social frente a la tesis de la sentencia de instancia que entiende que la relación del actor para con la empresa es la especial de alta dirección regida por el Real Decreto 1385/1985 .

Esta Sala de forma reiterada ha señalado, siguiendo doctrina emanada del Tribunal Supremo, que la incompetencia de jurisdicción es cuestión de orden público procesal que ha de ser resuelta por el órgano judicial con libertad de criterio, sin sujetarse a los presupuestos y concretos motivos del recurso, ni someterse a los límites de la declaración de hechos probados de la sentencia de instancia y con amplitud en el examen de toda la prueba practicada para decidir fundadamente y con sujeción a derecho sobre una cuestión cuya especial naturaleza la sustrae al poder dispositivo de las partes (STS de 23 de octubre de 1989, [RJ 1989,7310], 11 de julio de 1990 [J 1990,5048] y 16 de febrero de 1998 ).

Sentado lo anterior, se acepta en su integridad el relato histórico de la sentencia de instancia que recoge las circunstancias fácticas en que se venía desarrollando la relación entre las partes, sin que sea necesario adicionar ningún otro elemento de juicio que, por otra parte, como se dicho, no se propugna por el recurrente.

TERCERO.- Si bien está definitivamente consolidado el criterio jurisprudencial que considera incompetente el orden social de la jurisdicción para conocer de las pretensiones ejercitadas contra la empresa por quien forma parte de sus órganos de administración y paralelamente ejerce tareas directivas que pudieran entenderse propias de una relación de trabajo especial, ello parece referirse siempre al caso en que concurren tales circunstancias sobre quien posee parte del capital social y, por ello, su condición de miembro de los órganos de administración viene determinada por esa participación en la titularidad de la empresa.

De otra parte, como señala la Sentencia del Tribunal Supremo de 14 de octubre de 1998 (RJ 1998, 7812 ), «no es normal que quien tiene atribuida, personalmente o por su pertenencia a un órgano colegiado, la dirección y representación de la sociedad pueda realizar al mismo tiempo un trabajo subordinado para la misma. Estas dificultades se ponen claramente de relieve en la Sentencia de 31 de enero de 1991 (RJ 1991, 200 ), que señaló que es un presupuesto poco realista admitir "que quien presta determinados servicios referentes a los objetivos generales de la empresa con autonomía y plena responsabilidad (artículo 1 del Decreto 1382/1985 ) pueda prestar al mismo tiempo otros servicios en la misma organización de trabajo dentro del ámbito de organización y dirección de otra persona (artículo 1.1 del Estatuto de los Trabajadores )". Pero hay que tener en cuenta que esta sentencia se refiere a la concurrencia de relación laboral común y alta dirección, mientras que la Sala ha aceptado en determinados supuestos la compatibilidad entre relación laboral y el desempeño de cargos de administración social, lo que, por otra parte, responde al sentido literal del artículo 1.3.c) del Estatuto de los Trabajadores , que sólo excluye la actividad que se limite pura y simplemente a la administración social. Así, la sentencia de 22 de febrero de 1988 (RJ 1988, 746) tiene en cuenta, para mantener esa conclusión, la carrera profesional de quien ha trabajado en la empresa durante un prolongado período de su vida laboral como oficial y jefe administrativo y ha conservado esta condición tras su incorporación al órgano de administración social. El mismo criterio aplica la sentencia de 24 de octubre de 1988 (RJ 1988, 8141 ), que admite la posibilidad de la concurrencia de "dos condiciones diferenciadas, la de administradores y la de trabajadores".

Por su parte, la Sentencia 18 de marzo de 1991 (RJ 1991, 1869 ) acepta también la relación como jefe de producción de quien al mismo tiempo es consejero delegado de una sociedad de responsabilidad limitada, integrada por él y otros dos socios que también trabajaban en la empresa. Para esta sentencia el actor "no se ha limitado pura y simplemente al desempeño de estos cargos, sino que se ha desarrollado con independencia de ellos un trabajo retributivo por cuenta de la sociedad demandada". Lo que estas resoluciones ponen de relieve es que la compatibilidad en estos casos depende de que la estructura del gobierno real de la sociedad y el carácter de la prestación de trabajo permitan configurar la independencia de ésta frente a la atribución -en muchos casos formal en términos reales de poder- del cargo de administración social». Por su parte la sentencia del Alto Tribunal de 24 de octubre de 2000 (RJ 2001, 1414 ), referida también a quien ostentaba el puesto de director gerente, en donde se analiza si la atribución de un cargo en el órgano de administración había enervado el efecto del trabajo dependiente desempeñado, acaba afirmando la laboralidad del vínculo cuando no se acredita que se llevaran a cabo decisiones propias del consejo de administración, sino actuaciones relacionadas con la función directiva encomendada en virtud del contrato de alta dirección.

Entendemos que ello es lo que sucede en el presente caso, en el que si bien al demandante se le confieren poderes inherentes a la titularidad de la empresa española, filial de un grupo empresarial mucho más amplio, éstos se hallan limitados por los órganos superiores, dado que, aunque hubiera sido nombrado como Presidente del Consejo de Administración de la sociedad mercantil de nacionalidad española, la constitución y estructura del grupo le obliga a depender de la sociedad UTC Fire & Security, que a su vez es una división de la sociedad matriz inglesa United Technologies Luxembourg, S. A. R. L. (UTC), según pone de manifiesto la Magistrada de instancia en los hechos probados cuarto, quinto y sexto de la sentencia. Así, la función del actor no se limita al mero desempeño del cargo de Consejero Delegado, sino que desarrolla tareas propias de dirección y gestión comercial de la empresa radicada en España, como revela su propia categoría profesional y los poderes que le fueron conferidos, sin que se haya acreditado, por otra parte la intervención del actor en las decisiones últimas de administración de la empresa, las cuales, como recoge la sentencia de instancia, dependen de la casa matriz United Technologies Corporation.

A lo anterior, debe añadirse, poniendo de relieve, la conducta empresarial seguida en orden a la extinción contractual del actor para con la demandada, pues la misma resulta contradictoria con los motivos de oposición a la demanda y lo argüido en este trámite procesal negando el carácter especial de la relación laboral, pues fue la misma empresa la que, en reconocimiento de la vigencia de dicha relación, iniciada en 1998 mediante contrato de Alta Dirección, activó la extinción contractual por la cláusula prevista, tanto en el contrato suscrito entre las partes, como en el artículo 11.1 del Real Decreto1382/1985, de 1 de Agosto , por el que se regula la relación laboral de carácter especial del personal de alta dirección y el modo de extinción del contrato por voluntad del empresario, al tiempo que, posteriormente, la demandada, ahora recurrente, dejó sin efecto aquél para llevar a cabo el despido del actor por el mismo cauce del número 2 del citado artículo 11 , lo que viene a corroborar el carácter especial de la relación laboral mantenida por las partes a lo largo de toda su existencia.

Todo lo dicho nos lleva a afirmar la competencia del orden jurisdiccional social para conocer de la demanda formulada por el actor y, en su consecuencia, a la desestimación del primer motivo del recurso formulado por la empresa recurrente.

CUARTO.- Subsidiariamente, denuncia la empresa recurrente, en los dos motivos restantes de su recurso, la aplicación indebida del artículo 55.1 y la inaplicación del artículo 54, ambos, del Estatuto de los Trabajadores por entender que, en todo caso, de una parte, no se produce inobservancia de los requisitos establecidos legalmente para la comunicación del despido del actor acordado en fecha 05.11.08, por cuanto el burofax enviado en fecha 12.12.08 con anterioridad a la celebración del acto de conciliación administrativa, detalla y concreta los hechos imputados merecedores de la sanción de despido sin generar indefensión al demandante y, de otra, que admitida la eficacia jurídica del despido, éste debe ser declarado procedente a tenor de la gravedad de los hechos imputado al actor y declarados probados de la sentencia.

La Sala comparte el criterio seguido por la sentencia de instancia, de conformidad a su propia doctrina ya expuesta en anteriores sentencias, entre las que cabe señalar, la citada por la Magistrada "a quo" en el fundamento jurídico duodécimo de dicha resolución. A tal efecto cabe poner de manifiesto que el artículo 55.1 del Estatuto de los Trabajadores prescribe que el despido deberá ser notificado por escrito al trabajador, haciendo figurar los hechos que lo motivan y la fecha en que tendrá efecto, sin perjuicio de que por convenio colectivo puedan imponerse exigencias formales adicionales para despedir, pudiendo el empresario realizar un nuevo despido en los términos y condiciones que se establecen en el número 2 del citado precepto legal, y concluyendo el apartado 4 del precepto que, el despido, será improcedente cuando en su forma no se ajuste a lo dispuesto en su apartado 1.

La doctrina jurisprudencial tiene reiteradamente declarado que la formalización del despido obedece a la finalidad de que el trabajador pueda articular de manera adecuada su defensa ante los incumplimientos que le imputa el empresario, y aunque no se impone una pormenorizada descripción de los hechos que motivan el despido, la jurisprudencia sí exige que la comunicación escrita suministre al trabajador un conocimiento suficiente y preciso de los mismos, para que, comprendiendo sin dudas razonables el alcance de aquéllos, pueda impugnar la decisión empresarial y preparar los medios de prueba que juzgue convenientes para su defensa, midiéndose la necesidad de concreción y precisión en los hechos imputados en la carta de despido en función de la indefensión que la vaguedad o indefinición de las imputaciones pudieran ocasionarle (STS 8-3-1991 [RJ 1991, 1840 ]); finalidad de permitir una adecuada defensa al trabajador que no se cumple cuando la carta sólo contiene imputaciones genéricas e indeterminadas que perturban gravemente aquella defensa y enervan el principio de contradicción e igualdad entre las partes al constituir, en definitiva, esa ambigüedad, una posición de ventaja de la que puede prevalerse la empresa en su oposición a la demanda del trabajador (SSTS 17-12-1985 [RJ 1985, 6133]; 11-3-1986 [RJ 1986, 1298]; 20-10-1987 [RJ 1987, 7088]; 19-1 [RJ 1988, 14], 8-2 [RJ 1988, 593] y 3-10-1988 [RJ 1988, 7507 ]).

Sentado lo anterior, es evidente, como pone de manifiesto la Juzgadora de instancia que el despido se produce en la fecha de 05.11.08, según burofax del día siguiente y baja en la misma fecha en la seguridad social, lo cual no resulta discutido, sin que pese a la generalidad de las imputaciones efectuadas en la carta de despido se corrija ésta en el plazo indicado en el apartado 2 del artículo 55 y en las condiciones previstas en el mismo, lo que lleva aparejada a que la Sala entienda como correcta la motivación de la sentencia de instancia al objeto de entender incumplidos los requisitos formales exigidos para el despido del actor con la consiguiente calificación del mismo como improcedente.

Consecuentemente con lo dicho hasta el momento, sin necesidad de entrar a analizar la infracción denunciada por inaplicación del artículo 54 del Estatuto de los Trabajadores en el tercer motivo del recurso, hemos de desestimar el recurso y confirmar la sentencia recurrida, con imposición a la empresa recurrente PARSI, S. A. de las costas causadas por su recurso, incluidos los honorarios del Letrado impugnante en la cuantía de 300 euros, debiendo darse a la consignación el destino legal y manteniéndose el aval que le fue prestado para recurrir por el Banco Sabadell/Atlántico para asegurar el importe de condena hasta que se cumpla la Sentencia o hasta que en cumplimiento de la misma se resuelva su realización.

Vistos los preceptos legales citados, sus concordantes y demás disposiciones de general y pertinente aplicación.

Fallo

Desestimamos el Recurso de Suplicación interpuesto por la empresa PARSI, S. A. contra la Sentencia del Juzgado de lo Social núm. 2 de los de Barcelona, dictada el 3 de Abril de 2.009, en los autos núm. 990/08, seguidos a instancia del actor Marino frente a la empresa, ahora recurrente y, en su consecuencia, confirmamos íntegramente el fallo de la misma con imposición a la empresa PARSI, S.A. de las costas causadas por su recurso, incluidos los honorarios del Letrado del actor impugnante en la cuantía de 300 euros, debiendo darse a la consignación el destino legal y manteniéndose el aval que le fue prestado para recurrir por el Banco Sabadell/Atlántico para asegurar el importe de condena hasta que se cumpla la Sentencia o hasta que en cumplimiento de la misma se resuelva su realización.

Contra esta Sentencia cabe Recurso de Casación para la Unificación de Doctrina que deberá prepararse ante esta Sala en los diez días siguientes a la notificación, con los requisitos previstos en los números 2 y 3 del Artículo 219 de la Ley de Procedimiento Laboral .

Notifíquese esta resolución a las partes y a la Fiscalía del Tribunal Superior de Justicia de Cataluña, y expídase testimonio que quedará unido al rollo de su razón, incorporándose el original al correspondiente libro de sentencias.

Así por nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

Publicación.- La anterior sentencia ha sido leida y publicada en el día de su fecha por el Ilmo. Sr. Magistrado Ponente, de lo que doy fe.