Sentencia Social Nº 7362/2015, Tribunal Superior de Justicia de Cataluña, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 5530/2015 de 09 de Diciembre de 2015

Encabezamiento

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTÍCIA
CATALUNYA
SALA SOCIAL
NIG : 08019 - 44 - 4 - 2013 - 8060802
EPC
Recurso de Suplicación: 5530/2015
ILMO. SR. FELIPE SOLER FERRER
ILMO. SR. LUÍS JOSÉ ESCUDERO ALONSO
ILMA. SRA. MARIA PILAR MARTIN ABELLA
En Barcelona a 10 de diciembre de 2015
La Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Cataluña, compuesta por los/as Ilmos/as. Sres/
as. citados al margen,
EN NOMBRE DEL REY
ha dictado la siguiente
S E N T E N C I A núm. 7362/2015
En el recurso de suplicación interpuesto por Emiliano frente a la Sentencia del Juzgado Social 21
Barcelona de fecha 7 de mayo de 2015 dictada en el procedimiento Demandas nº 1332/2013 y siendo
recurrido/a Hernan y Fondo de Garantia Salarial. Ha actuado como Ponente el Ilmo. Sr. LUÍS JOSÉ
ESCUDERO ALONSO.

Antecedentes

PRIMERO.- Con fecha 23-12-13 tuvo entrada en el citado Juzgado de lo Social demanda sobre Despido en general, en la que el actor alegando los hechos y fundamentos de derecho que estimó procedentes, terminaba suplicando se dictara sentencia en los términos de la misma. Admitida la demanda a trámite y celebrado el juicio se dictó sentencia con fecha 7 de mayo de 2015 que contenía el siguiente Fallo: 'En la demanda interposada per Hernan , contra Emiliano , i també contra el Fons de Garantia Salarial, refuso l'excepció de incompetència de jurisdicció oposada per la part demandada, i accepto la demanda interposada, per tant .

1- Declaro IMPROCEDENT l'acomiadament del demandant produït el dia 17/11/2013.

2- Condemno la part demandada Emiliano , a que, mitjançant opció expressa en el termini de cinc dies, o be readmeti al demandants en el mateix lloc i condicions de treball, amb abonament dels salaris de tramitació meritats, o be, convalidant l'extinció contractual produïda, l'indemnitzi en la quantia de 1.585,29#.

3- En cas d'opció per la readmissió, els salaris de tramitació objecte de condemna, es meritaran amb el mòdul salarial diari de 41,18 #, i que pels 536 dies fins ara transcorreguts, a data d'aquesta Sentència, sens perjudici dels que es meritin amb posterioritat, sumen l'import de 22.070,51 # .

4.- Absolc lliurement al codemandat Fons de Garantía Salarial, sens perjudici de les responsabilitats que en el seu dia li pogueren correspondre.'

SEGUNDO.- En dicha sentencia, como hechos probados, se declaran los siguientes: 'Primer.- El demandant Hernan , acredita les següents circumstancies laborals en la prestació de serveis per la l'empresa Muhammad Ashrif: - Antiguitat des de 25/09/2012.

- Categoria professional de Dependent.

- Salari mensual de 1.252,46#.

Segon.- El demandat es titular, o regenta quatres establiments, un supermercat d'alimentació en general, un comerç de fruites i verdures, un establiment d'elaboració de pizzes per emportar, i un bar, i els quatre establiments, tot i que amb adreces diferents i fins i tot de diferents carrers, estan situats de manera gairebé contigua en una mateixa cantonada de la illa de cases, al xamfrà sud (mar - Llobregat) de la confluència dels carrers Travessera de Gracia i Sardenya de Barcelona, de maner que el supermercat i la botiga de fruites i verdures estan a tocar en la cantonada del xamfrà amb Travessera, i la pizzeria i el bar, que comparteixen nom comercial 'El Sabor' i rètol amb la mateixa imatge corporativa, també estan a tocar en la cantonada del xamfrà amb el carrer Sardenya.

Tercer.- El dia 17/11/2013 el demandat va comunicar verbalment al demandant que estava acomiadat.

El dia 3/12/2013 el demandant va interposar papereta de conciliació administrativa contra l'acomiadament, i el 17 de desembre va efectuar requeriment mitjançant burofax al demandat per tal que el readmetis o li lliures carta d'acomiadament, sense que consti resposta per part del demandat. El mateix dia 17 de desembre el demandant juntament amb altes treballadors, presentava denuncia penal per delicte contra els drets dels treballadors.

Quart.- La part actora ha intentat, sense èxit, la preceptiva conciliació administrativa prèvia, que finalitzà el dia 12/02/2014 amb el resultat de sense avinença.'

TERCERO.- Contra dicha sentencia anunció recurso de suplicación la parte demandada Emiliano , que formalizó dentro de plazo, y que la parte contraria, a la que se dió traslado lo impugnó el demandante Hernan , elevando los autos a este Tribunal dando lugar al presente rollo.

Fundamentos

PRIMERO.- Por la empresa demandada en el presente procedimiento, Emiliano , se interpone recurso de suplicación contra la sentencia dictada por el Juzgado de lo Social, que estimando la pretensión formulada por el trabajador demandante, Sr. Hernan , declaró como improcedente, con las consecuencias legales inherentes, el despido verbal del que había sido objeto el día 17 de noviembre de 2013, poniendo fin de esa manera a una relación laboral iniciada el día 25 de septiembre de 2012, teniendo el trabajador la categoría profesional de dependiente de un supermercado, con un salario de 1.252,46 euros mensuales. El presente recurso de suplicación ha sido impugnado por el trabajador en solicitud de que se confirme la sentencia recurrida.

La parte recurrente adjunta con su escrito de recurso, copia del auto de sobreseimiento provisional por no resultar debidamente justificada la perpetración del delito, dictado por el Juzgado de Instrucción número 11 de Barcelona en fecha 9 de julio de 2015 , recaído en las Diligencias Previas 5228/2013, por un presunto delito contra los derechos de los trabajadores que se sigue por denuncia de v arios personas, entre ellas el aquí recurrido Sr. Hernan contra, entre varias personas, el recurrente Sr. Emiliano , auto que no es firme, tal como se demuestra por el trabajador, por hallarse recurrido en reforma y subsidiaria apelación. Por consiguiente, dicho escrito es rechazado por la Sala al no cumplir uno de los requisitos exigidos por el artículo 233 de la Ley 36/2011 , reguladora de la jurisdicción social (LRJS), con la consecuencia de que no se tiene en cuenta su contenido.

Por su parte, el impugnante del recurso adjunta a su escrito fotocopia de la sentencia dictada por esta Sala, número 2481/2015, de 10 de abril , que tampoco se admite sin dar traslado a la recurrente al no tratarse de ninguno de los documentos del artículo 233 de la LRJS .



SEGUNDO.- Como motivos de recurso, sin formularlos al amparo de los apartados b) y c) de la LRJS, por la empresa recurrente se solicita en primer lugar la revisión del hecho declarado probado primero de la sentencia recurrida en el que se fijan la antigüedad, categoría y/o funciones y salario postulados por el demandante, así como el lugar de prestación de servicios; solicitando seguidamente que se revise el hecho tercero en el que se dice que el trabajador fue despedido verbalmente el día 17/11/2013 correspondiéndole la carga de la prueba sobre dicho despido no habiendo reaccionado frente al misma hasta el envío de un burofax el día 17/12/2013, modificaciones que pide en base a que no pueden deducirse de las actuaciones policiales ni de la Inspección de Trabajo al haber sido sobreseída la causa penal; denunciando por último que la sentencia recurrida infringe el artículo 1.1 del Estatuto de los Trabajadores al no haberse demostrado la existencia de relación laboral entre las partes, solicitando que se revoque la sentencia recurrida sin posible condena en su contra, con devolución de los depósitos y consignaciones constituidos para poder recurrir.

Pues bien, dado que por la Sala no se ha admitido como documento el auto de sobreseimiento referenciado en el anterior fundamento de derecho al no constar que sea firme en el momento de dictarse esta sentencia, la misma ha de partir de los hechos declarados probados de la sentencia recurrida, que se dan aquí por reproducidos íntegramente a todos los efectos al constar ya en los antecedentes de hecho de esta resolución, todo ello por corresponder al magistrado de instancia la valoración de la prueba practicada así como la fijación de los hechos probados en virtud de las facultades que le confiere el art. 97.2 de la LRJS en un procedimiento que se rige por los principios de la oralidad y de la inmediación judicial, habiéndose cumplido correctamente la exigencia establecida en dicho art. 97.2 consistente en hacer figurar en su fundamentación jurídica los razonamientos que han llevado a esas conclusiones en materia de antigüedad, categoría, salario y lugar de prestación de los servicios, aplicando correctamente el Convenio Colectivo de Supermercados de la Provincia de Barcelona , publicado en el BOP de 27 de mayo de 2013.

Una vez establecida dicha relación de servicios, los mismos únicamente pueden ser calificados como laborales al cumplir los requisitos de ajenidad, dependencia, duración a lo largo del tiempo y retribución establecidos en el artículo 1.1 del Estatuto de los Trabajadores que, por tanto, no ha sido infringido, así como de constante doctrina jurisprudencial, por todas la sentencia de la Sala de lo Social del Tribunal Supremo de 23 de octubre de 1989 , cuya extinción por decisión unilateral de la empresa sin cumplir el requisito de forma de remitir al trabajador la carta de despido ha de ser considerado como un despido improcedente con las consecuencias legales inherentes de los artículos 55 y 56 del Estatuto de los Trabajadores , sin que la Sala valore si el despido existió o no existió o si la acción estaba caducada, ya que la sentencia de instancia lo da por efectivamente ocurrido el día 17 de noviembre de 2013 y la papeleta de conciliación impugnándolo se presentó el día 3 de diciembre de 2013, sin haber transcurrido el plazo de 20 días hábiles del art. 59.3 del ET .

Por todo lo anteriormente expuesto procede la desestimación del recurso de suplicación interpuesto, con la confirmación de la sentencia recurrida.

Vistos los preceptos legales citados, sus concordantes, y demás disposiciones de general y pertinente aplicación

Fallo

Que desestimando el recurso de suplicación interpuesto por la empresa MUHAMMAD ASHRIF, contra la sentencia dictada por el Juzgado de lo Social nº 21 de los de Barcelona en fecha 7 de mayo de 2015 , recaída en el procedimiento 1332/2013, seguido en virtud de demanda formulada por el trabajador Hernan contra la empresa recurrente, en impugnación de despido disciplinario, debemos confirmar y confirmamos la sentencia recurrida.

La desestimación del recurso de suplicación interpuesto por la empresa, que no goza del privilegio de justicia gratuita, supone que una vez sea firme esta resolución pierda el depósito y la consignación y a que sea condenada a pagar las costas causadas en esta instancia entre las que se incluyen los honorarios del Letrado que impugnó su recurso y que prudencialmente se fijan en 400 euros.

Notifíquese esta resolución a las partes y a la Fiscalía del Tribunal Superior de Justicia de Cataluña, y expídase testimonio que quedará unido al rollo de su razón, incorporándose el original al correspondiente libro de sentencias.

Una vez adquiera firmeza la presente sentencia se devolverán los autos al Juzgado de instancia para su debida ejecución.

La presente resolución no es firme y contra la misma cabe Recurso de Casación para la Unificación de Doctrina para ante la Sala de lo Social del Tribunal Supremo. El recurso se preparará en esta Sala dentro de los diez días siguientes a la notificación mediante escrito con la firma de Letrado debiendo reunir los requisitos establecidos en el Artículo 221 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social .

Así mismo, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 229 del Texto Procesal Laboral, todo el que sin tener la condición de trabajador o causahabiente suyo o beneficiario del régimen público de la Seguridad Social o no goce del beneficio de justicia gratuita o no se encuentre excluido por el artículo 229.4 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social , depositará al preparar el Recurso de Casación para la Unificación de Doctrina, la cantidad de 600 euros en la cuenta de consignaciones que tiene abierta esta Sala, en BANCO SANTANDER, Oficina núm. 6763, sita en Ronda de Sant Pere, nº 47, cuenta Nº 0965 0000 66, añadiendo a continuación seis dígitos. De ellos los cuatro primeros serán los correspondientes al número de rollo de esta Sala y dos restantes los dos últimos del año de dicho rollo, por lo que la cuenta en la que debe ingresarse se compone de 16 dígitos.

La consignación del importe de la condena, cuando así proceda, se realizará de conformidad con lo dispuesto en el artículo 230 la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social , con las exclusiones indicadas en el párrafo anterior, y se efectuará en la cuenta que esta Sala tiene abierta en BANCO SANTANDER (oficina indicada en el párrafo anterior), cuenta Nº 0965 0000 80, añadiendo a continuación seis dígitos. De ellos los cuatro primeros serán los correspondientes al número de rollo de esta Sala y dos restantes los dos últimos del año de dicho rollo, por lo que la cuenta en la que debe ingresarse se compone de 16 dígitos. La parte recurrente deberá acreditar que lo ha efectuado al tiempo de preparar el recurso en esta Secretaría.

Podrá sustituirse la consignación en metálico por el aseguramiento de la condena por aval solidario emitido por una entidad de crédito dicho aval deberá ser de duración indefinida y pagadero a primer requerimiento.

Para el caso que el depósito o la consignación no se realicen de forma presencial, sino mediante transferencia bancaria o por procedimientos telemáticos, en dichas operaciones deberán constar los siguientes datos: La cuenta bancaria a la que se remitirá la suma es IBAN ES 55 0049 3569 920005001274. En el campo del 'ordenante' se indicará el nombre o razón social de la persona física o jurídica obligada a hacer el ingreso y el NIF o CIF de la misma. Como 'beneficiario' deberá constar la Sala Social del TSJ DE CATALUÑA.

Finalmente, en el campo 'observaciones o concepto de la transferencia' se introducirán los 16 dígitos indicados en los párrafos anteriores referidos al depósito y la consignación efectuados de forma presencial.

Así por nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

Publicación.- La anterior sentencia ha sido leida y publicada en el día de su fecha por el Ilmo. Sr.

Magistrado Ponente, de lo que doy fe.