Sentencia Social Nº 7363/2015, Tribunal Superior de Justicia de Galicia, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 4352/2014 de 21 de Diciembre de 2015

Encabezamiento

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE GALICIA
-
PLAZA DE GALICIA
TFNO: 981184 845/959/939
FAX: 881881133 /981184853
NIG: 32054 44 4 2014 0001814
402250
RSU RECURSO SUPLICACION 0004352 /2014 CRS
PROCEDIMIENTO ORIGEN: SEGURIDAD SOCIAL 0000444 /2014
SOBRE: INCAPACIDAD PERMANENTE
RECURRENTE/S D/ña Romeo
ABOGADO/A: ANTONIO VALENCIA FIDALGO
PROCURADOR: JOSE ANTONIO ROMA PEREZ
GRADUADO/A SOCIAL:
RECURRIDO/S D/ña: INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, TESORERIA GENERAL
DE LA SEGURIDAD SOCIAL
ABOGADO/A: SERV. JURIDICO SEG. SOCIAL, SERV. JURIDICO SEG. SOCIAL
PROCURADOR:
ILMOS/AS SRES/AS. MAGISTRADOS.AS
D MANUEL DOMINGUEZ LÓPEZ
Dª Mª ANTONIA REY EIBE
Dª ISABEL OLMOS PARÉS.
A CORUÑA, a veintidós de Diciembre de dos mil quince.
Tras haber visto y deliberado las presentes actuaciones, la T.S.X.GALICIA SALA DO SOCIAL, de
acuerdo con lo prevenido en el artículo 117.1 de la Constitución Española ,
EN NOMBRE DE S.M. EL REY
Y POR LA AUTORIDAD QUE LE CONFIERE
EL PUEBLO ESPAÑOL
ha dictado la siguiente

S E N T E N C I A
En el RECURSO SUPLICACION 0004352 /2014, formalizado por el letreo Antonio Valencia Fidalgo,
en nombre y representación de Romeo , contra la sentencia número 375 /2014 dictada por JDO. DE LO
SOCIAL N. 4 de OURENSE en el procedimiento SEGURIDAD SOCIAL 0000444 /2014, seguidos a instancia
de Romeo frente a INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, TESORERIA GENERAL DE LA
SEGURIDAD SOCIAL , siendo Magistrado-Ponente el/la Ilmo/a Sr/Sra D/Dª ISABEL OLMOS PARÉS.
De las actuaciones se deducen los siguientes:

Antecedentes

PRIMERO: D/Dª Romeo presentó demanda contra INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, TESORERIA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL , siendo turnada para su conocimiento y enjuiciamiento al señalado Juzgado de lo Social, el cual, dictó la sentencia número 375 /2014, de fecha diez de Julio de dos mil catorce , por la que se desestimo la demanda.



SEGUNDO.- Que en la citada sentencia se declaran como hechos probados los siguientes:
PRIMERO.- El actor, nacido el NUM000 1984, figura afiliado a la Seguridad Social con el n° NUM001 desarrollando su actividad profesional como fontanero autónomo.

SEGUNDO.- Iniciado expediente de incapacidad permanente, se dictó resolución por la dirección provincial del INSS de 10 abril 2014, denegando la prestación solicitada por 'no alcanzar las lesiones que padece, un grado suficiente de disminución para ser constitutivas de una incapacidad permanente, según lo dispuesto en el artículo 136.1 [LGSS ] ( ... ) No incapacidad'. Interpuesta reclamación previa el 28 abril 2014, fue desestimada por resolución de 14 mayo 2014, que confirma la impugnada.

TERCERO.- El actor presenta, objetivadas, las siguientes lesiones: Neniscectomía interna en junio 2012 y reconstrucción de ligamento cruzado anterior en mayo 2013, en rodilla izquierda. Posible lesión grado 2 de semitendinoso y de grado 2 de porción larga del bíceps femoral en rodilla izquierda. Gonalgia residual con balance articular normal (folios 30 a 34, 38 a 47).

CUARTO,- La base reguladora mensual de la prestación de incapacidad permanente es de 670,44 # y la fecha de efectos en su caso de 9 abril 2014, de conformidad por ambas partes.

QUINTO.- El actor había iniciado con anterioridad expediente de incapacidad permanente, desestimado en vía administrativa y por SJS 1 Ourense 11 marzo 2014, que recogió como dolencias 'rotura de menisco interno y ligamento cruzado anterior de rodilla izquierda'.



TERCERO.- Que la parte dispositiva de la indicada resolución es del tenor literal siguiente: FALLO: Que debo desestimar la demanda presentada por D. Romeo y en virtud de ello debo absolver y absuelvo al INSS y TGSS de las peticiones deduc8idas en su contra.



CUARTO.- Contra dicha sentencia se interpuso recurso de Suplicación por la parte actora, siendo impugnado de contrario. Elevados los autos a este Tribunal, se dispuso el paso de los mismos al Ponente.

Fundamentos

PRIMERO .- Interpone recurso la representación procesal del actor contra la sentencia de instancia que desestimó la pretensión deducida en la demanda en la que se postulaba el reconocimiento de incapacidad permanente, en el grado de total, o subsidiariamente parcial construyéndolo a través de dos motivos de suplicación, amparados ambos en el art. 193 c) de la LRJS .



SEGUNDO.- En el primer motivo de su recurso se denuncia la infracción del art. 137 4º de la Ley General de la Seguridad Social en relación con el art. 12 2º de la Orden de 15 de abril de 1969, estimando que las dolencias que padece el actor lo incapacitan de manera permanente para ejercer su profesión habitual de fontanero autónomo y, por tanto, así habrá de declararse.

Pero la censura jurídica que efectúa el recurrente en este primer motivo no puede prosperar, por cuanto el cuadro patológico que el actor de 30 años presenta, y descrito en el incombatido ordinal 3º del relato histórico de la sentencia de instancia, y que consiste en 'meniscectomía interna en junio de 2012 y reconstrucción de ligamento cruzado anterior en mayo de 2013, en rodilla izquierda, posible lesión grado 2 de semitendinoso y de grado 2 de porción larga del bíceps femoral en rodilla izquierda; gonalgía residual con balance articular normal', no alcanza el efecto jurídico que pretende la recurrente, ya que las limitaciones orgánicas y funcionales que las dolencias descritas provocan en el mismo no encuentran la protección dispensada en el precepto legal que, como infringidos, invoca la parte recurrente, teniendo en cuenta que las limitaciones que padece lo son para sobrecargas muy importantes y reiteradas sobre rodilla izquierda.



TERCERO.- Que en el segundo motivo de su recurso al amparo del artículo 193 c) de la LRJS se alega como infringido el art. 137 3º del Texto Refundido de la Ley General de Seguridad Social y del art. 12 1º de la Orden de 15 de abril de 1969.

Conforme a los mismos la invalidez permanente parcial se define legalmente como aquella incapacidad que, sin alcanzar el grado de total ocasiona al trabajador afectado una disminución no inferior al treinta y tres por ciento en su rendimiento normal, sin impedirle la realización de las tareas fundamentales de su profesión habitual, según señala el art. 137.3 del Texto Refundido de la Ley General de Seguridad Social , lo que supone la previa concurrencia de la situación de Invalidez Permanente del artículo 134 del mismo Texto Legal , esto es, aquélla en que se halla el trabajador que, bien por contingencias comunes, bien por contingencias profesionales, sufre secuelas que le dejen reducciones anatómicas o funcionales graves, susceptibles de determinación objetiva y previsiblemente definitivas, con una determinada merma en su capacidad de trabajo.

Dadas las evidentes dificultades en cuanto a la determinación del porcentaje de disminución del rendimiento, la Jurisprudencia tiene señalado que ha de tomarse el mismo como índice aproximado, sin exigir prueba determinante de la severidad de la lesión, como indicación de que no es ésta, sino la merma, quebranto o disminución de la capacidad de trabajo lo que se indemniza, si bien también tiene señalado que, para que nos hallemos dentro de este grado incapacitante, el rendimiento ha de experimentar una reducción sensible, o suficientemente acusada, grave y manifiesta; así como que también resulta incapacitante en este grado la lesión que, sin impedir al trabajador los quehaceres de su oficio, le produce un menor rendimiento incluso cualitativo, o exige una mayor penosidad, o causa una mayor peligrosidad, o cuando el trabajador ha de emplear un esfuerzo físico superior. Similares problemas encierra la determinación de lo que deba entenderse por «profesión habitual», lo que, se refiere, no al concreto puesto de trabajo, ni a la concreta categoría profesional, sino al contenido de la profesión en su conjunto, lo que deberá tenerse en cuenta al valorar el estado del trabajador En este caso, no se acredita que exista una limitación de la movilidad de la rodilla, tan sólo se habla de cierta inestabilidad, pero en relación a actividad deportiva. El dolor que padece es residual y no están afectadas otras articulaciones del mismo MII. Por otro lado, las tareas propias de su profesión habitual no exigen de forma habitual sobrecargas muy importantes y reiteradas y por último, las mismas las realiza por cuenta propia, lo que le permitirá un mayor margen de respuesta a sus limitaciones en el caso concreto.

Conviene recordar y en este mismo sentido se ha expresado en numerosas ocasiones esta Sala, insistiendo en que, 'siguiendo tradicional criterio del extinguido Tribunal Central de Trabajo, -entre otras muchas precedentes ocasiones- en las sentencias de 30/05/05 R. 4762/04 , 18/04/05 R. 6136/03 , 15/04/05 R.

4629/03 , 29/03/05 R. 1968/03 , 22/03/05 R. 2763/03 , 18/03/05 R. 702/03 , 18/03/05 R. 552/03 , 04/03/05 R.

3641/02 , 29/11/04 R. 5800/02 , 26/11/04 R. 6271/02 , 19/11/04 R. 4750/02 , 19/11/04 R. 4680/02 , 05/11/04 R.

3020/02 , 04/11/04 R. 3016/02 , 29/10/04 R. 2166/02 , 25/10/04 R. 1916/02 , 30/09/04 R. 539/04 , 22/09/04 R.

680/01 , 22/07/04 R. 450/02 , 16/07/04 R. 126/02 , 08/07/04 R. 83/02 , 06/07/04 R. 126/02 ,...), ... tratándose de trabajadores de oficio se rechaza el grado de IPP en supuestos de movilidad de la articulación rectora de que se trate limitada en menos de un 50% (salvo que constase falta de potencia, dolor o limitación de otras articulaciones u otras patologías que incidiesen en el desarrollo de su actividad), por entender que el juego normofuncionante de las restantes articulaciones del miembro afectado consienten el ejercicio aceptable y eficaz de su correspondiente oficio, sin que las posibles molestias o limitaciones permitan entender existente una minoración de la productividad no inferior al 33%, tal como requiere el reconocimiento de cualquier - mínimo- grado invalidante. La razón es que tal porcentaje ha de tomarse como meramente indicativo y -por lo mismo- equiparable a la 'disminución sensible' en lo cuantitativo y a la mayor 'penosidad o peligrosidad' en lo cualitativo. En suma, el conjunto patológico no propicia tampoco situación de incapacidad permanente parcial conforme al art. 137 3º de la Ley General de Seguridad Social ; y al haberlo declarado así el juzgador de instancia, su resolución no es merecedora del reproche jurídico que en el recurso se le dirige, por lo que procede, previa desestimación de éste, dictar un pronunciamiento confirmatorio del recurrido,

Fallo

Que desestimando el recurso de suplicación interpuesto por la representación procesal de don Romeo , contra la sentencia de fecha 10 de julio del año dos mil catorce, dictada por el Juzgado de lo Social núm.

cuatro de los de Ourense , en proceso promovido por el recurrente frente al Instituto Nacional de la Seguridad Social y la TGSS, debemos confirmar y confirmamos la sentencia recurrida.

MODO DE IMPUGNACIÓN : Se hace saber a las partes que contra esta sentencia cabe interponer recurso de Casación para Unificación de Doctrina que ha de prepararse mediante escrito presentado ante esta Sala dentro del improrrogable plazo de diez días hábiles inmediatos siguientes a la fecha de notificación de la sentencia. Si el recurrente no tuviera la condición de trabajador o beneficiario del régimen público de seguridad social deberá efectuar: - El depósito de 600 # en la cuenta de 16 dígitos de esta Sala, abierta en el Banco de SANTANDER (BANESTO) con el nº 1552 0000 35 seguida del cuatro dígitos correspondientes al nº del recurso y dos dígitos del año del mismo .

- Asimismo si hay cantidad de condena deberá consignarla en la misma cuenta, pero con el código 80 en vez del 35 ó bien presentar aval bancario solidario en forma.

- Si el ingreso se hace mediante transferencia bancaria desde una cuenta abierta en cualquier entidad bancaria distinta, habrá que emitirla a la cuenta de veinte dígitos 0049 3569 92 0005001274 y hacer constar en el campo 'Observaciones ó Concepto de la transferencia' los 16 dígitos que corresponden al procedimiento ( 1552 0000 80 ó 35 **** ++).

Una vez firme, expídase certificación para constancia en el Rollo que se archivará en este Tribunal incorporándose el original al correspondiente Libro de Sentencias, previa devolución de los autos al Juzgado de lo Social de procedencia.

Así por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- Leída y publicada fue la anterior sentencia en el día de su fecha, por el Ilmo. Sr.

Magistrado-Ponente que la suscribe, en la Sala de Audiencia de este Tribunal. Doy fe.