Sentencia Social Nº 737/2007, Tribunal Superior de Justicia de Madrid, Sala de lo Social, Sección 6, Rec 3653/2007 de 19 de Noviembre de 2007

Encabezamiento

RSU 0003653/2007

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE MADRID

SALA DE LO SOCIAL SECCION: 6

MADRID

C/ GENERAL MARTINEZ CAMPOS, NUM. 27

Tfno. : 91.319.92.31

N.I.G.: 28000 4 0000621 /2001

40126

ROLLO Nº: RSU 3653-07

TIPO DE PROCEDIMIENTO: RECURSO SUPLICACIÓN

MATERIA: DERECHOS

Jzdo. Origen: JDO. DE LO SOCIAL N. 18 de MADRID

Autos de Origen: DEMANDA 164-07

RECURRENTE/S: DOÑA Flora

RECURRIDO/S: ALDEASA S.A.

SALA DE LO SOCIAL DEL TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA

DE LA COMUNIDAD AUTONOMA DE MADRID

En MADRID a diecinueve de noviembre de dos mil siete.

La Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de la Comunidad Autónoma de MADRID formada por los Ilmos. Sres. DON ENRIQUE JUANES FRAGA, PRESIDENTE, DON LUIS LACAMBRA MORERA, DON BENEDICTO CEA AYALA, Magistrados, han pronunciado

EN NOMBRE DEL REY

la siguiente

S E N T E N C I A nº737

En el recurso de suplicación nº 3653-07 interpuesto por el Letrado DOÑA SUSANA TORAL GAMBÍN en nombre y representación de DOÑA Flora , contra la sentencia dictada por el Juzgado de lo Social nº 18 de los de MADRID, de fecha 30 DE MARZO DE 2007, ha sido Ponente el Ilmo. Sr. D. ENRIQUE JUANES FRAGA.

Antecedentes

PRIMERO.- Que según consta en los autos nº 164-07 del Juzgado de lo Social nº 18 de los de Madrid, se presentó demanda por DOÑA Flora contra ALDEASA S.A. en reclamación de DERECHOS, y que en su día se celebró el acto de la vista, habiéndose dictado sentencia en 30 DE MARZO DE 2007 , cuyo fallo es del tenor literal siguiente:

"Debo desestimar y desestimo la demanda formulada por Dª Flora frente a ALDEASA S.A.".

SEGUNDO.- En dicha sentencia y como HECHOS PROBADOS se declaran los siguientes:

"PRIMERO.- Dª Flora presta servicios para ALDEASA, S.A., Grupo profesional IV, en la tienda que la empresa tiene en el Aeropuerto de Barajas.

SEGUNDO.- La actora trabaja 2 días de mañana de 7,45 h. a 14,14 h., 2 tardes de 13,45 h. a 20,15 h. y 2 días de descanso.

TERCERO.- La actora tiene una hija nacida en mayo de 2006.

CUARTO.- La actora realiza una jornada de 30 horas semanales, como jornada habitual. En la empresa hay trabajadores con jornada de 26, 30 y 40 horas.

QUINTO.- La actora no ha solicitado reducción de jornada.

SEXTO.- La empresa ha efectuado nuevas contrataciones como consecuencia de la apertura de nuevas tiendas en la Terminal 4 de Barajas. Las personas contratadas lo han sido para prestar servicios todos los días del año y en distintos turnos. No se ha contratado a nadie para trabajar sólo en turno de mañana.

SÉPTIMO.- En febrero de 2006, se llegó a un acuerdo entre la empresa y el Comité de Empresa para proceder a la modificación de las condiciones de 322 trabajadores y todos los trabajadores están sujetos a las siguiente secuencia de turnos: 2 mañanas, 2 tardes, 2 días libres; los horarios son distintos según la tienda y varían desde las 5,30 horas a las 0 horas, y con diferencias según la jornada de 26 o 40 horas. Se notificó a los afectados la modificación advirtiendo que podían solicitar la extinción con derecho a indemnización de 20 días por año de servicio en caso de sentirse afectado (folio 7 prueba de la demandada).

NOVENO.- Además de la actora, han solicitado el cambio de turno unas 90 personas. Hay empleados que solicitan la reducción de jornada y turno de mañana y otros que sólo solicitan el turno de mañana sin reducción de jornada. El cambio de turno se solicita por guarda legal de menores o atención a familiares mayores.

DÉCIMO.- De las personas que solicitan el cambio de turno, todas quieren el turno de mañana y ningún empleado ha solicitado el turno fijo de tarde.

UNDÉCIMO.- El padre de la hija de la actora trabaja en HIELO Y CAFÉ, a tiempo completo, comenzando a las 7 horas y termina cuando acaba de rellenar las máquinas de la ruta (folio 3 prueba de la actora).

DUODÉCIMO.- En Ayuntamiento de Velilla de San Antonio no existe Escuela Infantil Pública (folio 4 prueba de la actora).

DECIMOTERCERO.- Se concede preferencia para asignar a un turno fijo a las personas que han pedido reducción de jornada.

DECIMOCUARTO.- Hay personas que han solicitado el turno fijo de mañana por recomendaciones médicas, otras para atender a familiares minusválidos, otras para atender a un hermano huérfano, disminuido psíquico. Hay personas que solicitan acogerse al turno fijo de mañana para mayores de 45 años y esta posibilidad se recogió en el acta de 9.2.06.

DECIMOQUINTO.- Se presenta papeleta de conciliación ante el SMAC el 1.2.07, se celebra sin efecto el 15.2.07 y se presenta demanda el 16.2.07.".

TERCERO.- Contra dicha sentencia se interpuso recurso de suplicación por la parte demandante, siendo impugnado de contrario. Elevados los autos a esta Sala de lo Social, se dispuso su pase al Ponente para su examen y posterior resolución por la Sala.

Fundamentos

PRIMERO.- Recurre la demandante contra la sentencia de instancia que ha desestimado la demanda en la que solicitaba la declaración de su derecho a un turno fijo de mañana de lunes a viernes, habiendo alegado para ello que tiene una hija menor, de ocho meses de edad en la fecha de la demanda, y con base en el art. 42.2 del convenio colectivo de la empresa ALDEASA.

Los dos primeros motivos se amparan en el art. 191.b) LPL y en el inicial se solicita la revisión del hecho probado 9º para que a su texto se añada lo siguiente: "a excepción de la trabajadora no se ha acreditado que ninguna de esas peticiones se haya llevado a efecto. No constando que se hayan iniciado procedimientos judiciales, solicitando ese derecho".

Se basa la recurrente en los folios 30 a 72 de los autos, documentos que son las peticiones a la empresa por parte de algunas trabajadoras, de realización de turnos de mañana, como ya recoge el hecho probado que se impugna, al expresar que además de la actora han solicitado el cambio de turno unas 90 personas, siempre pidiendo el turno de mañana. Pero de esas solicitudes no se desprende si se han ejercitado acciones judiciales o no, y en los hechos probados no deben constar aseveraciones de índole negativa manifestando que algo no se ha probado, pues el relato fáctico se realiza para reflejar los hechos demostrados en el proceso. Por lo demás la propia recurrente cita en el último motivo del recurso una sentencia sobre un caso similar. En fin, la existencia o no de litigios pendientes sobre el mismo objeto instados por otras compañeras de la actora no influye en el resultado de este litigio, pues la demandante no tiene preferencia sobre otras trabajadoras por el hecho de que no hayan entablado demanda contra la empresa. Por todo ello se desestima el motivo.

En el segundo motivo se solicita la revisión del hecho probado 12º con el fin de que se añada que la actora reside en la localidad de Velilla de San Antonio - en la que no existe Escuela Infantil Pública, como dice la sentencia - pero se trata de una manifestación de parte que aunque pudiera ser cierta, no está avalada por elemento probatorio alguno, y la recurrente en efecto no cita ningún documento más que la certificación del Ayuntamiento respecto a la inexistencia de dichas escuelas, pero no se recoge en modo alguno que la actora resida en esa localidad. Por ello se ha de desestimar el motivo.

TERCERO.- En el tercer y último motivo, al amparo del art. 191.c) LPL , se alega la infracción de normas sustantivas o de la jurisprudencia, pero no cita ninguna de las dos cosas, limitándose a transcribir y hacer suyos los fundamentos jurídicos de una sentencia del Juzgado de lo Social nº 37 (sentencia 19/07 autos 1021/06 ).

Este modo de proceder no se ajusta a lo exigido en el art. 194.2 LPL que requiere la cita exacta de preceptos y jurisprudencia infringidos, pero en todo caso no se comparten las consideraciones de la sentencia mencionada.

Ante todo ha de señalarse que no resulta de aplicación al caso presente la L.O. 3/2007 de 22 de marzo para la igualdad efectiva de mujeres y hombres (BOE 23-3-07 ) ya que entra en vigor al día siguiente de su publicación en el BOE, es decir el 24- 3-07, y los hechos enjuiciados y la presentación de la papeleta de conciliación y la demanda son anteriores a esa fecha. Por tanto no puede siquiera valorarse el alcance del nuevo apartado 8 del art. 34 del ET , según el cual "el trabajador tendrá derecho a adaptar la duración y distribución de la jornada de trabajo para hacer efectivo su derecho a la conciliación de la vida personal, laboral y familiar en los términos que se establezcan en la negociación colectiva o en el acuerdo a que llegue con el empresario, respetando, en su caso, lo previsto en aquella".

En el caso enjuiciado la actora no solicita el derecho a la reducción de jornada con arreglo al art. 37.5 y 6 ET en su redacción dada por ley 39/1999 , que era el instrumento legal establecido para proteger el interés del menor (en este caso) y facilitar su atención a quien lo tenga a su cuidado. La actora ya tiene una jornada inferior a la normal y no ha pedido una reducción sobre la que ya realiza. La demandante trabaja dos días de mañana de 7.45 a 14.14, dos días por la tarde de 13.45 a 20.15 y tiene dos días de descanso. Este sistema de dos mañanas, dos tardes y dos días libres proviene de un acuerdo entre la demandada y el comité de empresa.

Hasta la L.O. 3/07 , el cambio de turno no era una medida prevista por la ley para el cuidado de hijos o familiares. Esta posibilidad la establece el nuevo apartado 8 del art. 34 ET al permitir la adaptación, no sólo de la duración, sino de la distribución de la jornada de trabajo en los términos que se establezcan en la negociación colectiva o en el acuerdo con el empresario. Pero, como ya se ha dicho, esta ley no es de aplicación al caso por razones temporales.

La determinación de los límites dentro de los cuales debe operar la concreción horaria de la reducción de jornada a aplicar es una cuestión de legalidad ordinaria que compete exclusivamente a los Jueces y Tribunales (STC 3/07 ).

El posible derecho de la trabajadora solamente podría ampararse, por tanto, en norma convencional que ampliase el estatus legal y por eso se citó en la demanda y se examinó en la sentencia el art. 42 del convenio colectivo de la empresa ALDEASA S.A. para los años 2003-2006 (BOCM 7-5-04). Este precepto, tras recoger lo dispuesto en el art. 37.5 del ET sobre reducción de jornada, establece lo siguiente:

"La empresa aplicará lo regulado en la ley 39/99 de Conciliación de la vida laboral y familiar de las personas trabajadoras, en esa línea e intentando favorecer la conciliación de la vida laboral y familiar tendrá en cuenta, siempre que sea posible, al establecer o cambiar los turnos de trabajo, las circunstancias familiares de residencia, edad, antigüedad en la empresa para casos excepcionales.

Los trabajadores con hijos menores de cuatro años de edad tendrán derecho de preferencia sobre las nuevas contrataciones a la elección del turno horario de trabajo (sin necesidad de reducir la jornada laboral) y en OO.CC., en el supuesto de que se realicen contrataciones en jornada continua, también se establecerá la preferencia de elección siempre que el trabajador esté facultado para la realización de las funciones objeto de contrataciones".

El alcance de esta regulación convencional es reducido, pues tras una declaración genérica - e innecesaria - en el sentido de que la empresa aplicará la ley 39/99 , al descender a lo concreto solamente establece que, intentando favorecer la conciliación de la vida familiar y laboral, la empresa atienda a las circunstancias familiares, etc. siempre que sea posible, al establecer o cambiar los turnos de trabajo, y en casos excepcionales. A ello se añade que los trabajadores con hijos menores de cuatro años de edad tienen derecho de preferencia sobre las nuevas contrataciones para la elección del turno horario de trabajo sin necesidad de reducir la jornada laboral.

En el caso presente no se está en el supuesto de "establecer o cambiar los turnos de trabajo", expresión que se refiere a una decisión empresarial de alcance general y no a una petición individual de una trabajadora. Por otra parte, las expresiones limitativas "siempre que sea posible" y "casos excepcionales" actúan en contra de la petición de la actora, ya que se ha declarado probado que además de la actora han solicitado el cambio de turno unas 90 personas por guarda legal de menores o atención a familiares mayores, y todas ellas quieren el turno de mañana, bien con reducción de jornada o sin ella.

De otro lado, la preferencia sobre nuevas contrataciones tampoco puede aplicarse, pues igualmente se ha acreditado que, si bien la empresa ha efectuado nuevas contrataciones como consecuencia de la apertura de nuevas tiendas en la terminal 4 de Barajas, las personas contratadas lo han sido para prestar servicios todos los días del año y en distintos turnos y no se ha contratado a nadie para trabajar sólo en turno de mañana, luego no hay ningún nuevo trabajador sobre el cual la actora pudiera tener preferencia para trabajar en el turno de mañana.

CUARTO.- Ciertamente no cabe desconocer la conexión que la jurisprudencia y la doctrina constitucional han resaltado entre los mandatos constitucionales de prohibición de discriminación y protección a la familia (arts. 14 y 39 CE) y la regulación de la reducción de jornada para el cuidado de hijos. La STS 20-7-00 ha declarado que "en la aplicación de las reducciones de jornada que establece el artículo 37.5 Estatuto de los Trabajadores , ha de partirse de la base de que tal precepto forma parte del desarrollo del mandato constitucional (artículo 39 de la Constitución) que establece la protección a la familia y a la infancia. Finalidad que ha de prevalecer y servir de orientación para la solución de cualquier duda interpretativa. Por otra parte nada establece el precepto legal en orden a la concreción horaria de la reducción de jornada, ni si en tal actuación debe prevalecer el criterio o las necesidades concretas del trabajador o las organizativas de la empresa. Aparente laguna legal, posiblemente dejada de propósito, con el fin de que se compatibilicen los intereses del menor (y por tanto del padre o madre trabajadores), con las facultades empresariales de organización del trabajo. Es evidente que la forma de ejercicio del derecho por ambas partes puede ser determinante de que, en cada caso, proceda una u otra solución, según las circunstancias concurrentes".

Por su parte la STC 3/07 ha declarado lo siguiente: "La dimensión constitucional de la medida contemplada en los apartados 5 y 6 del art. 37 LET y, en general, la de todas aquellas medidas tendentes a facilitar la compatibilidad de la vida laboral y familiar de los trabajadores, tanto desde la perspectiva del derecho a la no discriminación por razón de sexo (art. 14 CE ) de las mujeres trabajadoras como desde la del mandato de protección a la familia y a la infancia (art. 39 CE ), ha de prevalecer y servir de orientación para la solución de cualquier duda interpretativa. A ello contribuye el propio precepto legal, que no contiene ninguna precisión sobre la forma de concreción horaria de la reducción de jornada, ni establece si en su determinación deben prevalecer los criterios y las necesidades del trabajador o las exigencias organizativas de la empresa, lo que posibilita una ponderación de las circunstancias concurrentes dirigida a hacer compatibles los diferentes intereses en juego." La citada sentencia anula la dictada por el Juzgado de lo Social por insuficiente motivación, al hallarse en juego derechos fundamentales, concluyendo que "la negativa del órgano judicial a reconocer a la trabajadora la concreta reducción de jornada solicitada, sin analizar en qué medida dicha reducción resultaba necesaria para la atención a los fines de relevancia constitucional a los que la institución sirve ni cuáles fueran las dificultades organizativas que su reconocimiento pudiera causar a la empresa, se convierte, así, en un obstáculo injustificado para la permanencia en el empleo de la trabajadora y para la compatibilidad de su vida profesional con su vida familiar, y en tal sentido, constituye una discriminación indirecta por razón de sexo, de acuerdo con nuestra doctrina."

Ante todo hay que señalar que no se plantea a la Sala ninguna duda interpretativa respecto a los preceptos legales y convencionales que hubiera de ser resuelta conforme a la mayor efectividad de los preceptos constitucionales, pues como se ha razonado en el precedente fundamento jurídico, ni en la regulación del Estatuto de los Trabajadores ni en la del convenio colectivo de la empresa demandada puede encontrarse base jurídica para dar lugar a la solicitud de la demandante, dentro de los términos de la legalidad ordinaria enmarcada en la constitucional.

En todo caso, y ahondando - como se desprende de la exigencia constitucional resaltada por la STC 3/07 - en las necesidades de la demandante y en las dificultades organizativas de la empresa, cabe añadir lo siguiente. La actora no ha precisado a lo largo del proceso las concretas circunstancias que le impelen a pedir el turno de mañana, más allá de la invocación de la necesidad del cuidado de hijo, lo que no parece suficiente, toda vez que ese cuidado es ininterrumpido. Lo único que se ha acreditado (hecho probado 11º) es que el padre de la menor trabaja en la empresa Hielo y Café, comenzando a las 7 horas y terminando cuando acaba de rellenar las máquinas de la ruta, extremo que no contribuye a justificar la petición de la actora sino más bien al contrario, porque si ambos progenitores tienen que trabajar siempre en turno de mañana - lo que no ocurre ahora - en principio y teniendo en cuenta esta sola circunstancia será más difícil el cuidado de la hija.

Por lo que respecta a las dificultades organizativas, hay que reiterar que los horarios en la empresa están establecidos en secuencia de dos mañanas, dos tardes y dos días libres, por acuerdo con el comité de empresa, y las complicaciones para estructurar un nuevo sistema en el que se dé acomodo a noventa peticiones de jornada de mañana, con el consiguiente cambio de horarios de otros trabajadores, son fácilmente imaginables.

Por todo ello se impone la desestimación del recurso y la confirmación de la sentencia de instancia.

Vistos los preceptos legales citados y demás de general y pertinente aplicación,

Fallo

Que debemos desestimar y desestimamos el recurso de suplicación interpuesto por la demandante Dª. Flora , contra la sentencia dictada por el Juzgado de lo Social nº 18 de MADRID en fecha 30-3-07 en autos 164/07 sobre proceso ordinario, seguidos a instancia del recurrente contra ALDEASA S.A. y en consecuencia confirmamos dicha sentencia. Sin costas.

Notifíquese la presente resolución a las partes y a la Fiscalía del Tribunal Superior de Justicia de Madrid, haciéndoles saber que contra la misma sólo cabe RECURSO DE CASACIÓN PARA LA UNIFICACIÓN DE DOCTRINA que se preparará por escrito ante esta Sala de lo Social dentro de los DIEZ DÍAS siguientes a la notificación de la sentencia de acuerdo con lo dispuesto en los arts. 219, 227 y 228 de la Ley de Procedimiento Laboral, advirtiéndose en relación con los dos últimos preceptos citados, que el depósito de los 300.51 euros deberá efectuarse ante la Sala de lo Social del Tribunal Supremo, en la c/c nº 2410, que tiene abierta en el Banco Español de Crédito, Sucursal 1006, sita en la C/ Barquillo, 49 de (28004) Madrid, al tiempo de personarse en ella, con todo recurrente que no tenga la condición de trabajador o causahabiente suyo o beneficiario del régimen público de la Seguridad Social mientras que la consignación del importe de la condena deberá acreditarse, cuando proceda, por el recurrente que no goce del beneficio de justicia gratuita ante esta Sala al tiempo de preparar el recurso presentado resguardo acreditativo de haberla efectuado en la c/c nº 28700000003653-07, que esta Sección Sexta tiene abierta en el Banco Español de Crédito, Sucursal nº 1026, sita en la C/ Miguel Angel, 17 de (28010) Madrid, pudiéndose sustituir dicha consignación en metálico por el aseguramiento mediante aval bancario en el que se hará constar la responsabilidad solidaria del avalista.

Expídase testimonio de la presente resolución para su incorporación al rollo de esta Sala.

Así, por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- Leída y publicada fue la anterior sentencia en el día por el/la Ilmo. Sr. Magistrado Ponente que la suscribe, en la Sala de Audiencias de este Tribunal. Doy fe.