Sentencia Social Nº 737/2009, Tribunal Superior de Justicia de Madrid, Sala de lo Social, Sección 3, Rec 1551/2009 de 28 de Septiembre de 2009

Encabezamiento

RSU 0001551/2009

T.S.J.MADRID SOCIAL SEC.3

MADRID

SENTENCIA: 00737/2009

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA

SALA DE LO SOCIAL

MADRID

Sección Tercera

Secretaría Sr. Fariñas Matoni

Recurso nº 1551/09

Sentencia nº 737/09-AF

Ilmo. Sr. D. José Ramón Fernández Otero

Presidente

Ilma.Sra. Dña. Josefina Triguero Agudo

Ilma. Sra.Dña. Emilia Ruiz Jarabo Quemada

En Madrid, a ventiocho de Septiembre de dos mil nueve

La Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Madrid, compuesta por los Ilmos. Srs. citados al margen y

EN NOMBRE DEL REY

ha dictado la siguiente

S E N T E N C I A

En el recurso de suplicación nº 1551/09 interpuesto por D. Jose Antonio , asistido por el Letrado D. Fernando de Miguel Sastre, contra la sentencia dictada por el Juzgado de lo Social nº 19 de los de MADRID, en los autos nº 1186/07, ha sido Ponente la Iltma. Sra. Dña. Josefina Triguero Agudo.-

Antecedentes

PRIMERO.- Que según consta en los autos nº 1186/07 del Juzgado de lo Social nº 19 de los de Madrid, se presentó demanda por D. Jose Antonio , contra el INSS y la TGSS, en materia de Jubilación-Raclamación de diferencias de Pensión, y que en su día se celebró el acto de la vista, habiéndose dictado sentencia en fecha veintisiete de octubre de dos mil ocho en los términos siguientes:

Desestimando la demanda formulada por D. Jose Antonio , frente al Instituto Nacional de la Seguridad Social y la Tesorería General de la Seguridad Social, debo absolver y absuelvo a los demandados de los pedimentos de la demanda.-

SEGUNDO.- En dicha sentencia y como HECHOS PROBADOS se declaran los siguientes:

PRIMERO.- El demandante D. Jose Antonio , con DNI NUM000 , nacido el 04-08-1.946, figura afiliado a la Seguridad Social, Régimen General, con el n° NUM001 .

SEGUNDO.- El 5 de octubre de 2007, solicitó el actor del Instituto Nacional de la Seguridad social la pensión de jubilación, recayendo resolución, de fecha de salida 11-10-2007, por la que se resuelve aprobar la pensión de jubilación instada, en pensión resultante de aplicar el porcentaje del 72% a la base reguladora de 2.487,54 euros, conforme a 37 años cotizados y efectos económicos de 06-10-07. El actor tenía en la fecha de efectos de la pensión, la edad de 61 años.

TERCERO.- No conforme con el porcentaje aplicado a la base reguladora, contra la citada resolución interpuso el demandante reclamación previa, el 31-10-07, por considerar que el porcentaje correcto es el 100%, conforme a bonificación del 0,30 del coeficiente reductor por edad, de acuerdo con los arts. 2.b y 4 del RD 1559/86 , por servicios prestados como oficial técnico de vuelo.

CUARTO.- La entidad gestora dictó resolución de fecha 23-11-07, por la que desestima la reclamación, con fundamento en no considerar de aplicación el RD 1559/86, en razón a no estar comprendido en el ámbito de aplicación funcional y personal del laudo arbitral dictado el 11 de marzo de 1996, en sustitución de la derogada Ordenanza Laboral para el personal de las Compañías de Trabajo Aéreo.

QUINTO.- El actor ha prestado servicios para la Compañía Iberia LAE S.A., desde el 9 de agosto de 1979, como oficial técnico de vuelo (mecánico de vuelo en aeronaves) hasta el 28 de diciembre de 2004.

SEXTO.- El 18 de diciembre de 2007 presentó el actor demanda, que ha sido turnada a este Juzgado el 19 de diciembre de 2007 .-

TERCERO.- Contra dicha sentencia se interpuso recurso de suplicación por D. Jose Antonio , asistido por el Letrado D. Fernando de Miguel Sastre, siendo impugnado de contrario por el INSS y la TGSS, asistidas por la Letrada Dña. Silvia Díaz Martín. Elevados los autos a esta Sala de lo Social, se dispuso su pase al Ponente para su examen y posterior resolución.

Fundamentos

ÚNICO.- Frente a la sentencia desestimatoria de la demanda sobre porcentaje de la pensión por jubilación reconocida se alza el actor en Suplicación y formula un único motivo que ampara en el apartado c) del artículo 191 de la Ley de Procedimiento Laboral , y en el que denuncia la infracción por interpretación errónea de lo dispuesto en los artículos 1 y 2 del RD 1559/86 en relación con lo dispuesto en el artículo 161.2 de la Ley General de la Seguridad Social (hoy 161 .bis) relativos a la posibilidad de jubilación anticipada por el ejercicio de determinadas profesiones y en relación también con la doctrina fijada por sentencia del Tribunal Supremo de fecha 14/12/99, RJ 1999/9815 .

El actor, a quien le fue reconocida por el INSS pensión de jubilación con efectos desde el 6-10-07 y en cuantía del 72% de la base reguladora mensual de 2.487'54 euros mensuales y conforme a 37 años cotizados, formuló reclamación previa que fue desestimada y la demanda origen de este procedimiento interesando el reconocimiento del 100%, conforme a la bonificación del 0'30 del coeficiente reductor por edad, de acuerdo con los artículos 2.b y 4 del Real Decreto 1559/86 , por los servicios prestados como oficial técnico de vuelo (mecánico de vuelo en aeronaves) para la empresa Iberia, LAE, S.A., desde el 9 de agosto de 1979 hasta el 28 de diciembre de 2004; demanda que fue desestimada siguiendo el criterio de esta Sala -Sección 4ª- mantenido en sentencias de 11 de marzo y de 27 de octubre de 2008 (Recursos nº 4414/07 y 2036/08 ).

El tema debatido ha sido resuelto por el Tribunal Supremo que en sentencia de 27-01-09 (RCUD 1354/08 ) y que en un asunto idéntico al enjuiciado ha casado la nuestra precitada de 11 de marzo de 2008, limitándonos aquí a transcribir los fundamentos de derecho tercero y cuarto de aquélla que dicen:

"TERCERO.- Como ya se ha señalado, la sentencia de esta Sala de 14 de diciembre de 1999 (Rec. 1183/1999 ), sentó como doctrina -cuya infracción denuncia el recurrente- la de que de las previsiones del Real Decreto 1559/1986 sobre reducción de la edad para la pensión de jubilación no sólo son aplicables "a los tripulantes de vuelo incluidos en la Ordenanza Laboral para el personal de las Compañía de Trabajo Aéreos", como expresamente establece el artículo 1 del repetido Real Decreto 155911986 , sino también al personal de vuelo que se dedica al transporte aéreo de personas y mercancías. El razonamiento jurídico de la sentencia es el siguiente:

"El art. 1 de este Decreto declara que el mismo "será de aplicación a los tripulantes técnicos de vuelo incluidos en la Ordenanza Laboral para el personal de las Compañías de Trabajos Aéreos ... ". Siendo claro, a la vista del contenido del art. 1 ° de esa Ordenanza, que fue aprobada por la Orden Ministerial de 30 de Julio de 9975 , que la misma no regulaba las relaciones profesionales del personal de las compañías aéreas que se dedican al transporte aéreo de personas y mercancías, como es el caso de autos. Así pues, una primera aproximación a las cuestiones que en él se suscitan, parece conducir a la conclusión de que el comentado Real Decreto no es aplicable al demandante.

Sin embargo, un estudio más detenido de esta problemática obliga a rectificar esa primera opinión. En el preámbulo del Real Decreto i559/1986 se exponen las razones por las que se estableció la reducción de edad que en él se dispone, a los efectos de la obtención de la pensión de jubilación de los "tripulantes técnicos de vuelo incluidos en la Ordenanza Laboral para el personal de las compañías de trabajos aéreos". A este respecto dicho preámbulo destaca Vas especiales condiciones de peligrosidad y penosidad en que se desarrollan" tales trabajos; "las peculiares condiciones de la actividad aeronáutica y el prematuro envejecimiento que éstas producen"; y también que "la exigencia al personal técnico de vuelo de trabajos aéreos de Ja superación de exámenes médicos y psicofisicos, con carácter periódico, producen el efecto de la retirada progresiva de licencias de vuelo en fechas anteriores a la edad en que dichas personas puedan alcanzar, en la Seguridad Social pensión de jubilación".

Con base en estas especificas razones el comentado Real Decreto llega a la conclusión de que "en las actividades desarrolladas por los tripulantes técnicos de vuelo que realizan trabajos aéreos concurren las circunstancias exigidas legalmente para rebajarla edad ordinaria de jubilación, por lo que se ha estimado conveniente hacer uso de los mecanismos previstos" en el art. 154-2 de la Ley General de la Seguridad Social , estableciendo la reducción de la edad de jubilación a que se ha aludido en párrafos anteriores.

Ahora bien, el personal de vuelo que se dedica al transporte aéreo de personas y mercancías lleva a cabo una actividad sustancialmente igual a la de los tripulantes de vuelo a que se refiere el Rea/ Decreto 1559/1986, pues se trata de dos modalidades distintas del pilotaje da aviones y de los correspondientes trabajos auxiliares. Además todas las razones que el preámbulo de esta norma señala como determinantes de la reducción de !a edad de jubilación que en ella se prescribe, son perfectamente aplicables a aquel personal, habida cuenta que también el transporte aéreo de personas y mercancías se desarrolla en "especiales condiciones de peligrosidad y penosidad"; en él concurren "las peculiares condiciones de la actividad aeronáutica", y se produce "el prematuro envejecimiento" propio de las mismas; siendo todavía más acusada y grave para ese personal, como se verá, la retirada de licencias de vuelo antes de cumplir los 65 años. Por todo ello, resulta inexplicable y contrario a razón que el Decreto que se comenta, otorgue el referido beneficio de reducción de edad sólo al personal de las compañías de trabajos aéreos, y no lo aplique al personal de vuelo de transporte aéreo de personas y mercancías."

A este razonamiento jurídico, la Sala, en dicha sentencia, añadió las siguientes consideraciones:

"a).- Puede ser objeto de discusión determinar cual de las dos actividades referidas encierra o implica un mayor índice de peligrosidad, pero es indiscutible que, en primer lugar, el transporte aéreo de personas o mercancías también comporta riesgos y peligros, y que, además en relación con los pasajeros o personas transportadas, el nivel de peligrosidad de !os vuelos en que se lleva a cabo esa clase de viajes o desplazamientos, es muy superior al de las otras actividades aéreas mencionadas; téngase en cuenta que son frecuentes los vuelos cuyo pasaje está compuesto por un número elevado de personas, pudiendo llegar en ocasiones a varios centenares.

b).- Así pues, tomando en consideración el número de personas a las que alcanza o afecta el riesgo del vuelo realizado, el mayor nivel de peligrosidad se encuentra, sin duda alguna, en el transporte aéreo de personas.

c).- Ello explica que el Real Decreto 959/1990, de 8 de junio, establezca en su art. 2-9 que los títulos aeronáuticos civiles "han de ir acompañados de una licencia de aptitud que fijará los límites de tiempo dentro de los cuales el titular de la misma puede ejercer las atribuciones específicas del título" y en el art. 2-2 disponga que "los titulares de las licencias que hayan cumplido la edad de sesenta años no podrán actuar como piloto al mando o copiloto en servicio de transporte aéreo efectuados por remuneración o arrendamiento"; siendo claro que una de las razones por las que se ha impuesto este drástico límite de edad es e1 alto riesgo quo encierra el transporte aéreo de personas.

d).- Por consiguiente, en virtud de lo que ordena el art. 2-2 que se acaba de citar, un piloto de aeronaves o aviones que venga prestando servicios por cuenta ajena como tal en empresa dedicada a1 transporte aéreo de personas o mercancías, necesariamente tiene que cesar en el desempeño de tal función al cumplir los sesenta años, y por ende desde entonces estará legalmente imposibilitado para ejercer su profesión de piloto de tal clase.

e).- Sin embargo esta prohibición no alcanza a los pilotos que llevan a cabo su cometido en compañías de trabajos aéreos, ya que dicho precepto sólo aplica este límite de edad a los servicios de "transporté aéreo'; entre los que no están comprendidos aquellos trabajadores. Los pilotos de compañías de trabajos aéreos perderán su licencia de vuelo sí no superan los correspondientes exámenes médicos y psicofísicos, pero no por el sólo hecho de cumplir los sesenta años de edad.

f).- Por ello, si se mantiene la interpretación estricta y rígida del Real Decreto 1559/9986 que propugna la resolución recurrida, se produciría la absurda paradoja de que mientras que a los pilotos de trabajos aéreos a quienes la ley no les impide forzosamente seguir desarrollando sus funciones después de los sesenta años, se les aplicaría el beneficio de reducir su edad de jubilación, en cambio ese beneficio no sería aplicable a los pilotos de transporte aéreo a quienes, precisamente, la ley les obliga de forma inexorable a cesar en su actividad como tales pilotos al llegar a los sesenta años.

g).- La sinrazón y el contrasentido de esta solución son palmarios; máxime cuando con ella se causarla a éstos últimos pilotos el muy grave quebranto de dejarles en una situación de manifiesta desprotección durante los cinco años comprendidos entre los sesenta y los sesenta y cinco años de edad, puesto que de una parte se les impedirla seguir ejerciendo su profesión y, por otra parte, se les negaría el acceso a la prestación de jubilación.

h).- Se recuerda que una de las razones que, según el preámbulo del Decreto 1559/1986 , justifican la reducción de la edad de jubilación de los pilotos de trabajos aéreos es la "exigencia ... de la superación de exámenes médicos y psicofísicos, con carácter periódico (que) producen el efecto de la retirada progresiva de licencias de vuelo en fechas anteriores a la edad ... de jubilación"; lo cual hace lucir con mayor vigor la ilógica paradoja mencionada en líneas anteriores, habida cuenta que si se reduce tal edad de jubilación a aquéllos profesionales que están expuestos a verse privados de su licencia de vuelo por no superar los referidos exámenes médicos y psicofísicos, pero que si superan estos exámenes pueden seguir desempeñando su cometido después de cumplir los sesenta años, con mayor razón se deberá aplicar esa reducción de edad a aquellos que, por mandato legal, se les priva de su licencia de vuelo ineludiblemente al llegara esa edad. "

Tras estas consideraciones, la Sala concluía que la reducción de la edad de jubilación que se establece en el Real Decreto 1559/1986 es también aplicable a los pilotos que llevan a cabo la actividad de transporte aéreo de personas y mercancías, toda vez que:

A).-Así se deduce de lo que prescribe el art. 4-1 del Código Civil dado que procede la aplicación analógica de la citada norma, al existir obviamente "identidad de razón", como se ha visto, entre la situación de estos pilotos en relación con su edad de jubilación, y la de los pilotos de las compañías de trabajos aéreos.

B).- En cualquier caso, conceder la reducción de esa edad a estos últimos y no reconocérsela a aquellos otros, sería claramente discriminatorio y conculcaría el art. 14 de la Constitución puesto que, como se desprende de todo lo que se viene diciendo, los supuestos son sustancialmente iguales, no concurriendo ninguna diferencia relevante que pudiera justificar un trato desigual."

CUARTO.- A pesar de los bien construidos esfuerzos dialécticos que lleva a cabo la postura mayoritaria de la Sala de suplicación, para negar que en el sector de transporte de personas y mercancías, concurran las condiciones de penosidad y peligrosidad que la norma aplicable reconoce en el sector de trabajo aéreo, sobre la base de que se trata de dos modalidades distintas del pilotaje de aviones y de los correspondientes trabajos auxiliares, estima la Sala, que siendo sin duda ello cierto, como ya se advertía en la sentencia de 14 de diciembre de 1999 , los argumentos expuestos en la misma, que se han trascrito, y que en esencia se refieren a que las razones que el preámbulo del Real Decreto 1556/1986 señala como determinantes de la reducción de la edad de jubilación, son perfectamente aplicables al personal de vuelo que se dedica al transporte de personas y mercancías, siguen siendo válidos. Es incuestionable, que determinadas actividades en el sector de trabajo aéreos -no todas- como la de extinción de incendios y similares, comportan un indudable peligro. Pero tampoco cabe duda de que en el transporte aéreo comercial, como es notorio, se producen situaciones peligrosas debido a circunstancias metereológicas adversas o a dificultades técnicas, especialmente, en los momentos de despegue o aterrizaje. También sin duda son similares los requerimientos ergonómicos y psicofísicos del personal de vuelo en ambos sectores de actividad, y seguramente se dan con mayor intensidad en el transporte de personas. En definitiva, aún cuando por razones que en algún caso pueden ser distintas, es claro, que en los dos sectores concurre un índice de peligrosidad y penosidad que conlleva la aplicación de las previsiones del Real Decreto 1559/1986 , y de ahí, se insiste, en la vigencia de la doctrina sentada en nuestra sentencia de 14 de diciembre de 1999 .Como motivo también para justificar el cambio de criterio, se aduce en la sentencia recurrida, que el Real Decreto 270/2000, de 25 de febrero , sobre regulación de licencias de vuelo, ha derogado el Real Decreto 959/1990, de 8 de junio , citado en nuestra sentencia de 14 de diciembre de 1999 . Sin embargo, como señala el Ministerio Fiscal en su preceptivo informe y se pone de relieve en el voto particular, no se observan diferencias que puedan determinar la inaplicación de referida doctrina de la Sala. En primer lugar, el Real Decreto 270/2000 se refiere al ejercicio de las funciones del personal de vuelo de las aeronaves civiles, lo que constituye una denominación genérica como para poder incluir a todos los profesionales de aeronaves, sea cual fue la dedicación de éstas, tratándose de una norma que, para adecuar la normativa española al marco europeo modifica la regulación de los títulos y licencias aeronáuticos civiles en vigor, contenida en el citado Real Decreto 959/1990 , a fin de hacer compatible el contenido de la normativa española con el de los requisitos conjuntos de aviación (JAR) acordados por las autoridades aeronáuticas conjuntas (JAA), por lo que no puede servir para establecer diferencias entre colectivos que desarrollan su actividad en condiciones de peligrosidad y penosidad y con exigencias sustancialmente iguales, a los efectos de aplicación de las previsiones de reducción de edad para la pensión de jubilación.

En cualquier caso, si bien es cierto que, contrariamente a lo que se establecía en el artículo 2.2 del derogado Real Decreto 959/1990 , el artículo 6.3 del vigente Real Decreto 270/2000 , permite seguir como piloto de una aeronave dedicada al transporte aéreo comercial al titular de una licencia que haya cumplido los 60 años -aún cuando carácter restrictivo, pues no como piloto único, sino como miembro de una tripulación de más de un piloto, y siempre y cuando que sea el único piloto de una tripulación de vuelo que haya alcanzado esa edad-, lo cierto es que se trata de una norma referente a piloto, pero no a técnico de vuelo, como lo es el demandante, por lo que no resultaría obstáculo para la aplicación de la expuesta doctrina de esta Sala. Y, finalmente, tratándose el presente, de un supuesto de prestación de seguridad social, conviene recordar la doctrina de esta Sala de lo Social del Tribunal Supremo evocada en su Sentencia de 27 de diciembre de 1988 , con cita de la sentencia de 3 de junio de 1.975 -dictada en interés de Ley-, conforme a la cual, "es imperativo que las normas de la Seguridad Social, en cuanto partícipes del mejoramiento y progreso constitutivo de la Justicia como fundamento de todo Derecho, deben interpretarse de forma y modo que su aplicación no frene su dinamismo progresivo, acorde con las garantías de asistencia y prestaciones sociales que postula la Constitución, en cuanto inherentes al Estado Social y de Derecho"."

Por lo anterior estimamos el recurso.-

Vistos los preceptos citados y demás de general aplicación

Fallo

Que debemos estimar y estimamos el Recurso de Suplicación interpuesto por D. Jose Antonio , asistido por el Letrado D. Fernando de Miguel Sastre, contra la sentencia dictada por el Juzgado de lo Social nº 19 de los de MADRID, de fecha veintisiete de octubre de dos mil ocho , en autos nº 1186/07, en virtud de demanda formulada por D. Jose Antonio , contra el INSS y la TGSS, en materia de Jubilación-Raclamación de diferencias de Pensión, y, en consecuencia, revocamos la Sentencia de instancia en el sólo sentido de fijar en el 100% la cuantía de la pensión por jubilación reconocida, manteniendo el resto de sus pronunciamientos y condenamos al INSS y a la TGSS a estar y pasar por lo anterior y a abonarle dicha prestación. Sin hacer declaración de condena en costas.-

Notifíquese la presente resolución a las partes y a la Fiscalía del Tribunal Superior de Justicia de Madrid, haciéndoles saber que contra la misma sólo cabe RECURSO DE CASACIÓN PARA LA UNIFICACIÓN DE DOCTRINA que se preparará por escrito ante esta Sala de lo Social dentro de los DIEZ DÍAS siguientes a la notificación de la sentencia de acuerdo con lo dispuesto en los arts. 218 y 227 de la Ley de Procedimiento Laboral . La consignación del importe de la condena deberá acreditarse, cuando proceda, por el recurrente que no goce del beneficio de justicia gratuita ante esta Sala al tiempo de preparar el recurso, presentando resguardo acreditativo de haberla efectuado en la c/c nº 2828-0000-00-1551-09, que esta Sección Tercera tiene abierta en el Banco Español de Crédito, Oficina nº 1026, sita en la C/ Miguel Ángel nº 17 de Madrid, pudiéndose sustituir dicha consignación en metálico por el aseguramiento mediante aval bancario en el que se hará constar la responsabilidad solidaria del avalista, debiendo igualmente el recurrente, que no ostente la condición de trabajador o causahabiente suyo o beneficiario del régimen público de la Seguridad Social, o se trata del Ministerio Fiscal, Estado, las Comunidades Autónomas, las Entidades Locales, los Organismos Autónomos dependientes de todas ellas y quienes tuvieren reconocido el beneficio de justicia gratuita, consignar como depósito la cantidad de cincuenta mil pesetas (50.000 pesetas), trescientos euros con cincuenta y un céntimos (300,51 euros), que deberá ingresar en la cuenta nº 2410 del Banco Español de Crédito, sucursal de la calle Barquillo, nº 49 (clave oficina 1006) de Madrid, que tiene abierta la Sala IV de lo Social del Tribunal Supremo, debiendo hacer entrega del resguardo acreditativo en la Secretaría de dicha Sala IV del T. Supremo al tiempo de personarse en ella.

Así, por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- Leída y publicada fue la anterior sentencia en el día de la fecha por el Ilmo. Sr. Magistrado Ponente que la suscribe, en la Sala de Audiencias de este Tribunal. Doy fe.-