Sentencia Social Nº 737/2009, Tribunal Superior de Justicia de Madrid, Sala de lo Social, Sección 4, Rec 3815/2009 de 16 de Octubre de 2009

Encabezamiento

RSU 0003815/2009

T.S.J.MADRID SOCIAL SEC.4

MADRID

SENTENCIA: 00737/2009

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE MADRID

SALA DE LO SOCIAL-SECCIÓN 004 (C/ GENERAL MARTÍNEZ CAMPOS, 27)

N.I.G: 28079 34 4 2009 0035099, MODELO: 46050

TIPO Y Nº DE RECURSO: RECURSO SUPLICACION 3815/2009

Materia: MATERIAS DE SEGURIDAD SOCIAL

Recurrente/s: TESORERIA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL

Recurrido/s: Cirilo

JUZGADO DE ORIGEN/AUTOS: JDO. DE LO SOCIAL N. 32 de MADRID de DEMANDA 1039/2008

M.R.

Sentencia número: 737/2009

Ilmos/as. Sres/as. D/Dª.

MIGUEL ÁNGEL LUELMO MILLÁN

MARIA LUZ GARCIA PAREDES

LUIS GASCON VERA

En MADRID a dieciséis de Octubre de dos mil nueve, habiendo visto las presentes actuaciones la Sección 4 de la Sala de lo Social de este Tribunal Superior de Justicia, compuesta por los/as Ilmos/as. Sres/as. citados/as, de acuerdo con lo prevenido en el artículo 117.1 de la Constitución Española,

EN NOMBRE DE S.M. EL REY

Y POR LA AUTORIDAD QUE LE CONFIERE

EL PUEBLO ESPAÑOL

ha dictado la siguiente

S E N T E N C I A

en el RECURSO SUPLICACION 3815/2009, formalizado por el/la Sr/a. Letrado D/Dª LETRADO DE LA SEGURIDAD SOCIAL (ASESORÍA JURÍDICA), en nombre y representación de TESORERIA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL contra la sentencia de fecha 23 de diciembre de 2008, dictada por el JDO. DE LO SOCIAL nº: 32 de MADRID en sus autos número DEMANDA 1039/2008, seguidos a instancia de D. Cirilo representado por el/la Sr./Sra. Letrado D/Dª FRANCISCO RODRIGUEZ GIL, frente a los recurrentes, en reclamación por jubilación, ha sido Magistrado-Ponente el/la Ilmo/a. Sr/a. D/Dª MIGUEL ÁNGEL LUELMO MILLÁN.

Antecedentes

PRIMERO: Según consta en los autos, se presentó demanda por la citada parte actora contra la mencionada parte demandada, siendo turnada para su conocimiento y enjuiciamiento al señalado Juzgado de lo Social, el cual, tras los pertinentes actos procesales de tramitación y previa celebración de los oportunos actos de juicio oral, en el que quedaron definitivamente configuradas las respectivas posiciones de las partes, dictó la sentencia referenciada anteriormente.

SEGUNDO: En dicha sentencia recurrida en suplicación se consignaron los siguientes hechos en calidad de expresamente declarados probados:

Primero: El actor venía prestando sus servicios por cuenta ajena como trabajador en activo al Banco Exterior de España hasta el 14.8.1992 fecha en que se extinguió el contrato de trabajo por paso a la situación de jubilación.

Segundo: El 14.8.1997 pasó a la situación de jubilación con derecho a la pensión correspondiente reconocida por la Seguridad Social mediante resolución del INSS, Dirección Provincial de Madrid, de fecha 3.9.1997 toda vez que el Banco comunicó al demandante que la dirección del Banco había acordado, al amparo de la facultad conferida por el párrafo 4º del apartado 8º del artículo 31 del XIII Convenio Colectivo, su pase a la situación de jubilación, en las condiciones establecidas en dicho artículo.

Tercero: Cuando se le otorgó la jubilación ya tenía 62 años, ya que nació el 14.08.1937.

Cuarto: Tenía 44 años de cotización a la Seguridad Social.

Quinto: Percibe el 60% de la Base Reguladora.

Sexto: Solicitó mejora de la pensión de jubilación el 4.7.2008.

Séptimo: Agotó la vía previa tras recibir resolución del INSS denegatoria de 4.7.2008.

Octavo: La mejora sería de 63 euros mensuales en 14 pagas con efectos de 1.1.07.

TERCERO: En dicha sentencia recurrida en suplicación se estimó la demanda.

CUARTO: Frente a dicha sentencia se anunció recurso de suplicación por la parte demandada tal recurso fue objeto de impugnación por la contraparte.

QUINTO: Elevados por el Juzgado de lo Social de referencia los autos principales, en unión de la pieza separada de recurso de suplicación, a esta Sala de lo Social, tuvieron los mismos entrada en esta Sección en fecha 13 de julio de 2009 , dictándose las correspondientes y subsiguientes decisiones para su tramitación en forma.

SEXTO: Nombrado Magistrado-Ponente, se dispuso el pase de los autos al mismo para su conocimiento y estudio.

A la vista de los anteriores antecedentes de hecho se formulan por esta Sección de Sala los siguientes

Fundamentos

PRIMERO: La parte demandada recurre por medio de dos motivos la sentencia de instancia, si bien el primero, amparado en el apartado b) del art 191 de la LPL, se subdivide en tres apartados, relativos a los hechos primero, segundo y nuevamente segundo de aquélla, dirigiendo, en fin, un posterior motivo, con base procesal en el apartado c) del mismo precepto y norma que el precedente, a reseñar la infracción de la Disposición adicional Cuarta de la Ley 40/2007, de 4 de diciembre y la del art 208.1.1 de la LGSS , por entender que dicha resolución no debió reconocer al actor la mejora de la pensión de jubilación a cargo del INSS que dicha normativa prevé porque está condicionada al cumplimiento de dos requisitos como son la extinción previa del contrato de trabajo por causa no imputable a la libre voluntad del trabajador y que se halle comprendida entre los supuestos recogidos en el art 208.1.1 de la LGSS y que en el caso presente no se da ninguno de ambos.

SEGUNDO: En cuanto al hecho primero, solicita, en definitiva, y con cita de la documental obrante a los folios 15 y 133 de los autos, que se transcriba el contenido del documento del departamento de recursos humanos de la empresa empleadora dirigido al actor con fecha 12-8-92 y del que se infiere que éste solicitó su cese y pase a la situación de prejubilación, lo que dicha entidad acordó en los términos que aparecen en tal documento, cabiendo su acogimiento porque ello no constituye valoración o interpretación alguna, a pesar de lo que dice el actor en su escrito de impugnación, sino mera transcripción, y por haber sido aportado tal documento por el trabajador con su demanda y figurar también en el expediente administrativo.

TERCERO: En cuanto al ordinal segundo, se pretende se diga en él, en sustancia, que el 10-11-92 se aprobó el convenio especial de seguridad social solicitado por el actor, manteniéndose vigente hasta el 14-8-97, a lo que se ha de acceder asimismo y a la vista de la documental que se menciona (folios 130-132), y si bien no consta en ella la segunda fecha, tal dato carece realmente de trascendencia pero puede deducirse, no obstante, del hecho de que le fue reconocida la pensión de jubilación con efectos del día siguiente (folio 127), lo que enlaza con la siguiente (tercera) propuesta modificativa referente también a ese mismo hecho (segundo) instando que se diga que el INSS resolvió el 1-9-07 reconocer pensión de jubilación al actor en los términos que dice y con efectos desde el 15-8-97, acreditándose este extremo con el reiterado documento del folio 127, por lo que igualmente ha de acogerse.

CUARTO: El segundo motivo, ya reseñado, merece idéntico acogimiento, tanto por lo que la estimación de los precedentes supone, como por el hecho de que yerra la sentencia de instancia cuando dice que se cumple el segundo requisito normativo en los términos del apartado b) del art 208.1.1 de la LGSS pues lo cierto es que dicho precepto se refiere al empresario individual y no al trabajador cuando alude a la extinción de la relación laboral "por muerte, jubilación o incapacidad", de modo que, en efecto, no se cumple con la previsión completa de la Disposición adicional cuarta.1.b) de la Ley 40/2007 que establece que la extinción del contrato de trabajo de que hubiere derivado el acceso a la jubilación anticipada no sólo se hubiera producido por causa no imputable a la libre voluntad del trabajador sino que dicha causa se halle "comprendida entre los supuestos recogidos en el art 208.1.1 del texto refundido de la Ley General de la Seguridad Social ", por lo que ha de concluirse, sin necesidad de más razones, acogiendo el recurso interpuesto, toda vez, en fin, que no es de recibo el argumento al respecto del actor en su escrito de impugnación de que la relación laboral finaliza "por expiración del tiempo convenido", lo cual alude claramente a los contratos temporales y no a los indefinidos como era el que le vinculaba con la empresa, careciendo de relevancia en este concreto punto lo prevenido en el art 31.8 párrafo cuarto del convenio colectivo de aplicación, porque la facultad empresarial que menciona no torna dicho contrato en otro de naturaleza distinta conforme al art 59.1.a) del ET según entiende dicha parte, pues tal precepto se refiere a una previa determinación contractual de duración de la relación laboral por disposición legal o convenio colectivo y no a un caso como el enjuiciado en que dicho contrato no pierde su condición de indefinido por aplicación del referido convenio.

No comparte, en fin, esta Sala el criterio de algunos Juzgados de lo Social cuyas resoluciones menciona asimismo el actor en su escrito de impugnación, reiterándose, como se ha hecho en ocasiones precedentes, que la referencia al art 208.1.1 de la LGSS implica la necesidad de que se cumpla su previsión, no pudiendo obviarse entendiendo que el cese en estos casos no se encuentra previsto en dicho precepto pero que ello no es obstáculo a que se les aplique el beneficio pretendido porque lo cierto es que, de ser así, el legislador lo habría tenido en cuenta de algún modo en la propia norma (muy posterior a los ceses habidos en casos como el presente) y no lo hace.

Fallo

Que debemos estimar y estimamos el recurso de Suplicación interpuesto por el INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL y la TESORERIA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, contra la Sentencia dictada por el Juzgado de lo Social núm. 32 de Madrid, de fecha 23 de diciembre de 2008 , en virtud de demanda formulada por D. Cirilo , frente a los recurrentes en reclamación sobre jubilación y, en consecuencia, que debemos revocar y revocamos la expresada resolución absolviendo a la parte demandada de toda responsabilidad en relación con el objeto de demanda.

Incorpórese el original de esta sentencia, por su orden, al Libro de Sentencias de esta Sección de Sala.

Expídanse certificaciones de esta sentencia para su unión a la pieza separada o rollo de suplicación, que se archivará en este Tribunal, y a los autos principales.

Notifíquese la presente sentencia a las partes y a la Fiscalía de este Tribunal Superior de Justicia.

Hágaseles saber a los antedichos, sirviendo para ello esta misma orden, que contra la presente sentencia pueden, si a su derecho conviene, interponer recurso de casación para la unificación de la doctrina, previsto en los artículos 216 y siguientes de la Ley de Procedimiento Laboral , que ha de prepararse mediante escrito presentado ante esta Sala de lo Social dentro del improrrogable plazo de los diez días siguientes a la fecha de notificación de esta sentencia de acuerdo con los establecido, más en concreto, en los artículos 219, 227 y 228 de la citada Ley .

Asimismo se hace expresa advertencia a todo posible recurrente en casación para unificación de esta sentencia que no goce de la condición de trabajador o de causahabiente suyo o de beneficiario del Régimen Público de la Seguridad Social o del beneficio reconocido de justicia gratuita, y por lo que respecta a los dos últimos preceptos dichos (227 y 228 ), que el depósito de los 300 euros deberá ser efectuado ante la Sala Cuarta o de lo Social del Tribunal Supremo al tiempo de personarse ante ella y en su cuenta número 2410, abierta en el Banco Español de Crédito, sucursal de la calle de Barquillo, nº 49, oficina 1006, de Madrid, mientras que la consignación en metálico del importe de la condena eventualmente impuesta deberá acreditarse, cuando así proceda, por el recurrente que no goce del señalado beneficio de justicia gratuita ante esta Sala de lo Social al tiempo de preparar el recurso de casación para unificación citado, para lo cual deberá presentar en el tiempo dicho resguardo acreditativo de haber efectuado la indicada consignación en la cuenta corriente número 2829-0000-00- 3815-09 que esta Sección tiene abierta en el Banco Español de Crédito, sucursal sita en C/ Miguel Ángel, 17, de Madrid, pudiéndose, en su caso, sustituir dicha consignación en metálico por el aseguramiento de dicha condena mediante el correspondiente aval bancario en el que, expresa y necesariamente, habrá de hacerse constar la responsabilidad solidaria de la entidad bancaria avalista, documento escrito de aval que deberá ser ratificado por persona con poder bastante para ello de la entidad bancaria avalista.

Si la condena consistiere en constituir el capital-coste de una pensión de Seguridad Social, el ingreso de éste habrá de hacerlo en la Tesorería General de la Seguridad Social y una vez se determine por ésta su importe, lo que se le comunicará por esta Sala.

En el supuesto de que la parte recurrente hubiere efectuado las consignaciones o aseguramientos necesarios para recurrir, así como los depósitos precisos a igual efecto, procédase de acuerdo con lo dispuesto en los artículos 201, 202.1 y 202.3 de la citada Ley de 1.995 , y siempre en atención a la parte dispositiva de esta sentencia.

Una vez adquiera firmeza la presente sentencia, devuélvanse los autos originales, para su debida ejecución, al Juzgado de lo Social de su procedencia, dejando de ello debida nota en los Libros de esta Sección de Sala.

Así, por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN

Publicada y leída fue la anterior sentencia en el día por el/la Ilmo/a. Sr/a. Magistrado-Ponente en la Sala de Audiencias de este Tribunal. Doy fe.