Sentencia Social Nº 737/2016, Tribunal Superior de Justicia de Madrid, Sala de lo Social, Sección 4, Rec 338/2016 de 21 de Septiembre de 2016

Encabezamiento

Tribunal Superior de Justicia de Madrid - Sección nº 04 de lo Social
Domicilio: C/ General Martínez Campos, 27 , Planta 3 - 28010
Teléfono: 914931953
Fax: 914931959
34001360
251658240
NIG : 28.079.00.4-2015/0013825
Procedimiento Recurso de Suplicación 338/2016
ORIGEN: Juzgado de lo Social nº 21 de Madrid Seguridad social 310/2015
Materia : Incapacidad permanente
C.A.
Sentencia número: 737/2016
Ilmas. Sras.
D. /Dña. MARÍA LUZ GARCÍA PAREDES
D. /Dña. MARÍA DEL CARMEN PRIETO FERNÁNDEZ
D. /Dña. CONCEPCIÓN R. URESTE GARCÍA
En Madrid, a veintiuno de septiembre de dos mil dieciséis.
Habiendo visto en recurso de suplicación los presentes autos la Sección 4 de la Sala de lo Social de
este Tribunal Superior de Justicia, compuesta por los Ilmos. Sres. citados, de acuerdo con lo prevenido en el
artículo 117.1 de la Constitución Española ,
EN NOMBRE DE S.M. EL REY
Y POR LA AUTORIDAD QUE LE CONFIERE
EL PUEBLO ESPAÑOL
ha dictado la siguiente
S E N T E N C I A
En el Recurso de Suplicación 338/2016 , formalizado por el/la letrado D. /Dña. Jennifer G. Polanco
Fernández en nombre y representación de D. /Dña. Mariola , contra la sentencia de fecha 737/2016 dictada
por el Juzgado de lo Social nº 21 de Madrid en sus autos número Seguridad social 310/2015, seguidos
a instancia de la recurrente frente a TESORERIA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL e INSTITUTO
NACIONAL DE SEGURIDAD SOCIAL , en reclamación por Incapacidad permanente, ha sido Magistrado-
Ponente el/la Ilmo./Ilma. Sr. /Sra. D. /Dña. María Virtudes .

Antecedentes

PRIMERO: Según consta en los autos, se presentó demanda por la citada parte actora contra la mencionada parte demandada, siendo turnada para su conocimiento y enjuiciamiento al señalado Juzgado de lo Social, el cual, tras los pertinentes actos procesales de tramitación y previa celebración de los oportunos actos de juicio oral, en el que quedaron definitivamente configuradas las respectivas posiciones de las partes, dictó la sentencia referenciada anteriormente.



SEGUNDO: En dicha sentencia recurrida en suplicación se consignaron los siguientes hechos en calidad de expresamente declarados probados: '
PRIMERO. Datos profesionales del trabajador demandante: I. La actora, nacida el NUM000 .1964, figura afiliada a la Seguridad Social, y, en la fecha del hecho causante, estaba en alta en el Régimen General.

II. La profesión habitual del demandante es: cocinera.



SEGUNDO. Circunstancias del expediente de incapacidad permanente: I. En fecha 14.10.2014, el Equipo de Valoración de Incapacidades emite dictamen propuesta donde reconoce las siguientes dolencias derivadas de enfermedad común: 'Cirugía fallida de espalda. Síndrome postlaminectomía: HD izda., IQ el 22-4-10. Reintervención el 23-6-10 por pseudomeningocele postquirúrgica (reparación dural). Persistencia de lumbalgia, tratada mediante bloqueos epidurales y epidurolisis L5-S1 (2011-2012), sin mejoría. El 28-11-12 implante subcutáneo de estimulador medular. El 24-9-14, rizotomia química posterior sobre GDR de L5 izda.' y las siguientes limitaciones orgánicas y funcionales: 'Lumbalgia mecánica con severa limitación de la c. lumbar, prácticamente nula en flexo-extensión; actitud antiálgica en sedestación, deambulación autónoma, con postura antiálgica. Ánimo depresivo reactivo' y propuso la calificación de la actora como incapacitada permanente total.

II. La Directora Provincial del Instituto Nacional de la Seguridad Social de Madrid eleva a definitiva la propuesta y, por resolución de fecha 27.11.2014, declara que a la actora en situación de incapacidad permanente total y le reconoce el derecho a percibir una pensión del 55% de una base reguladora de 765,27 euros mensuales y efectos económicos de 26.11.2014.

III. La actora interpuso reclamación previa frente a Instituto Nacional de la Seguridad Social el 22.01.2015 que se desestima por resolución de fecha salida 09.02.2015.



CUARTO. Circunstancias clínicas: I. A la actora se le aprecian las siguientes dolencias: Hernia discal L4-L5, intervenida quirúrgicamente el 22.04.2010, practicándose laminectomía posterior izquierda con resultado fallido (diagnóstico de cirugía fallida de espalda), síndrome postlaminectomía y fibrosis L5 bilateral. Reintervención el 23-6-10 por pseudomeningocele postquirúrgico (reparación dural). Ánimo depresivo reactivo II. Dichas dolencias le ocasionan las siguientes limitaciones orgánicas: lumbalgia mecánica crónica con irradiación intermitente y severa limitación de la columna lumbar (prácticamente nula en flexo-extensión; actitud antiálgica en sedestación, deambulación autónoma, con postura antiálgica), tratada mediante bloqueos epidurales y epidurolisis L5-S1 (2011-2012), sin mejoría, implante subcutáneo de estimulador medular el 28-11-12, con mejoría aunque con frecuentes recaídas, y rizotomia química posterior sobre GDR de L5 izquierda el 29-9-14. Datos espondilatrósicos multisegmentarios en la columna cervical con lesión en los miotomas C6 izquierdo de grado leve, sin signos de actividad lesional actual, siendo intervenida quirúrgicamente el 21-10-15 para realizar disectomía C5-C6 III. Y las siguientes limitaciones funcionales: impedida para realizar tareas que requieran una mínima sobrecarga mecánica y/o postural de la columna lumbar así como cargar pesos con repercusión en dicho segmento y/o en el segmento cervical, bipedestación o deambulación por tiempos prolongados y/o actividades en que no sea posible realizar cambios posturales.



QUINTO. Base reguladora: La base reguladora mensual para la incapacidad absoluta, derivada de enfermedad común, asciende a 765,27 euros.'

TERCERO: En dicha sentencia recurrida en suplicación se emitió el siguiente fallo o parte dispositiva: ' Desestimo la demanda formulada por Dª Mariola contra INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL y la TESORERÍA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, y, declarando que la actora no está afecta a una incapacidad permanente, en grado alguno, absuelvo a las demandadas de las pretensiones deducidas en su contra.'

CUARTO: Frente a dicha sentencia se anunció recurso de suplicación por la parte D. /Dña. Mariola , formalizándolo posteriormente; tal recurso objeto de impugnación por la contraparte.



QUINTO: Elevados por el Juzgado de lo Social de referencia los autos principales, en unión de la pieza separada de recurso de suplicación, a esta Sala de lo Social, tuvieron los mismos entrada en esta Sección en fecha 19/04/2016, dictándose la correspondiente y subsiguiente providencia para su tramitación en forma.



SEXTO: Nombrado Magistrado-Ponente, se dispuso el pase de los autos al mismo para su conocimiento y estudio, señalándose el día para los actos de votación y fallo.

A la vista de los anteriores antecedentes de hecho, se formulan por esta Sección de Sala los siguientes

Fundamentos

PRIMERO .- La representación letrada de la parte actora invocando el artículo 193 b) de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social , insta en los dos primeros motivos del recurso frente a la sentencia que desestimó la declaración de una situación de incapacidad permanente absoluta, la revisión de los que denomina hechos probados 4º y 3º.

Examinado su contenido se detecta que la modificación se pretende de dos párrafos de la fundamentación jurídica de instancia y no del correspondiente capítulo fáctico. No ofrece duda tal planteamiento desde el momento en el que trascribe la literalidad de los párrafos que pretende sustituir.

Pues bien, recordemos que la estructura de la sentencia perfilada por el art. 97 de la LRJS determina que la misma exprese, dentro de los antecedentes de hecho, resumen suficiente de los que hayan sido objeto de debate en el proceso. Asimismo, y apreciando los elementos de convicción, declarará expresamente los hechos que estime probados, haciendo referencia en los fundamentos de derecho a los razonamientos que le han llevado a esta conclusión, en particular cuando no recoja entre los mismos las afirmaciones de hechos consignados en documento público aportado al proceso respaldados por presunción legal de certeza. Por último, deberá fundamentar suficientemente los pronunciamientos del fallo.

Su puesta en conexión con las previsiones del legislador en el invocado art. 193 b) LRJS -que señala como posible objeto del recurso la revisión de los hechos declarados probados, a la vista de las pruebas documentales y periciales practicadas- determina que no quepa acceder a aquel postulado, pues pretende en esencia variar la convicción y razonamientos correlativos a los hechos que declaró acreditados en el pertinente capítulo fáctico, que es el que debió ser, en su caso, intentado revisar.

Decaen estos dos puntos del escrito de suplicación.



SEGUNDO .- La censura jurídica de fondo alcanza a lo prevenido en los arts. 193 y 194 de la Ley General de la Seguridad Social , sosteniendo la parte recurrente que se encuentra en situación de incapacidad permanente absoluta y que la referencia a que no se encuentra en ningún grado, cuando tiene reconocido el de permanente total, no es correcta.

Hemos de partir de esta última condición reconocida, pues efectivamente el Hecho probado tercero, apartado II de la misma sentencia así lo declara, y como seguidamente veremos, la conclusión desestimatoria del grado de incapacidad permanente absoluta que es el realmente discutido en la presente Litis, será analizada por la Sala a continuación.

Se ha señalado por los Tribunales de forma reiterada que la incapacidad permanente es aquella situación en la que se encuentra un trabajador que padece una alteración de su salud grave, que presenta reducciones anatómicas o funcionales objetivamente determinadas y presumiblemente definitivas que disminuyan o anulen su capacidad laboral. Por su parte, se entiende que la incapacidad permanente absoluta (IPA) es la que inhabilita por completo al trabajador para toda profesión u oficio -este grado de incapacidad concurrirá cuando el trabajador carezca de toda posibilidad física para realizar cualquier actividad laboral, en el sentido de que, aunque presente aptitudes para algunas actividades, realmente no pueda consumarlas con eficacia-.

Señálese al efecto que la valoración de teórica capacidad laboral tiene que verificarse teniendo en cuenta que la prestación de un trabajo o actividad debe ser realizada en condiciones normales de habitualidad, a los efectos de que, con un esfuerzo normal, se pueda obtener el rendimiento que sea razonablemente exigible ( STS de 22-9-1989 ); sin que sea preciso la adición, por el sujeto afectado, de un sobre esfuerzo que deba ser tenido como especial (como señalaban las SSTS de 11- 10-79, 21-2- 1981 o 22-9-1989 ), y además, prestando ese trabajo concreto, o desarrollada la actividad, tanto con la necesaria profesionalidad ( STS 14-2-1989 ), como conforme a las exigencias normales de continuidad, dedicación y eficacia, que, del mismo modo, son sociológicamente normales y legalmente exigibles ( STS de 7-3-1990 ), y consecuentemente, con desempeño de un modo continuo y de acuerdo con la jornada laboral que sea la ordinaria en el sector de actividad o en la empresa concreta ( SSTS 16-2-1989 o de 23-2-1990 ).

El cuadro clínico que en la actualidad presenta la actora es el que describe el HP 4º, sobre circunstancias clínicas, y que dice: 'Hernia discal L4-L5, intervenida quirúrgicamente el 22.04.2010, practicándose laminectomía posterior izquierda con resultado fallido (diagnóstico de cirugía fallida de espalda), síndrome postlaminectomía y fibrosis L5 bilateral. Reintervención el 23-6-10 por pseudomeningocele postquirúrgico (reparación dural). Ánimo depresivo reactivo II. Dichas dolencias le ocasionan las siguientes limitaciones orgánicas: lumbalgia mecánica crónica con irradiación intermitente y severa limitación de la columna lumbar (prácticamente nula en flexo-extensión; actitud antiálgica en sedestación, deambulación autónoma, con postura antiálgica), tratada mediante bloqueos epidurales y epidurolisis L5-S1 (2011-2012), sin mejoría, implante subcutáneo de estimulador medular el 28-11-12, con mejoría aunque con frecuentes recaídas, y rizotomia química posterior sobre GDR de L5 izquierda el 29-9-14. Datos espondiloatrósicos multisegmentarios en la columna cervical con lesión en los miotomas C6 izquierdo de grado leve, sin signos de actividad lesional actual, siendo intervenida quirúrgicamente el 21-10-15 para realizar disectomía C5-C6 III. Y las siguientes limitaciones funcionales: impedida para realizar tareas que requieran una mínima sobrecarga mecánica y/o postural de la columna lumbar así como cargar pesos con repercusión en dicho segmento y/o en el segmento cervical, bipedestación o deambulación por tiempos prolongados y/o actividades en que no sea posible realizar cambios posturales.

Pues bien, entendemos relevante para el examen de la capacidad residual de la actora, que , en definitiva, constituye el objeto de examen en este recurso, el hecho probado de que la recurrente presenta una limitación de la movilidad de la columna lumbar severa, y que los bloqueos epidurales y epidurolisis realizados han tenido una respuesta muy limitada que no le han proporcionado mejoría en esta calificación de severidad, y ello aún con posterioridad a haberle realizado un implante subcutáneo de estimulador medular en 2012. Por otro lado , también se constata que está impedida para realizar tareas que requieran una mínima sobrecarga mecánica y/o postural en el segmento lumbar y cervical.

En conclusión entendemos que la actora carece de capacidad residual con relevancia en el mundo laboral y por lo tanto es acreedora la declaración de invalidez permanente en grado absoluto que solicita, en un importe equivalente al 100% de una base reguladora no cuestionada de 765,27 euros mensuales y fecha de efectos referida al 26 de noviembre de dos mil catorce. Se estima en esta forma su recurso, y correlativa demanda, revocando la sentencia impugnada. En su virtud,

Fallo

Estimar el recurso de suplicación interpuesto por Dª Mariola , contra la sentencia dictada por el Juzgado de lo Social número 21 de Madrid, de fecha cuatro de diciembre de dos mil dieciséis , en el procedimiento seguido a instancia de la recurrente frente al INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL y TESORERÍA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, y con revocación de la sentencia debemos estimar y estimamos la demanda formulada por la recurrente, declarando a la misma en situación de invalidez permanente en grado absoluto, y su derecho a percibir la prestación demandada en un importe equivalente al 100% de una base reguladora no cuestionada de 765,27 euros mensuales y fecha de efectos referida al 26 de noviembre de dos mil catorce, condenando a la parte demandada a estar y pasar por tal declaración y al abono de la correspondiente prestación.

Incorpórese el original de esta sentencia, por su orden, al Libro de Sentencias de esta Sección de Sala.

Expídanse certificaciones de esta sentencia para su unión a la pieza separada o rollo de suplicación, que se archivará en este Tribunal, y a los autos principales.

Notifíquese la presente sentencia a las partes y a la Fiscalía de este Tribunal Superior de Justicia.

MODO DE IMPUGNACIÓN : Se hace saber a las partes que contra esta sentencia cabe interponer recurso de casación para la unificación de doctrina que ha de prepararse mediante escrito presentado ante esta Sala de lo Social dentro del improrrogable plazo de DIEZ DÍAS hábiles inmediatos siguientes a la fecha de notificación de esta sentencia. Siendo requisito necesario que en dicho plazo se nombre al letrado que ha de interponerlo. Igualmente será requisito necesario que el recurrente que no tenga la condición de trabajador, causahabiente suyo o beneficiario del Régimen Publico de la Seguridad Social o no gozare del derecho de asistencia jurídica gratuita, acredite ante esta Sala al tiempo de preparar el recurso haber depositado 600 euros, conforme al artículo 229 de la LRJS , y consignado el importe de la condena cuando proceda, presentando resguardos acreditativos de haber efectuado ambos ingresos, separadamente en la cuenta corriente nº 2829-0000-00-0338-16 que esta sección tiene abierta en BANCO SANTANDER sita en Pº del General Martínez Campos, 35, 28010 Madrid o bien por transferencia desde una cuenta corriente abierta en cualquier entidad bancaria distinta de Banco Santander. Para ello ha de seguir todos los pasos siguientes: 1. Emitir la transferencia a la cuenta bancaria IBAN ES55 0049 3569 9200 0500 1274 2. En el campo ORDENANTE , se indicará como mínimo el nombre o razón social de la persona física o jurídica obligada a hacer el ingreso y si es posible, el NIF /CIF de la misma.

3. En el campo BENEFICIARIO , se identificará al Juzgado o Tribunal que ordena el ingreso.

4. En el campo ' OBSERVACIONES O CONCEPTO DE LA TRANSFERENCIA ', se consignarán los 16 dígitos que corresponden al Procedimiento (2829000000 033816) , pudiendo en su caso sustituir la consignación de la condena en metálico por el aseguramiento de la misma mediante el correspondiente aval solidario de duración indefinida y pagadero a primer requerimiento emitido por la entidad de crédito ( art.230.1 L.R.J.S ).

Si la condena consistiere en constituir el capital-coste de una pensión de Seguridad Social, el ingreso de éste habrá de hacerlo en la Tesorería General de la Seguridad Social y una vez se determine por ésta su importe, lo que se le comunicará por esta Sala.

Una vez adquiera firmeza la presente sentencia, devuélvanse los autos originales al Juzgado de lo Social de su procedencia, dejando de ello debida nota en los Libros de esta Sección de Sala.

Así, por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN Publicada y leída fue la anterior sentencia en el día por el/la Ilmo. /a. Sr/a. Magistrado-Ponente en la Sala de Audiencias de este Tribunal. Doy fe.