Sentencia SOCIAL Nº 737/2017, Tribunal Superior de Justicia de Andalucia, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 1166/2016 de 08 de Marzo de 2017

Encabezamiento

TSJA. Sala de lo Social. Sevilla Recurso nº 1166/2016-P

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE ANDALUCÍA, CEUTA y MELILLA

SALA DE LO SOCIAL

SEVILLA

ILMAS. SRAS. E ILMO. SR.:

Doña ANA MARÍA ORELLANA CANO

Doña EVA MARÍA GÓMEZ SÁNCHEZ

Don FRANCISCO MANUEL DE LA CHICA CARREÑO

En Sevilla, a 8 de marzo de 2017.

La Sala de lo Social de Sevilla del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía, compuesta por las Ilmas. Sras. y el Ilmo. Sr. citados al margen,

EN NOMBRE DEL REY

ha dictado la siguiente

SENTENCIA NÚMERO 737/2017

En el recurso de suplicación interpuesto por el Letrado Don Federico Medina Ramírez, en nombre y representación de Don Cirilo contra la sentencia dictada el 9 de febrero de 2016 por el Juzgado de lo Social número n º 4 de los de Córdoba en sus autos nº 1057/2015, ha sido ponente el Ilmo. Sr. Don FRANCISCO MANUEL DE LA CHICA CARREÑO, Magistrado.

Antecedentes

PRIMERO.-Según consta en autos, el recurrente presentó demanda de resolución de contrato por falta de pago del salario, y de reclamación de cantidad, que dio lugar a los autos 1057/2015 del Juzgado de lo Social nº 4 de Córdoba; y posteriormente presentó demanda de despido y de reclamación de daños morales, que dio lugar a los autos 1047/2015 del Juzgado de lo Social nº 2 de Córdoba, los que se acumularon a los anteriores, ambas contra INPREX SERVICIOS DE PREVENCIÓN DE RIESGOS LABORALES, S.L., se celebró el juicio y el 9 de febrero de 2016 se dictó sentencia por el referido Juzgado, que tuvo por desistido al demandante de la reclamación de cantidad y desestimó las demandas de resolución de contrato y de despido.

SEGUNDO.-En la citada sentencia se declararon los siguientes hechos probados:

«PRIMERO.-D. Cirilo viene prestando sus servicios en la empresa demandada (en jornada reducida en un 27,50% en virtud de ERE de reducción de jornada con efectos de 9/2/2015 a 31/12/2015) en el centro de trabajo sito en Avenida del Aeropuerto 8-10, con categoría laboral de COMERCIAL con antigüedad de 23/3/2001 y un salario mensual de 2.525,19 euros mensuales brutos por todos los conceptos (84,17 euros /día). Así se desprende de las nóminas aportadas por la parte actora como documentos 6 y 8 a 11 de su ramo de prueba.

El demandante ostenta el cargo de representante de los trabajadores en la empresa como Delegado de Personal (documento nº5 de la demandante).

SEGUNDO.- El demandante se incorporó a la empresa demandada en el mes de enero de 2015, procedente de otra empresa con actividad similar, recibiendo en el mes de enero un cursillo básico de informática para poder manejar el servidor de la empresa demandada y el correo electrónico inherente al mismo. En el mes de julio de 2015 se le hace la primera evaluación de resultados (documento 1 de la demandada) en relación con los objetivos anuales (documento nº9 de la demandada) y se le advierte de que teniendo en cuenta su jornada laboral y su rendimiento los cinco primeros meses del año, su ratio es el más bao del departamento y se le insta a que tome conciencia de este hecho y mejore su rendimiento en los términos que establece la dirección del departamento comercial.

TERCERO.-El 1 de octubre de 2015, se realiza una segunda evaluación, poniéndose de manifiesto un segundo descenso aún más significativo si cabe de la productividad del actor y se le vuelve a hacer un apercibimiento (documento 2 de la parte demandada).

CUARTO.-En escrito de alegaciones a esta segunda amonestación (documento 5 de la parte demandada) el Sr. Cirilo argumenta, sin negar su bajada de rendimiento, que en el trimestre evaluado ha tenido que coger las vacaciones (del 6 de agosto al 11 de septiembre), que cuando regresa de las vacaciones le ha sido retirado el ordenador con toda la base de datos del trabajo realizado y que su hermano ha sufrido un ACVA el 29 de septiembre. No contiene el escrito de alegaciones referencia alguna a las condiciones de salubridad del centro de trabajo, la mala relación con los compañeros (mobbing, presiones o trato vejatorio), los problemas con el ordenador o el correo electrónico o el retraso/impago de las nóminas de los meses anteriores.

QUINTO.-Entre el 7 de octubre y el 20 de octubre el demandante se vio privado del uso del ordenador por problemas técnicos y entre el 13 y el 26 de octubre no tuvo acceso a su correo electrónico personal (documentos 21 y 22 de la parte actora), existiendo, no obstante, un servidor al que podía acceder desde el ordenador portátil y habiendo recibido expresas instrucciones del Sr. Gabino (documento 22 y testifical del mismo) en el sentido de que mientras careciese de correo electrónico debía seguir trabajando en otras cuestiones: visitas, asesorías, gestión de ventas FyA, formación bonificada, captación de empresas nuevas, recuperación de clientes LB... garantizando por lo tanto la ocupación efectiva del trabajador durante los escasos días en que se veía privado de medios informáticos.

SEXTO.- Con fecha 9/11/2015 se comunica al trabajador demandante su despido disciplinario tras la tramitación del correspondiente expediente contradictorio y formuladas las pertinentes alegaciones, considerando que se ha cometido una falta MUY GRAVE por incumplimiento contractual grave y culpable, al amparo de los artículos 20.2 , 54.2.e ET y 60.3 y 63.c del Convenio Colectivo de aplicación.(documento 6 de la parte demandada).

SÉPTIMO.-Con fecha 30 de noviembre de 2015, estando ya despedido, el trabajador presenta demanda de extinción de la relación laboral por impago de nóminas (septiembre y octubre de 2015 y los nueve días de noviembre previos a su despido) y reclamación de cantidad; con fecha 9/12/2015 presenta la demanda por despido nulo o subsidiariamente improcedente. Ambas demandas se ven acumuladas en este proceso.

El demandante ha percibido el pago de todas las nóminas atrasadas y la liquidación en un momento previo a la vista, desistiéndose la parte actora de la acción de reclamación de cantidad en sala.

OCTAVO.-Se ha cumplido con el requisito previo de la conciliación ante el CMAC.».

TERCERO.-El demandante recurrió en suplicación contra tal sentencia, recurso que fue impugnado por la demandada.

Fundamentos

PRIMERO.-Frente a la sentencia que, tras tener por desistido al demandante de la reclamación de cantidad, desestimó las demandas de resolución de contrato - por falta de acción- y de despido -por calificarlo de procedente- se alza el trabajador recurrente, con su representación letrada, articulando con correcto amparo procesal en el apartado b) del art. 193 de la Ley reguladora de la Jurisdicción Social un primer motivo de revisión fáctica dividido en siete apartados, mediante los que propone la modificación por supresión, adición y nueva y a veces extensísima redacción de los hechos probados 2º, 3º, 4º, 5º, 6º y 7º y la introducción de un nuevo hecho probado 8º, para lo cual invoca prácticamente toda la prueba documental aportada, efectuando una nueva y particular valoración probatoria distinta de la efectuada por la juzgadora de instancia, así como en algunos casos la valoración del interrogatorio de parte (así en los hechos probados 2º, 6º y 8º) y testificales (así en los hechos probados 2º y 6º), amén de invocar el convenio colectivo (así en el hecho probado 7º).

La jurisprudencia y la doctrina de suplicación, interpretando el artículo 97.2 de la Ley de Procedimiento Laboral , cuyo contenido reproduce actualmente el artículo 97.2 de la Ley reguladora de la Jurisdicción Social , han declarado con reiteración que la misión de valorar todos los elementos de convicción aportados al proceso y fijar los hechos probados corresponde al juzgador de instancia, conforme a la facultad que al efecto le confiere el precepto procesal citado, pudiendo esos hechos sólo excepcionalmente ser revisados, cuando se demuestre error en la apreciación de la prueba, evidenciado a través de la prueba documental o pericial [ artículo 191.b) LPL y 193.b) LRJS ], y exigiéndose, para poder apreciar el error de hecho en la valoración de la prueba y, en consecuencia, la pretensión revisora de los hechos declarados probados, la concurrencia de los siguientes requisitos: a) que el recurrente concrete el hecho impugnado, señalando con precisión cual es el hecho afirmado, negado u omitido que se entiende equivocado, contrario a los acreditados o que conste con evidencia y no se haya incorporado al relato fáctico; b) que, en caso de pedir su modificación ofrezca un texto alternativo concreto que sustituya la totalidad o alguno de sus puntos o los complemente; c) que se cite pormenorizadamente los documentos o pericias de los que se desprenda la equivocación del Juzgador, sin que sea admisible una invocación genérica de los mismos, ni tampoco la revisión de cuestiones fácticas no discutidas a lo largo del proceso; d) que tales documentos o pericias pongan de manifiesto el error de manera clara, evidente, directa y patente, de forma contundente e incuestionable, sin necesidad de acudir a conjeturas, suposiciones o argumentaciones más o menos lógicas, naturales o razonables; e) que la revisión pretendida sea relevante o trascendente para la resolución de la litis, debiendo rechazarse la modificación que sea banal, es decir, se refiera a hechos irrelevantes absolutamente ajenos a la cuestión litigiosa, y sin que el hecho de que la revisión propuesta no sea determinante para el sentido del fallo de la sentencia de suplicación deba impedir acceder a la misma cuando pudiera ser trascendente a efectos de un eventual recurso de casación.

En el presente caso, aparte de que en varias de las revisiones se invocan pruebas inhábiles a efectos revisorios, como el interrogatorio de parte, las testificales o el convenio colectivo, de los documentos invocados no se deriva de modo directo, patente e inequívoco, el error apreciatorio de la prueba que se denuncia, lo que exigiría una nueva valoración de prácticamente toda la prueba, como si de un recurso de apelación se tratase, que es lo que realmente se pretende en este caso: que la Sala sustituya la soberana valoración del conjunto de la prueba efectuada por la juzgadora de instancia -ex art. 97.2 de la Ley reguladora de la Jurisdicción Social - por la propia valoración que propone la parte recurrente, lo que no es admisible en este tipo de recurso extraordinario, cuasi casacional, en el que las facultades revisorias del tribunal de suplicación están muy limitadas, razón por la cual el motivo debe ser rechazado.

SEGUNDO.-En el segundo motivo del recurso, con amparo procesal en el apartado c) del art. 193 de la Ley reguladora de la Jurisdicción Social , se denuncian, en cuatro apartados diferentes, otras tantas vulneraciones jurídicas, que se examinan a continuación.

2.1En el primer apartado del motivo se denuncia la infracción del artículo 24 de la Constitución y del artículo 50.1 b ) y c) del Estatuto de los Trabajadores , al haber apreciado indebidamente la sentencia la excepción de falta de acción en cuanto a la resolutoria del contrato por falta de pago, y haber aplicado erróneamente la doctrina referida a la vigencia de la relación laboral al momento de su ejercicio; así como al haber omitido toda referencia al acoso laboral y a la falta de ocupación efectiva como causas motivadoras de la resolución, incurriendo por ello en incongruencia omisiva.

2.1.1Respecto de esta última objeción, aun cuando no se haya articulado como debiera por la vía de la letra a) del artículo 193 para solicitar la nulidad de la misma con retroacción de actuaciones para que se dicte otra nueva en la que se dé respuesta a las cuestiones que se entiendan omitidas, la Sala debe examinarla y resolverla, al ser esto último una consecuencia legal a aplicar de oficio y quedar claro en el motivo cuál es el vicio que se denuncia. Así, la doctrina constitucional [por todas, STC 329/2006, de 20 de noviembre (FJ 4)] define el vicio de la sentencia denominado incongruencia omisiva diciendo que«Como hemos recordado una vez más en la STC 85/2006, de 27 de marzo , FJ 5, la denominada incongruencia omisiva o ex silentio 'tiene lugar cuando el órgano judicial deja sin contestar alguna de las cuestiones sometidas a su consideración por las partes, siempre que no quepa interpretar razonablemente el silencio judicial como una desestimación tácita cuya motivación pueda inducirse del conjunto de los razonamientos contenidos en la resolución. A estos efectos, este Tribunal ha venido distinguiendo entre las alegaciones aducidas por las partes para fundamentar sus pretensiones y las pretensiones en sí mismas consideradas, y hemos subrayado que, si bien respecto de las pretensiones la exigencia de congruencia es más rigurosa, no es necesaria una contestación explícita y pormenorizada a todas y cada una de las alegaciones formuladas, pudiendo ser suficiente a los fines del art. 24.1 CE , en atención a las circunstancias particulares del caso, una respuesta global o genérica, aun cuando se omita una contestación singular a cada una de las alegaciones concretas no sustanciales [entre otras, SSTC 85/2000, de 27 de marzo , FJ 3 b); 8/2004, de 9 de febrero, FJ 4 ; 83/2004, de 10 de mayo, FJ 3 ; 130/2004, de 19 de julio , FJ 3 b); 146/2004, de 13 de septiembre, FJ 3 ; 218/2004, de 29 de noviembre, FJ 2 ; 264/2004, de 20 de diciembre , FJ 7 ; 52/2005, de 14 de marzo , FJ 2 b); 95/2005, de 18 de abril , FJ 2 b); 103/2005, de 9 de mayo, FJ 3 ; 193/2005, de 18 de julio, FJ 2 ; 250/2005, de 10 de octubre, FJ 4 ; 264/2005, de 24 de octubre, FJ 2 b ); y 4/2006, de 16 de enero , FJ 3]'.»En este caso, la sentencia impugnada no solo relata en el hecho probado quinto las vicisitudes de la relación laboral en que principalmente se basa la denuncia de acoso moral en el trabajo, sino que razona breve aunque suficientemente en el último párrafo del fundamento jurídico tercero (dedicado a analizar la pretensión de nulidad del despido) por qué entiende que no existe tal acoso y sí una buena disposición de la empresa en todo momento para atender los problemas del demandante. No se aprecia, por tanto, silencio alguno relevante en la respuesta judicial dada en la instancia a la cuestión aquí planteada.

2.1.2En segundo lugar, por lo que hace a la vigencia o no de la acción resolutoria, la sentencia impugnada considera que las acciones se ejercitan con la presentación de la demanda, y por ello considera que la resolutoria se ejercitó el 30 de noviembre de 2015 cuando ya la relación laboral estaba rota, al haber sido despedido el demandante el 9 de noviembre de 2015, por lo que carecía de acción para la primera. Tal argumento no puede ser compartido. Ciertamente, es doctrina jurisprudencial inveterada, consolidada y muy reiterada [ SSTS de 28.10.2015 (Rcud. 2621/2014 ), 03.02.2016 (Rcud. 3198/2014 ), 23.02.2016 (Rcud. 2654/2014 ) o 13.04.2016 (Rcud 2874/2014 ), que continúan la doctrina expuesta en SSTS 22.10.1986 ( Ar. 5878); 26.11.1986 ( Ar. 6516); 12.07.1989 (Ar. 5461 ); y 18.07.1990 (Ar. 6425)], que la facultad resolutoria que consagra el art. 50 Estatuto de los Trabajadores únicamente puede llevarse a cabo mediante el ejercicio de una acción que a su vez exige inexorablemente que el contrato esté vivo, siendo así que la sentencia necesariamente a dictar ex art. 50 tiene carácter constitutivo yex nunc, y que -de prosperar la acción- es la que declara extinguido el contrato en la misma fecha en la que se dicta (así, SSTS 08.11.2000 -rcud 970/00 -; 22.05.2000 -rcud 2180/99 ; 05.04.2001 -rcud 2194/00 -; 26.10.2010 -rcud 471/10 -; 13.04.2011 -rcud 2149/10 ; y 11.07.2011 -rcud 3334/10 -). Pero a los efectos que aquí interesan, la acción judicial comienza a ejercitarse mediante la presentación de la papeleta de conciliación ante el órgano administrativo competente, al ser ésta una actuación obligatoria, preprocesal, preparatoria de la acción propiamente dicha. Entender lo contrario equivaldría a dejar en manos de la empresa la virtualidad de dicha acción resolutoria que podría enervar solo con despedir al trabajador. En el caso, el trabajador ahora recurrente inició su acción resolutoria el 5 de noviembre de 2015 al presentar la oportuna papeleta de conciliación, cuando aún no había sido despedido, pues lo fue cuatro días más tarde, el 9 de noviembre de 2015, por lo que en el momento de presentar la demanda no solo no carecía de acción para pedir la resolución judicial del contrato de trabajo, sino que la misma estaba ya siendo ejercitada.

Lo que, sin embargo, plantea el despido posterior y su impugnación judicial es la cuestión del orden de examen de ambas acciones y la articulación de sus consecuencias; cuestión que debe ser abordada previamente. En este sentido cabe recordar cómo la jurisprudencia que estableció el orden de análisis y resolución de las acciones acumuladas de resolución contractual y despido fue construida para colmar la laguna que al respecto mantenía el artículo 32 de la ya derogada Ley de Procedimiento Laboral . Conforme a la misma ( STS 27.02.2012, Rcud 2211/2011 ),'cuando las dos acciones que se ejercitan estánfundadas en las mismas causas o en una misma situación de conflicto, ... la sentencia de instancia debe analizar conjuntamente ambas acciones y las conductas subyacentes; pero que ello no excluye, ... que deban quedar indemnes las garantías que, respecto a alegaciones, prueba y conclusiones, se hallan establecidas para el proceso de despido; ni quiere decir que haya de decidirse las dos acciones a la vez, sino que la sentencia debe dar repuesta en primer lugar a la que acción que considere que está en la base de la situación del conflicto y luego habrá de pronunciarse también sobre la segunda acción y emitir el pronunciamiento correspondiente para determinar las indemnizaciones, en caso de que éstas procedan.'

Por el contrario, cuando lascausas de una y otra acción son independientes, la doctrina tradicional de la que era muestra la STS de 23 de diciembre de 1996 (Rcud 2205/1996 ), entendía que'era posible el análisis autónomo de una y otra conducta y, por tanto, la fijación del orden a seguir en la respuesta a las indicadas acciones',y señaló que'normalmente, ello conduciría a resolver en primer término la acción resolutoria, en tanto que ejercida con anterioridad a que se hubiera producido el despido, y luego la acción de despido, produciendo consecuencias el eventual éxito de la primera, en la condena que se impusiera de ser también acogida la segunda',es decir, se optó en este caso por el denominadocriterio cronológico procesalno excluyente. Tal criterio fue luego superado por las sentencias del Tribunal Supremo/IV de 25 de enero de 2007 (Rcud. 2851/2005 ), 10 de julio de 2007 (Rcud. 604/2006 )y 27 de noviembre de 2008 (Rcud. 3399/2007 ), que entendieron que'no debe aplicarse el criterio cronológico procesal no excluyente del que habló la sentencia de 23-12-96 , sino que a la hora de resolver que acción debe decidirse antes, hay que seguir uncriterio cronológico sustantivono excluyente, que de prioridad al análisis y resolución de laacción que haya nacido antes, atendiendo al hecho constitutivo de la misma, si bien su éxito no impedirá el examen, y decisión en su caso, de la otra acción. Con ello se evitan decisiones procesales de la parte demandante tendentes, mediante el simple mecanismo de dilatar breves días la reacción frente al despido, a dar prioridad a la acción de extinción por el mero hecho de ejercitarla antes'

El mismo precepto de la vigente Ley reguladora de la Jurisdicción Social, aplicable ya al caso de autos, vino a incorporar a su texto los criterios jurisprudenciales que se derivan de aquellas sentencias, al establecer que «cuando las acciones ejercitadas están fundadas en las mismas causas o en una misma situación de conflicto, la sentencia deberá analizar conjuntamente ambas acciones y las conductas subyacentes, dando respuesta en primer lugar a la acción que considere que está en la base de la situación de conflicto y resolviendo después la segunda, con los pronunciamientos indemnizatorios que procedan. Si las causas de una u otra acción son independientes, la sentencia debe dar prioridad al análisis y resolución de la acción que haya nacido antes, atendido el hecho constitutivo de la misma, si bien su estimación no impedirá el examen, y decisión en su caso, de la otra acción.»

En el presente caso, las causas de ambas acciones son claramente independientes, pues ninguna relación tiene el impago de salarios, el acoso en el trabajo y la falta de ocupación efectiva (que son los hechos que sustentan la resolutoria) con la disminución continuada y voluntaria en el rendimiento normal o pactado, que es la causa de despido disciplinario invocada por la empresa. Por lo que debe atenderse al criterio cronológico sustantivo no excluyente, dando prioridad al análisis de la acción que hubiera nacido antes. Y en este orden de cosas, la acción de impugnación del despido disciplinario solo nace con la comunicación de éste el 9 de noviembre de 2015, en tanto que la acción resolutoria habría nacido antes, pues está basada en el alegado incumplimiento empresarial de pago del salario de los meses de agosto, septiembre y octubre, y en el alegado mobbing empresarial que dice se produjo tras la vuelta de las vacaciones de agosto, aparte de que su ejercicio mediante el cumplimiento del requisito preprocesal obligatorio también se inició antes de que naciera la acción de despido. Por todo ello no debió apreciarse la excepción de falta de acción sino que, partiendo de la vigencia de la misma, la sentencia de instancia debió entrar a conocer de ella con prioridad sobre la acción de despido; en cuya virtud debe prosperar el motivo, dejando sin efecto la estimación de la excepción de falta de acción que hizo la sentencia de instancia.

No obstante lo anterior, dado que la propia sentencia de instancia da una breve respuesta subsidiaria (en el último párrafo del punto 2 del fundamento jurídico segundo, y en el último párrafo del fundamento jurídico tercero) a la cuestión de fondo de la acción resolutoria, negando la existencia de los hechos sustentadores de la acción y la ineficacia en cualquier caso de los impagos alegados; y dado que existen datos suficientes en el relato fáctico y en los autos, debemos entrar a examinar las objeciones de fondo que a la sentencia hace este primer apartado del segundo motivo de recurso respecto de las causas de resolución del contrato de trabajo,

Así, cuando nace y se inicia la acción resolutoria, el 5 de noviembre de 2015 lo que se alega para ello, en primer lugar, es el impago de los salarios de agosto, septiembre y octubre (tres meses). En la demanda posterior, presentada el 30 de noviembre, lo que se alega es ya el impago de septiembre y octubre -de lo que se deduce que la nómina de agosto había sido pagada entre ambas actuaciones- y la liquidación de los 5 días de noviembre hasta el despido, deuda que el hecho probado séptimo da por saldada 'en un momento previo a la vista'. Como se deriva de la doctrina jurisprudencial, pudiendo citarse al respecto la STS de 26.07.2012 (rcud 4115/2011 ),«los impagos o retrasos en el pago a tener en cuenta en la resolución del litigio son, como es lógico, los existentes en el momento de la interposición de la demanda.»No es que los pagos posteriores a ésta y anteriores al acto del juicio carezcan de toda virtualidad, sino que la jurisprudencia del Tribunal Supremo se la otorga solo en relación con la deuda salarial y con la acción acumulable que de ella nace, pero no en relación con la acción resolutoria. En este sentido, la sentencia del Tribunal Supremo de 19 de enero de 2015 (Rcud. 569/2014 ) refiere que« Nuestra Sentencia de 25 de febrero de 2013, rec. 380/2012 , contiene una extensa exposición sobre la incidencia de los hechos relativos a las demoras o impagos y/o a los abonos salariales acaecidos tras el momento de presentación de la demanda. Aunque la cuestión se abordaba desde la perspectiva de los incumplimientos que podían tomarse en consideración (los habidos hasta el momento de presentación de la demanda o bien hasta la propia fecha del juicio) sus premisas doctrinales poseen el máximo interés para comprobar que la inicial conclusión a la que hemos apuntado se alinea con la doctrina que venimos manteniendo.

En ella viene concluirse que la fecha límite para aportar datos, por ambas partes, sobre la actuación empresarial es la fecha del juicio, pudiéndose hasta ese momento tener en cuenta tanto los posibles pagos empresariales, como las posibles demoras o impagos, tanto a efectos en ambos casos de constatar el alcance del denunciado incumplimiento empresarial, como de la posible concreción de la acción de reclamación de cantidad acumulada. En sus propias palabras, hay que permitir 'a la parte demandada la alegación de hechos, sin perjuicio de su valoración judicial, sobre posibles pagos efectuados tras la presentación de la demanda, con pretendida incidencia en la acción de extinción contractual como, en su caso, en la acción acumulada de reclamación de cantidad.'

Con cita de la precedente STS/Social 27-mayo- 1987 (recurso por interés de ley), al final del FJ Cuarto se razona que Tampoco es significativo en orden al éxito del recurso el que en el período que media entre la demanda y la celebración del acto de juicio se hayan abonado al demandante las retribuciones ordinarias pendientes ... pues el retraso existió y se mantenía al ejercitarse la acción resolutoria, demostrando ese pago posterior, clara respuesta a tal ejercicio, que estaba al alcance de la demandada, pese a sus indudables dificultades económicas, si no cumplir regularmente sus obligaciones, atenuar al menos la gravedad del incumplimiento .

Por todo ello la sentencia considera que 'los pagos ulteriores empresariales no pueden dejar sin efecto el dato objetivo de la existencia de un incumplimiento empresarial grave'.

En resumen, lo que se permite es que los pagos efectivamente realizados por la empresa sean alegados en todo momento y, lógicamente, tenidos en cuenta a la hora de aquilatar el alcance de la deuda para con el trabajador. Pero eso no implica eliminar el incumplimiento existente en su términos reales y, mucho menos, privar de interés tutelable a quien acudió ante los órganos judiciales interesando la resolución de su contrato con base en él.»Criterio que debe mantenerse aun a riesgo de que, como se invoca en el motivo, la empresa pueda ir enervando la acción del trabajador con solo pagar tras la papeleta de conciliación y antes de que se interponga la demanda, pues aun así el trabajador podría neutralizar tal maniobra empresarial presentando simultáneamente la papeleta y la demanda.

En el caso, la demanda refiere como adeudados solamente dos mensualidades (septiembre y octubre) y la liquidación de 5 días de noviembre. Conforme a la doctrina jurisprudencial [por todas, STS de 21.09.2016 (Rcud. 221/2015 ) con cita, entre otras, de la de 19.01.2010 (Rcud. 569/2014 )] sobre la culpabilidad y gravedad de la conducta empresarial consistente en el incumplimiento de su principal obligación de pago regular y puntual del salario, debe partirse de«un criterio objetivo (independiente de la culpabilidad de la empresa), temporal (continuado y persistente en el tiempo) y cuantitativo (montante de lo adeudado), por lo que concurre tal gravedad cuando el impago de los salarios no es un mero retraso esporádico, sino un comportamiento persistente, de manera que la gravedad del incumplimiento se manifiesta mediante una conducta continuada del deber de abonar los salarios debidos.»En aplicación de tales postulados la Sala considera que tal impago de solo dos mensualidades más la liquidación de unos breves días resultaba insuficiente en este caso para acceder a la resolución del contrato ex art. 50.1.b) Estatuto de los Trabajadores , pues como se viene entendiendo por la doctrina judicial elcriterio objetivo de valoración del retraso continuado, reiterado o persistente en el pago de la retribución no es de apreciar cuando el retraso no supera los tres meses, como es el caso. Razones por las cuales esta primera parte del motivo debe ser desestimada.

2.2En el segundo apartado del motivo se denuncia la infracción de la doctrina constitucional sobre la garantía de indemnidad, de la que cita la STC nº 198/2001 , en relación con el artículo 5.c) del Convenio 158 de la OIT, al no haberse apreciado la vulneración de tal derecho fundamental, basado en que el despido es una represalia por el previo ejercicio de la acción judicial para reclamar la extinción indemnizada del contrato ante los impagos del salario, que habían motivado también previa denuncia ante la Inspección de Trabajo y Seguridad Social, constituyendo el despido la culminación de una serie de presiones a que fue sometido el trabajador para conseguir la amortización de su puesto de forma gratuita; por lo que en definitiva invoca tal vulneración constitucional no solo como incumplimiento contractual grave que justifica igualmente la resolución del contrato a su instancia ex art. 50.1.c) Estatuto de los Trabajadores , sino además como causa de nulidad del despido, como así solicita se declare por la Sala al estimar su recurso, más la condena al pago de una indemnización de 5.000 euros por daños morales.

Conforme a la doctrina constitucional, siguiendo y transcribiendo los razonamientos de la STC nº 183/2015 de 10 de septiembre de 2015 ,'la vulneración del derecho a la tutela judicial efectiva no sólo se produce por irregularidades acaecidas dentro del proceso judicial que ocasionen privación de garantías procesales, sino que, asimismo, tal derecho puede verse también lesionado cuando su ejercicio, o la realización por el trabajador de actos preparatorios o previos necesarios para una acción judicial, produzca como consecuencia una represalia empresarial o, en todo caso, un efecto negativo en su posición y patrimonio de derechos. En suma, el derecho consagrado en el art. 24.1 CE no sólo se satisface mediante la actuación de los Jueces y Tribunales, sino también a través de la garantía de indemnidad, lo cual significa que del ejercicio de una acción judicial -individual o colectiva ( STC 16/2006, de 19 de enero )- o de los actos preparatorios o previos al mismo -incluso de reclamaciones extrajudiciales dirigidas a evitar el proceso ( STC 55/2004, de 19 de abril )- no pueden seguirse consecuencias perjudiciales en el ámbito de las relaciones públicas o privadas para la persona que los protagoniza (por todas, SSTC 14/1993, de 18 de enero, FJ 2 ; 125/2008, de 20 de octubre, FJ 3 , o 6/2011, de 14 de febrero , FJ 2).

Por consiguiente, en el campo de las relaciones laborales la garantía de indemnidad se traduce en la imposibilidad de adoptar medidas intencionales de represalia derivadas del ejercicio por el trabajador de la tutela de sus derechos (por ejemplo, SSTC 14/1993, de 18 de enero, FJ 2 , y 3/2006, de 16 de enero , FJ 2), de suerte que una actuación empresarial que cause un perjuicio y esté motivada por el hecho de haber ejercitado una acción judicial tendente al reconocimiento de unos derechos de los que el trabajador se creía asistido (en el sentido amplio anteriormente indicado) debe ser calificada como radicalmente nula, por contraria a ese derecho fundamental, ya que entre los derechos laborales básicos de todo trabajador se encuentra el de ejercitar las acciones derivadas de su contrato de trabajo [ art. 24.1 CE y art. 4.2 g) de la Ley del estatuto de los trabajadores ].'

La concreción de tales lesiones no siempre es directa o abierta, lo que dificulta a la parte trabajadora su acreditación, razón por la que el Tribunal Constitucional ya desde la STC 38/1981, de 23 de noviembre , ha venido resaltando la importancia de las reglas de distribución de la carga de la prueba para alcanzar la efectividad de la tutela de los derechos fundamentales en el ámbito de las relaciones laborales.

En este sentido, avanzando un criterio interpretativo que sirvió de pauta procesal en defecto de previsión expresa en la ya derogada LPL, y que fue luego positivado en la LJS, el alto tribunal de garantías ha señalado que'cuando se alegue que una determinada medida encubre en realidad una conducta lesiva de los derechos fundamentales, incumbe al autor de la medida la carga de probar que su actuación obedece a motivos razonables, extraños a todo propósito atentatorio de un derecho fundamental. Para imponer la carga probatoria expresada el actor ha de aportar un indicio razonable de que el acto impugnado lesiona sus derechos fundamentales ( STC 87/1998, de 21 de abril , STC 29/2000, de 31 de enero ).

Ahora bien, no es suficiente la mera alegación de la vulneración constitucional. Al demandante corresponde aportar un indicio razonable de que la alegada lesión se ha producido, esto es, un principio de prueba dirigido a poner de manifiesto, en su caso, el motivo oculto de aquel acto para, una vez alcanzado el anterior resultado probatorio por el demandante, hacer recaer sobre la parte demandada la carga de probar la existencia de causas suficientes, reales y serias para calificar de razonable su decisión ( STC 21/1992, de 14 de febrero , FJ 3).

No se trata de situar al demandado ante la prueba diabólica de un hecho negativo, como es la inexistencia de un móvil lesivo de derechos fundamentales ( STC 266/1993, de 20 de septiembre , FJ 2), sino de que a éste corresponde probar, sin que le baste el intentarlo ( STC 114/1989, de 22 de junio , FJ 6), que su actuación tiene causas reales, absolutamente extrañas a la pretendida vulneración de derechos fundamentales, y que tales causas tuvieron entidad suficiente para adoptar la decisión, único medio de destruir la apariencia lesiva creada por los indicios ( STC 74/1998, de 31 de marzo ; 87/1998, de 9 de julio , STC 29/2000, de 31 de enero )'.

Como se insiste en la STC 183/2015 (FJ 4),'El indicio no consiste en la mera alegación de la vulneración constitucional, ni tampoco en la invocación retórica del factor protegido, sino que debe permitir deducir la posibilidad de la lesión con base en un hecho o conjunto de hechos aportados y probados en el proceso. Sólo una vez cumplido este primer e inexcusable deber, recaerá sobre la parte demandada la carga de probar que su actuación tuvo causas reales absolutamente extrañas a la pretendida vulneración. En otro caso, la ausencia de prueba empresarial trasciende el ámbito puramente procesal y determina, en última instancia, que los indicios aportados por el demandante desplieguen toda su operatividad para declarar la lesión del derecho fundamental concernido (por todas, STC 104/2014, de 23 de junio , FJ 7)'.

En este primer plano de control, el Tribunal Constitucional recuerda en la sentencia que transcribimos'que tienen aptitud indiciaria tanto los hechos que sean claramente indicativos de la probabilidad de la lesión del derecho sustantivo, como aquéllos que, pese a no generar una conexión tan patente y resultar por tanto más fácilmente neutralizables, sean sin embargo de entidad suficiente para abrir razonablemente la hipótesis de la vulneración del derecho fundamental (por ejemplo, STC 31/2014, de 24 de febrero , FJ 3). En el bien entendido que, más allá de la dispar fuerza probatoria concebible en un panorama indiciario conformado por un hecho o conjunto de hechos, lo que no cabe en ningún caso es que quede sostenida la prueba en alegaciones meramente retóricas o que falte la acreditación de elementos cardinales para que la conexión misma entre los hechos aducidos y el factor protegido pudiera establecerse, haciendo verosímil la inferencia lesiva. Por tanto, conforme a esa lógica, será preciso poner indiciariamente en conexión el factor protegido (la interdicción de medidas empresariales que causen un perjuicio y estén asociadas intencional u objetivamente al previo ejercicio de acciones judiciales: garantía de indemnidad) y el resultado de perjuicio que concretaría la lesión (...), por cuanto el hecho de que se hayan ejercitado acciones previas representa únicamente, en principio, un presupuesto de la posibilidad misma de la violación del art. 24.1 CE , pero no un indicio de vulneración de ese derecho que por sí solo desplace al demandado la obligación de probar la regularidad constitucional de su acto (en esa línea, SSTC 17/2003, de 30 de enero, FJ 4 , y 151/2004, de 20 de septiembre , FJ 3)'.

A la hora de establecer dicha relación causal entre el factor protegido y el perjuicio causado, el TC ha valorado reiteradamente que el factor temporal entre el ejercicio de la acción judicial y la adopción de la medida empresarial es un dato relevante a tener en cuenta (así, en STC 125/2008, de 20 de octubre , FJ 4; en STC 140/2014, de 11 de septiembre , FJ 8; y en STC 183/2015 , FJ 6).

En lo que atañe a la carga probatoria del empresario, una vez aportado por el trabajador demandante un panorama indiciario, el Tribunal Constitucional ha sentado una serie de criterios coincidentes en casos de muy diversa naturaleza, disciplinaria o de otro carácter ( SSTC 140/2014, de 11 de septiembre ; 30/2002, de 11 de febrero , o 98/2003, de 2 de junio ) que en la referida sentencia 183/2015 ha sintetizado en los siguientes términos: 'i) no neutraliza el panorama indiciario la genérica invocación de facultades legales o convencionales; ii) no es suficiente tampoco una genérica explicación de la empresa, que debe acreditar ad casum que su acto aparece desconectado del derecho fundamental alegado; iii) lo verdaderamente relevante es que el demandado lleve a la convicción del juzgador que las causas que aduce para sustentar la decisión adoptada quedan desligadas y son por completo ajenas al factor protegido; iv) una vez acreditada la desconexión entre la medida empresarial y el derecho que se dice vulnerado será ya irrelevante la calificación jurídica que la causa laboral alegada merezca en un prisma de legalidad ordinaria.'

Aplicando la anterior doctrina al caso presente, y partiendo del inmodificado relato de hechos probados de la sentencia, no puede concluirse que se haya aportado un panorama indiciario suficiente ni que la decisión de despido sea la reacción empresarial frente al ejercicio ni de denuncia alguna a la Inspección de Trabajo y Seguridad Social -que no relata la sentencia como hecho probado- ni de la presentación de la papeleta de conciliación que da inicio al ejercicio de la acción resolutoria. Al contrario, lo que sí relata la sentencia impugnada es que se había advertido al recurrente en julio y el primero de octubre de lo que la empresa entendía era un bajo rendimiento intolerable, lo que fue seguido por la incoación del expediente disciplinario contradictorio en fecha 15 de octubre de 2015, veinte días antes de que se presentara la papeleta de conciliación que da inicio al ejercicio de la acción resolutoria. Por otro lado, en cuanto a que el despido atenta contra la integridad moral del recurrente, que es lo que en definitiva (sin explícita invocación normativa ni jurisprudencial alguna) se denuncia, por ser el culmen de una serie de actos de acoso para lograr su dimisión, debe insistirse en que el inalterado relato histórico de la sentencia de instancia no contiene hecho indiciario alguno en tal sentido. Los problemas técnicos relatados en el hecho probado quinto no tiene tal significación, lo que aparece desmentido en el párrafo final del fundamento jurídico tercero de la combatida. Por todo lo que esta segunda denuncia del motivo jurídico debe ser también rechazada.

2.3En el tercer apartado del motivo se denuncia la infracción del artículo 58 del Estatuto de los Trabajadores y del artículo 115.1 de la Ley reguladora de la Jurisdicción Social , en relación con el artículo 24 de la Constitución , al ser nula la sanción por falta de tipicidad, culpabilidad y proporcionalidad, lo que afirma le causa indefensión al impedirle el efectivo ejercicio de defensa por la ausencia de referencia de la supuesta conducta imputada y de la concreta falta basada en un precepto convencional que, a mayor abundamiento, se dice, no tiene prevista la misma como falta muy grave.

El motivo está abocado igualmente al fracaso. Al proceso especial de despido no le es aplicable el artículo 115.1 de la Ley reguladora de la Jurisdicción Social , inserto en la sección especial que regula el proceso de impugnación de sanciones, distinta de la sección precedente que regula el proceso o modalidad especial de despido. Y es que en la calificación de los despidos ( artículos 55, apartados 4 y 5, del Estatuto de los Trabajadores , y 108 de la Ley reguladora de la Jurisdicción Social ) solo cabe la nulidad basada en la vulneración de derechos fundamentales, aparte de otras causas relacionadas con la maternidad y/o paternidad y con la violencia de género, que aquí no son del caso. La falta de tipicidad de la conducta imputada solo daría a la calificación de improcedencia del despido, sin que la misma -de existir- impida ni dificulte al trabajador el efectivo ejercicio de su derecho de defensa en juicio al impugnar el despido, donde siempre podrá alegar tal causa jurídica como sustento de su pretensión, como de hecho se hace en este caso. Por último, tampoco se infringe en la sentencia el artículo 58 del texto estatutario, que efectivamente remite para el ejercicio de la potestad disciplinaria empresarial a la graduación de faltas y sanciones establecidos no solo en los convenios colectivos sino primera y principalmente en las disposiciones legales, siendo así que en este caso la carta de despido tras describir la conducta imputada calificaba la misma como infractora de los artículos 20.2 y 54.2.e) del Estatuto de los Trabajadores , y de los artículos 60.3 y 63.c) del convenio colectivo de aplicación. La referencia a este último es sin duda un error material de transcripción, pues como bien pone de manifiesto la fundamentación jurídica de la sentencia de instancia, es claro que se refiere al artículo 64.c). Y aunque se entendiera que la conducta imputada al trabajador -la que se estima acreditada en la sentencia- no pueda ser incardinada en el artículo 60.3 del convenio colectivo, pues más que deslealtad y abuso de confianza en las gestiones encomendadas en lo que se incurriría sería en una disminución de rendimiento, no cabe duda de que la misma sí es incardinable en el artículo 54.2.e) del Estatuto de los Trabajadores que es el primero que se cita e invoca por la empresa, el que bastaba y sobraba para anudar teóricamente -fase en la que todavía nos encontramos al examinar la tipicidad- a la falta imputada la consecuencia disciplinaria acordada por la empresa. Razones por las que no existe la falta de tipicidad que se denuncia.

En el mismo apartado 3 del motivo se impugna la concurrencia de culpabilidad y proporcionalidad en la decisión de despido, lo que en el orden lógico debe examinarse solo después de haberse despejado la denuncia sobre el fondo de la cuestión relativa a si existe o no la disminución continuada y voluntaria en el rendimiento normal o pactado, que se efectúa en el siguiente apartado del motivo.

2.4Efectivamente, en el cuarto apartado del motivo se denuncia la infracción del artículo 54.2.e) del Estatuto de los Trabajadores y de la jurisprudencia que cita, en relación con la falta de acreditación de la disminución continuada y voluntaria del rendimiento normal o pactado, que se niega. Para ello se sustenta el motivo en la revisión fáctica instada efectuando una nueva y completa valoración de casi toda la prueba practicada y documental aportada, por lo que habiendo sido ésta rechazada, igual suerte debería correr la denuncia jurídica. Más aún cuando por la remisión que se hace, dándolo como probado, a los datos sobre la evolución del rendimiento que constan en la carta de despido, de ésta se concluye que efectivamente existe tal disminución continuada. Así, siendo los objetivos comerciales del Plan Comercial 2015 el obtener una facturación de 4.000 euros mensuales en concepto de SPA, 2.000 euros mensuales en concepto de formación, y 500 euros mensuales en concepto de otros productos, el demandante solo consiguió facturar en el primer semestre (enero a junio de 2015) 5.151,97 euros por SPA, siendo cero la facturación por los otros dos conceptos, de lo que se le advirtió en una primera nota de no conformidad en fecha 1º de julio de 2015; y persistiendo en dicho bajo rendimiento, volvió a incurrir en el mismo durante el tercer trimestre del año (julio a septiembre de 2015) en el que solo facturó 297,50 euros en concepto de SPA, siendo cero la facturación por los otros dos conceptos.

Por último, tal disminución del rendimiento debe reputarse voluntaria al no existir factor alguno externo que sea el determinante del mismo. Esta causa de despido deriva de la falta de diligencia debida en el trabajo, que remite en su origen a motivaciones estrictamente voluntarias, lo que la distingue de la ineptitud sobrevenida. Por ello no es de apreciar cuando tal disminución de rendimiento es debida a factores externos al trabajador sobre los que carece de posibilidades de actuación y enmienda, como la falta de encomiendas concretas del empresario, los paros de otros trabajadores, o la falta de suministro por terceros de materias primas que ralentizan o interrumpen el proceso productivo. Sobre la culpabilidad de la conducta la jurisprudencia del Tribunal Supremo (sentencias de 16.02.1987 y 30.11.1987 ) mantiene además una presunción de voluntariedad al afirmar que'...al no concurrir ninguna circunstancia objetiva o independiente de la voluntad del trabajador que justificase dicha falta de rendimiento, la misma ha de ser valorada como voluntaria, de acuerdo con reiterada y constante doctrina de esta Sala.'

En este caso, el inmodificado relato fáctico no contiene circunstancia o factor alguno externo al demandante al que se pueda achacar la imposibilidad o grave dificultad de éste para alcanzar los objetivos propuestos. Y ante ocho meses de acusado descenso de la productividad del trabajador, mediando advertencia, no es exigible a la empresa que mantenga el vínculo laboral, siendo proporcionada la decisión de despido.

En definitiva, los hechos imputados no solo están acreditados y son subsumibles en la causa de despido del artículo- 54.2.e) del Estatuto de los Trabajadores , sino que dicha decisión disciplinaria es respetuosa con las exigencias de culpabilidad y proporcionalidad, por lo que es adecuada la calificación de procedencia que se hizo en la sentencia impugnada, la que por ello no infringe los preceptos invocados, debiendo ser confirmada en este aspecto.

En su virtud, vistos los preceptos legales citados y demás de general y pertinente aplicación, por la autoridad que nos confiere el Pueblo español, la Constitución de la Nación Española y las leyes,

Fallo

Con estimación parcial del recurso de suplicación interpuesto por el Letrado Don Federico Medina Ramírez, en nombre y representación de Don Cirilo contra la sentencia dictada el 9 de febrero de 2016 por el Juzgado de lo Social número n º 4 de los de Córdoba, recaída en autos nº 1057/2015 sobre despido promovidos por dicho recurrente contra INPREX SERVICIOS DE PREVENCIÓN DE RIESGOS LABORALES, S.L., revocamos parcialmente dicha sentencia en el solo sentido de dejar sin efecto al estimación de la excepción de falta de acción resolutoria del contrato y, partiendo de la vigencia de dicha acción, desestimamos la demanda con absolución de la demandada, confirmando la misma sentencia en lo demás. Sin costas.

Notifíquese esta sentencia a las partes y a la representación del Ministerio Fiscal ante este Tribunal, advirtiéndose que, contra ella, CABE RECURSO de CASACIÓN PARA LA UNIFICACIÓN DE DOCTRINA, que podrá ser preparado dentro de los DIEZ DÍAS hábiles siguientes a la notificación de la misma, mediante escrito dirigido a esta Sala, firmado por abogado -caso de no constar previamente, el abogado firmante deberá acreditar la representación de la parte-, con tantas copias como partes recurridas, expresando el propósito de la parte de formalizar el recurso; y en el mismo deberá designarse un domicilio en la sede de la Sala de lo Social del Tribunal Supremo a efectos de notificaciones, con todos los datos necesarios para su práctica y con los efectos del apartado 2 del artículo 53 LRJS ; así como que, transcurrido el término indicado, sin prepararse recurso, la presente sentencia será firme.

En tal escrito de preparación del recurso deberá constar: a) exposición de 'cada uno de los extremos del núcleo de la contradicción, determinando el sentido y alcance de la divergencia existente entre las resoluciones comparadas, en atención a la identidad de la situación, a la igualdad sustancial de hechos, fundamentos y pretensiones y a la diferencia de pronunciamientos'; b) 'referencia detallada y precisa a los datos identificativos de la sentencia o sentencias que la parte pretenda utilizar para fundamentar cada uno de los puntos de contradicción'; c) que las 'sentencias invocadas como doctrina de contradicción deberán haber ganado firmeza a la fecha de finalización del plazo de interposición del recurso', advirtiéndose, respecto a las sentencias invocadas, que 'Las sentencias que no hayan sido objeto de expresa mención en el escrito de preparación no podrán ser posteriormente invocadas en el escrito de interposición'.

Una vez firme esta sentencia, devuélvanse los autos al Juzgado de lo Social de referencia, con certificación de esta resolución, diligencia de su firmeza y, en su caso, certificación o testimonio de la posterior resolución que recaiga.

Únase el original de esta sentencia al libro de su razón y una certificación de la misma al presente rollo, que se archivará en esta Sala.

Así por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- Sevilla a 8 de marzo de 2017