Sentencia Social Nº 7379/2008, Tribunal Superior de Justicia de Cataluña, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 7336/2007 de 07 de Octubre de 2008

Encabezamiento

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTÍCIA

CATALUNYA

SALA SOCIAL

NIG : 08019 - 44 - 4 - 2007 - 0000128

MDT

ILMA. SRA. Mª DEL CARMEN QUESADA PÉREZ

ILMO. SR. LUÍS JOSÉ ESCUDERO ALONSO

ILMO. SR. ENRIQUE JÍMENEZ ASENJO GÓMEZ

En Barcelona a 7 de octubre de 2008

La Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Cataluña, compuesta por los/as Ilmos/as. Sres/as. citados al margen,

EN NOMBRE DEL REY

ha dictado la siguiente

S E N T E N C I A núm. 7379/2008

En el recurso de suplicación interpuesto por Darío frente a la Sentencia del Juzgado Social 16 Barcelona de fecha 10 de abril de 2007 dictada en el procedimiento nº 11/2007 y siendo recurridos Jose Miguel , Diego , Construcciones Srifi, S.L., -I.N.S.S.- (Instituto Nacional de la Seguridad Social), -T.G.S.S.- (Tesorería Gral. Seguridad Social) y MUTUA ASEPEYO. Ha actuado como Ponente el Ilmo. Sr. LUÍS JOSÉ ESCUDERO ALONSO.

Antecedentes

PRIMERO.- Con fecha 03.01.07 tuvo entrada en el citado Juzgado de lo Social demanda sobre Invalidez grado, en la que el actor alegando los hechos y fundamentos de derecho que estimó procedentes, terminaba suplicando se dictara sentencia en los términos de la misma. Admitida la demanda a trámite y celebrado el juicio se dictó sentencia con fecha 10 de abril de 2007 que contenía el siguiente Fallo:

"Que desestimando la demanda formulada por D. Darío contra el INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, TESORERÍA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, MUTUA ASEPEYO. Jose Miguel , Diego y CONSTRUCCIONES SRIFI, S.L., debo absolver y absuelvo a los demandados de las peticiones formuladas en su contra, confirmando la resolución impugnada."

SEGUNDO.- En dicha sentencia, como hechos probados, se declaran los siguientes:

PRIMERO.- D. Darío , nacido el 28.8.68, con D.N.I. nº NUM000 , está afiliado a la Seguridad Social del Régimen General con el nº NUM001 y en situación de alta, siendo su profesión habitual la de peón construcción.

SEGUNDO.- El actor el día 18.6.2004, sufrió un accidente de trabajo mientras prestaba servicios para la empresa demandada El Kati Nadia, produciéndose TCE, herida frontal y en cuero cabelludo, fractura de fémur abierta sobre tercio proximal derecho y fractura de fémur izquierdo, permaneciendo en situación de I.T. desde dicha fecha hasta el 5.8.2005 en que fue dado de alta con informe propuesta de lesiones permanentes no invalidantes.

TERCERO.- La empresa El Kati Nadia tiene formalizada la protección respecto a las contingencias de accidente de trabajo y enfermedad profesional del personal a su servicio mediante Mutua Asepeyo, Mutua de Accidentes de Trabajo y Enfermedades Profesionales nº 151, no existiendo constancia de que haya incurrido en descubierto en el abono de cotizaciones.

CUARTO.- Iniciada la vía administrativa ante la Dirección Provincial del INSS, se dictó resolución en fecha 3.7.2006 por la cual se resuelve declarar al actor afecto de lesiones permanentes no incapacitantes, derivada de accidente de trabajo, baremo 110, con derecho a percibir una indemnización de 1.500,00.- Euros siendo responsable de su abono la Mutua Asepeyo.

QUINTO.- Reconocido el actor por la UVAMI el 4.5.2006, se dictaminan las siguientes lesiones: "Cicatrices varias".

SEXTO.- Formulada la preceptiva reclamación previa, se desestimó en fecha 24.11.2006, confirmándose la resolución inicial.

SEPTIMO. - El estado residual del actor es el siguiente: "Fractura bilateral de fémur intervenidas. Cicatrices varias".

OCTAVO.- La base reguladora para la incapacidad permanente total es de 15.056,25.- Euros anuales y la fecha de efectos, en su caso, la de 4.5.2006, y la de la incapacidad permanente parcial de 1.237,40.- Euros, existiendo conformidad de las partes.

TERCERO.- Contra dicha sentencia anunció recurso de suplicación la parte actora, que formalizó dentro de plazo, y que habiéndose dado traslado a las partes contrarias este fue impugnado por la demandada Mutua Asepeyo, elevando los autos a este Tribunal dando lugar al presente rollo.

Fundamentos

PRIMERO.- Por el trabajador demandante en los presentes autos se interpone recurso de suplicación contra la sentencia dictada por el Juzgado de lo Social que desestimó su pretensión consistente en que se le reconozca afecto de una incapacidad permanente total o subsidiariamente parcial para su profesión habitual de peón de la construcción, fruto de las secuelas del accidente de trabajo que sufrió el día 18 de junio de 2.004, confirmando de esta manera la resolución dictada en vía administrativa por el codemandado Instituto Nacional de la Seguridad Social (INSS), que le había declarado afecto de lesiones permanentes no invalidantes del Anexo nº 110 del Baremo aprobado inicialmente por la Orden Ministerial de 5 de abril de 1.974. El presente recurso de suplicación ha sido impugnado por la codemanda Mutua Asepeyo, responsable de la prestación solicitada en autos, que pide la confirmación de la sentencia recurrida.

SEGUNDO.- Como primer motivo de recurso, formulado al amparo del apartado b) del artículo 191 de la Ley de Procedimiento Laboral , por el trabajador recurrente se solicita la modificación del hecho declarado probado séptimo de la sentencia recurrida en el que constan las lesiones permanentes que padece en la actualidad para que quede a lado de la siguiente forma: "El estado residual del actor es el siguiente: fractura bilateral de fémur intervenidas manteniendo material de osteosíntesis en ambos fémures. Algias residuales en coxofemoral derecha. Cicatrices varias". Fundamenta su pretensión en el contenido del dictamen del ICAM de fecha 4/5/06, obrante al folio 108 de autos, no pudiendo prosperar porque el mismo se refiere a las lesiones que sufrió el trabajador y a cómo se hallaban en el momento en que se emitió el dictamen, pero que tratándose de fracturas producidas por un accidente de trabajo las mismas se han consolidado con el paso del tiempo según es de destacar de la prueba practicada a instancias de la mutua demandada, de manera que existiendo pruebas contradictorias, su valoración corresponde al magistrado de instancia que ha hecho un uso regular de las facultades qué le confiere el artículo 97.2 de la LPL , no pudiendo prevalecer el criterio interesado de la parte frente al suyo que es imparcial, razones todas ellas por las que procede desestimar este concreto motivo de recurso, debiéndose tener en cuenta además que seguramente lo pedido por el recurrente resultaría intrascendente respecto de la sentencia que se dicta por esta Sala de lo Social.

TERCERO.- Como siguiente y último motivo de recurso, formulado al amparo del apartado c) del artículo 191 de la Ley de Procedimiento Laboral , por el trabajador recurrente se denuncia que la sentencia recurrida infringe lo establecido en el apartado 4º del artículo 137 de la Ley General de la Seguridad Social , que da el concepto legal de lo que ha de entenderse por incapacidad permanente total para la profesión habitual que es la que impide a quien la sufre la realización de todas o las fundamentales tareas de dicha profesión, en este caso la de peón de la construcción, pudiéndose dedicar a cualquier otro trabajo, o subsidiariamente el apartado tercero de dicho artículo que da el concepto legal de la incapacidad permanente parcial para la profesión habitual como aquella, que sin impedir la realización de todas o de las fundamentales tareas de su oficio, le ocasiona una disminución en su ejercicio de al menos el 33%, efectuando diversas consideraciones al efecto.

Al objeto de resolver el presente recurso de suplicación esta Sala parte del contenido de los hechos declarados probados de la sentencia recurrida, que se dan aquí por reproducidos íntegramente a todos los efectos, y en particular de su inmodificado hecho declarado probado séptimo en el que se dice que el estado residual del actor es el siguiente: "Fractura bilateral de fémur intervenidas. Cicatrices varias", lesiones que el magistrado de instancia en uso de las atribuciones que le confiere el artículo 97. Dos de la ley de procedimiento laboral ha tomado de la apreciación conjunta de los medios de prueba practicados valorados todos ellos conforme a los cánones de la sana crítica, habiendo razonado en el fundamento de derecho quinto respecto de su petición principal consistente ser declarado afecto de una incapacidad permanente total para el ejercicio de su profesión habitual de peón de la construcción que después de haber sido intervenido quirúrgicamente y realizar rehabilitación no existen en la actualidad amiotrofias musculares, ni cojera, ni claudicación a la marcha como se desprende del estudio mecánico realizado, no habiendo quedado acreditado por pruebas de carácter objetivo la importante limitación articular que alega al actor en su demanda, por lo que no se halla impedido para realizar todas o las fundamentales tareas de su profesión habitual de peón de la construcción, que exige esfuerzos físicos y deambulación y bipedestación sostenidas, razones todas ellas por las que la sentencia recurrida no ha infringido lo establecido en el apartado cuarto del artículo 137 de la LGSS , procediendo la desestimación de su pretensión principal.

Respecto de su pretensión subsidiaria consistente en ser declarado afecto de una incapacidad permanente parcial para el ejercicio de su profesión habitual de peón de la construcción, no ha quedado acreditado que las lesiones reseñadas incidan en su rendimiento cuantitativo o cualitativo o le produzcan una mayor peligrosidad o penosidad en el trabajo superior al 33% que señala el apartado tercero del artículo 137 de la LGSS , por lo que tampoco ha sido infringido, no existiendo constancia de que las tareas que actualmente realiza el actor le resulten más penosas o peligrosas, por lo que procede desestimar su pretensión subsidiaria, afirmando que la resolución del INSS en vía administrativa fue ajustada a derecho en tanto que le ha declarado afecto de lesiones permanentes no invalidantes del artículo 150 de la Ley General de la Seguridad Social por la existencia de cicatrices, indemnizadas con 1500 €, que no afectan de modo significativo a su capacidad laboral.

Por todo lo anteriormente expuesto procede que, previa la desestimación del recurso de suplicación interpuesto por el trabajador, se confirme la sentencia recurrida, debiéndose tener en cuenta que la misma ha sido dictada en un proceso que se rige por el principio de la inmediación judicial, en el que corresponde con carácter fundamental al magistrado de instancia la fijación de las dolencias del trabajador y su alcance incapacitante lo que no ha de ser modificado por esta Sala de lo Social, salvo que se demuestre su equivocación evidente, lo que no ocurre en el caso de autos, todo ello sin perjuicio de que el trabajador pueda pasar a situaciones de incapacidad temporal o solicitar una nueva declaración de incapacidad permanente si se dan los requisitos exigidos al respecto.

Vistos los preceptos legales citados, sus concordantes, y demás disposiciones de general y pertinente aplicación

Fallo

Que desestimando el recurso de suplicación interpuesto por Darío contra la sentencia dictada por el Juzgado de lo Social nº 16 de los de Barcelona en fecha 10 de abril de 2.007, recaída en los autos 11/07, seguidos en virtud de demanda formulada por el recurrente, contra el INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, contra la TESORERIA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, contra MUTUA ASEPEYO y contra, CONSTRUCCIONES SRIFI, S.L., Jose Miguel y Diego , en materia de incapacidad permanente derivada de accidente de trabajo, debemos confirmar y confirmamos la sentencia recurrida. Sin costas.

Contra esta Sentencia cabe Recurso de Casación para la Unificación de Doctrina que deberá prepararse ante esta Sala en los diez días siguientes a la notificación, con los requisitos previstos en los números 2 y 3 del Artículo 219 de la Ley de Procedimiento Laboral .

Notifíquese esta resolución a las partes y a la Fiscalía del Tribunal Superior de Justicia de Cataluña, y expídase testimonio que quedará unido al rollo de su razón, incorporándose el original al correspondiente libro de sentencias.

Así por nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

Publicación.- La anterior sentencia ha sido leida y publicada en el día de su fecha por el Ilmo. Sr. Magistrado Ponente, de lo que doy fe.