Sentencia Social Nº 738/2009, Tribunal Superior de Justicia de Madrid, Rec 4040/2009 de 16 de Noviembre de 2009

Encabezamiento

RSU 0004040/2009

T.S.J.MADRID SOCIAL SEC.6

MADRID

SENTENCIA: 00738/2009

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE MADRID

SALA DE LO SOCIAL SECCION: 6

MADRID

C/ GENERAL MARTINEZ CAMPOS, NUM. 27

Tfno. : 91.319.92.31

N.I.G.: 28000 4 0000621 /2001

40126

ROLLO Nº: RSU 4040-09

TIPO DE PROCEDIMIENTO: RECURSO SUPLICACION

MATERIA: DERECHOS

Jzdo. Origen: JDO. DE LO SOCIAL N. 28 de MADRID

Autos de Origen: DEMANDA 840-08

RECURRENTE/S:SERVICIO MADRILEÑO DE LA SALUD

RECURRIDO/S: DOÑA Gloria

SALA DE LO SOCIAL DEL TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA

DE LA COMUNIDAD AUTONOMA DE MADRID

En MADRID, a dieciséis de noviembre de dos mil nueve.

La Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de la Comunidad Autónoma de MADRID formada por los Ilmos. Sres. DON ENRIQUE JUANES FRAGA, PRESIDENTE, DON LUIS LACAMBRA MORERA, DON BENEDICTO CEA AYALA, Magistrados, han pronunciado

EN NOMBRE DEL REY

la siguiente

S E N T E N C I A nº 738

En el recurso de suplicación nº 4040-09 interpuesto por el Letrado del Servicio Madrileño de Salud, en nombre y representación de SERMAS DE LA COMUNIDAD DE MADRID, contra la sentencia dictada por el Juzgado de lo Social nº 28 de los de MADRID, de fecha VEINTINUEVE DE ENERO DE DOS MIL NUEVE, ha sido Ponente el Ilmo Sr. D. BENEDICTO CEA AYALA

Antecedentes

PRIMERO.- Que según consta en los autos nº 840-08 del Juzgado de lo Social nº 28 de los de Madrid, se presentó demanda por DOÑA Gloria contra SERVICIO MADRILEÑO DE LA SALUD en reclamación de DERECHOS, y que en su día se celebró el acto de la vista, habiéndose dictado sentencia en VEINTINUEVE DE ENERO DE DOS MIL NUEVE, cuyo fallo es del tenor literal siguiente:

"Que estimo la demanda formulada por DOÑA Gloria frente a SERVICIO MADRILEÑO DE SALUD, y DECLARO:

-El derecho preferente que asiste a la actora a que se adapte su puesto actual, de ATS/DUE a un puesto de trabajo de su misma categoría compatible con su estado de salud, en turno de mañanas, en un servicio o unidad en el que no tenga que realizar esfuerzos con el miembro superior izquierdo afectado.

-se ordene la adopción de las medidas para proceder a esa adaptación del puesto a uno compatible, en turno de mañana.

-se deje sin efecto la orden de cambio de puesto cursada por la Dirección de Enfermería del Hospital el 13-5-08, ordenando, en tanto se procede a la citada adaptación, la reposición de la actora a su puesto de trabajo en la Unidad de Urgencias y Quirófano de Urgencias del Hospital, en el turno de noche que venía desempeñando, CONDENANDO al demandado a estar y pasar por tal declaración."

SEGUNDO.- En dicha sentencia y como HECHOS PROBADOS se declaran los siguientes:

"PRIMERO.-La actora, Dª Gloria presta servicios como personal laboral fijo de la Comunidad de Madrid, con antigüedad de 7-12-83, categoría profesional de Diplomado de enfermería, en el Hospital de El Escorial; dependiente del Servicio madrileño de Salud. Desde el 1-10-94 prestaba servicios en turno fijo de noche, por adscripción voluntario, en horario de 22 a 8 horas en noches alternas, en la Unidad de Urgencias y Quirófano de Urgencias, percibiendo el complemento de jornada nocturna que determina e1 art. 40 del Convenio Colectivo.

SEGUNDO.- La actora fue intervenida de un tumor de mama, el 27-10-04. Tras la cirugía sufrió una neuritis crónica, en miembro superior izquierdo, posiblemente derivada de la formación de un neurinoma que le produce dolor persistente muy intenso que se hace incapacitante, a medida que progresa la jornada laboral. El dolor y el linfedema empeoran en la tarde y en la noche.

TERCERO.- En fecha 19-07-07 se realiza un Informe de adaptación de funciones por el Servicio de Prevención, en el que se recomienda cambiar el turno de la actora, pasándola a turno diurno, y cambiar el puesto de trabajo, ocupando uno que no tenga tareas asistenciales. Se sugiere como lugar más idóneo, su ubicación en el área de consultas hospitalarias.

CUARTO.-La Dirección del Hospital valoró el Informe y decidió no asignar a la actora al área de consultas, por ser la carga física en dicha área, elevada; y cambiar el turno a la actora asignándola un puesto nuevo, en turno diurno, con una carga física menor o igual a la que tenía, pero incluyéndola en un equipo donde siempre pudiera solicitar colaboración para esos aspectos.

QUINTO.- En fecha 8-05-08 se comunica a la actora que al generarse una vacante en la planta de cirugía general y COT en turno de tarde, y siguiendo instrucciones del Servicio de Prevención de la Comunidad de Madrid, a partir del día 1 de junio, pasará a desempeñar sus funciones como DUE en dicho servicio. Se le indica que si bien la Dirección es consciente de que sería más apropiado por su patología trabajar en turno de mañana, no se dispone de ninguna vacante adecuada a sus condiciones físicas; no obstante, hablado con la supervisora de la unidad se intentará, siempre que el servicio lo necesite, pasar a desempeñar sus funciones en turno de mañana.

SEXTO.- Efectuada visita por la Inspección de Trabajo al Hospital, el 25 de junio se mantuvo entrevista con el Gerente y la Directora de Gestión, y con la Delegada Sindical de la Sección Sindical de SATSE, y se requirió al Hospital para que en la próxima reunión del Comité de Seguridad y Salud se tratase el asunto planteado por la trabajadora; y en base al art. 25.1 de la Ley de Prevención de Riesgos Laborales , se deberá adecuar el puesto de trabajo a las condiciones físicas de la empleada, debiendo trabajar, fundamentalmente por la mañana. Se sugiere que la Dirección del Hospital estudie la posibilidad consignada en el punto 8 del Informe de la Dirección sobre el particular, y recogido también por la trabajadora en su escrito de reclamación.

SEPTIMO.- En fecha 30-05-08 el Comité de Empresa presenta escrito en dirigido a la Dirección de Enfermería del Hospital manifestando que el puesto de trabajo ofrecido a la actora no se ajusta a la sugerencia del servicio de Medicina preventiva (turno de mañana sin excesiva carga para el profesional), por lo que expresan su absoluto desacuerdo.

OCTAVO.- La actora ha permanecido en situación de IT del 9 al 12 de agosto de 2007; del 21 de agosto al 4 de septiembre del 2007; y desde el 1 de octubre de 2007 al 4-09-08.

NOVENO.- En el puesto ofertado a la actora, existen posibilidades de prestar servicios en turno de mañana. En concreto, en el mes de junio de 2008, la actora de las 19 jornadas de trabajo, habría realizado 17 en turno de mañana.

DÉCIMO.- Se ha agotado la vía previa."

TERCERO.- Contra dicha sentencia se interpuso recurso de suplicación por la parte demandada, siendo impugnado de contrario. Elevados los autos a esta Sala de lo Social, se dispuso su pase al Ponente para su examen y posterior resolución por la Sala.

Fundamentos

Fallo

Que desestimando el recurso de suplicación interpuesto por SERVICIO MADRILEÑO DE LA SALUD DE LA COMUNIDAD DE MADRID, contra la sentencia dictada por el Juzgado de lo Social nº 28 de los de MADRID, de fecha VEINTINUEVE DE ENERO DE DOS MIL NUEVE en virtud de demanda formulada por DOÑA Gloria contra SERVICIO MADRILEÑO DE LA SALUD, en reclamación de DERECHOS, debemos confirmar y confirmamos la sentencia de instancia.

Notifíquese la presente resolución a las partes y a la Fiscalía del Tribunal Superior de Justicia de Madrid, haciéndoles saber que contra la misma sólo cabe RECURSO DE CASACIÓN PARA LA UNIFICACIÓN DE DOCTRINA que se preparará por escrito ante esta Sala de lo Social dentro de los DIEZ DÍAS siguientes a la notificación de la sentencia de acuerdo con lo dispuesto en los arts. 219, 227 y 228 de la Ley de Procedimiento Laboral, advirtiéndose en relación con los dos últimos preceptos citados, que el depósito de los 300.51 euros deberá efectuarse ante la Sala de lo Social del Tribunal Supremo, en la c/c nº 2410, que tiene abierta en el Banco Español de Crédito, Sucursal 1006, sita en la C/ Barquillo, 49 de (28004) Madrid, al tiempo de personarse en ella, con todo recurrente que no tenga la condición de trabajador o causahabiente suyo o beneficiario del régimen público de la Seguridad Social mientras que la consignación del importe de la condena deberá acreditarse, cuando proceda, por el recurrente que no goce del beneficio de justicia gratuita ante esta Sala al tiempo de preparar el recurso presentado resguardo acreditativo de haberla efectuado en la c/c nº 28700000004040-09, que esta Sección Sexta tiene abierta en el Banco Español de Crédito, Sucursal nº 1026, sita en la C/ Miguel Angel, 17 de (28010) Madrid, pudiéndose sustituir dicha consignación en metálico por el aseguramiento mediante aval bancario en el que se hará constar la responsabilidad solidaria del avalista.

Expídase testimonio de la presente resolución para su incorporación al rollo de esta Sala.

Así, por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- Leída y publicada fue la anterior sentencia en el día por el/la Ilmo. Sr. Magistrado Ponente que la suscribe, en la Sala de Audiencias de este Tribunal. Doy fe.