Sentencia Social Nº 738/2014, Tribunal Superior de Justicia de Andalucia, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 329/2014 de 03 de Abril de 2014

Encabezamiento

1

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE ANDALUCÍA

CON SEDE EN GRANADA

SALA DE LO SOCIAL

C.J

SENT. NÚM. 738/14

ILTMO. SR. D. JOSÉ Mª CAPILLA RUIZ COELLO

ILTMO. SR. D. FERNANDO OLIET PALÁ

ILTMO. SR. D. MANUEL MAZUELOS FERNÁNDEZ FIGUEROA

MAGISTRADOS

En la ciudad de Granada a Tres de Abril de dos mil catorce.

La Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía con sede en Granada, compuesta por los Iltmos. Sres. Magistrados que al margen se indican, ha pronunciado

EN NOMBRE DEL REY

la siguiente

S E N T E N C I A

En el recurso de Suplicación núm. 329/14, interpuesto por DON Sixto contra Sentencia dictada por el Juzgado de lo Social núm. UNO DE LOS DE MOTRIL en fecha 19 de Noviembre de 2013 en Autos núm. 491/13, ha sido Ponente el Iltmo. Sr. Magistrado D. JOSÉ Mª CAPILLA RUIZ COELLO.

Antecedentes

Primero.-En el Juzgado de referencia tuvo entrada demanda interpuesta por DON Sixto en reclamación sobre DESPIDO contra MINISTERIO FISCAL Y MERCOMOTRIL S.A y admitida a trámite y celebrado juicio se dictó sentencia en fecha 19 de Noviembre de 2013 , por la que se desestimo totalmente la demanda.

Segundo.-En la sentencia aludida se declararon como hechos probados los siguientes:

1º.-La parte actora, D. Sixto , ha venido prestando servicios por cuenta y bajo la dependencia de la sociedad MERCOMOTRIL S.A., desde el día 23-10-2004, con la categoría profesional de mozo de almacén y mediante un contrato de trabajo fijo- discontinuo, con un periodo efectivo de cotización a la Seguridad Social de 1.731 días y un salario último de 38,02 euros día.

El trabajador no ostenta la condición de representante de los trabajadores.

2º.-El día 22-05-2013,la empresa entregó al trabajador, carta de despido fechada dicho día, con el siguiente contenido: MERCOMOTRIL, S.A.

Polígono Alborán, parcelas 53-54

18600-Motríl

Motril, 22 de mayo de 2013

D. Sixto

Muy Sr. Nuestro:

Por medio de la presente, la Dirección de esta Empresa pone en su conocimiento que se ha adoptado la decisión de extinguir su contrato de trabajo con efectos de hoy 22 de mayo de 2013, por despido objetivo, decisión que se adopta al amparo de lo establecido en el artículo 52 d) del Estatuto de los Trabajadores , es decir por faltas de asistencia al trabajo, aún justificadas pero intermitentes, que alcanzan el 20% de las jornadas hábiles en dos meses consecutivos siempre que el total de las faltas de asistencia en los doce meses anteriores alcance el 5% de las jornadas hábiles.

Como le consta, viene usted prestando servicios para esta empresa desarrollando labores de mozo de almacén desde 23 de octubre de 2004, como trabajador fijo discontinuo, habiendo trabajado desde entonces por campañas que han sumado un total de 67 meses, prorrateando por meses los periodos inferiores al año.

En los dos últimos meses, ha incurrido usted en reiteradas faltas de asistencia a su trabajo, concretamente no ha acudido a su puesto de trabajo en las siguientes fechas:

El 27 de Marzo de 2013 se ausenta al trabajo toda la jornada, aportando a

esta empresa justificante de haber acudido al médico dicho día a las 15:17 horas, sin causar baja médica, ni incorporarse al trabajo ni antes ni después de acudir al médico. Por lo que aunque constituye en virtud del artículo 23.g) del convenio colectivo del manipulado (BOP de Granada de 6/03/2009) permiso

retribuido el tiempo imprescindible para acudir al médico, sin que se produzca baja por I.T. Lo cierto es que usted faltó toda la jornada de dicho día sin justificar su ausencia aportando el preceptivo parte de baja médica; que es el

único documento que justifica las ausencias al trabajo por motivos de enfermedad.

El 4 de abril de 2013 se ausenta al trabajo toda la jornada, aportando a esta empresa justificante de haber acudido al médico dicho día a las 15:51 horas, sin causar baja médica, ni incorporarse al trabajo ni antes ni después de acudir al médico. Por lo que aunque constituye en virtud del artículo 23.g) del convenio colectivo del manipulado (BOP de Granada de 6/03/2009) permiso retribuido el tiempo imprescindible para acudir al médico, sin que se produzca baja por I.T. Lo cierto es que usted faltó toda la jornada de dicho día sin justificar su ausencia aportando el preceptivo parte de baja médica; que es el único documento que justifica las ausencias al trabajo por motivos de enfermedad.

El 23, de abril de 2013 se ausenta al trabajo toda la jornada, aportando a esta empresa justificante de haber acudido al médico dicho día a las 15:24 horas, sin causar baja médica, ni incorporarse al trabajo ni antes ni después de acudir

al médico. Por lo que aunque constituye en virtud del artículo 23.g) del convenio colectivo del manipulado (BOP de Granada de 6/03/2009) permiso retribuido el tiempo imprescindible para acudir al médico, sin que se produzca

baja por I.T. Lo cierto es que usted faltó toda la jornada de dicho día sin justificar su ausencia aportando el preceptivo parte de baja médica; que es el único documento que justifica las ausencias al trabajo por motivos de enfermedad.

El 24 de abril de 2013 se ausenta al trabajo toda la jornada, aportando a esta empresa un documento manuscrito, sin identificación de médico colegiado alguno, firma ilegible y sin especificar !a hora de dicha consulta, ni el centro médico donde se realiza, que reza:'EI paciente ha acudido a consulta médica por cuadro de gastroenteritis aguda. 24/04/2013', sin causar baja médica, ni incorporarse al trabajo tras acudir presuntamente al médico ni en la jornada de mañana. Dicho día constituye ausencia injustificada al trabajo.

El día 25 de abril de 2013 se ausenta al trabajo toda la jornada, aportando a esta empresa justificante de haber acudido al médico dicho día a las 15:24 horas, sin causar baja médica, ni incorporarse al trabajo ni antes ni después de acudir al médico. Por lo que aunque constituye en virtud del artículo 23.g) del convenio colectivo del manipulado (BOP de Granada de 6/03/2009) permiso retribuido el tiempo imprescindible para acudir al médico, sin que se produzca baja por I.T. Lo cierto es que usted faltó toda la jornada de dicho día sin justificar su ausencia aportando el preceptivo parte de baja médica; que es el único documento que justifica las ausencias al trabajo por motivos de enfermedad.

El 30 de abril de 2013 se ausenta al trabajo toda la jornada, aportando a esta empresa justificante de haber acudido al médico dicho día a las 15:16 horas, sin causar baja médica, ni incorporarse al trabajo ni antes ni después de acudir al médico. Por lo que aunque constituye en virtud del artículo 23.g) del convenio colectivo del manipulado (BOP de Granada de 6/03/2009) permiso retribuido el tiempo imprescindible para acudir al médico, sin que se produzca baja por I.T. Lo cierto es que usted faltó toda la jornada de dicho día sin justificar su ausencia aportando el preceptivo parte de baja médica; que es el único documento que justifica las ausencias al trabajo por motivos de enfermedad.

- El 7 de mayo causa baja de incapacidad temporal por contingencias comunes desde dicho día 7 de mayo de 2013 y hasta el 10 de mayo de 2013.

En el periodo de referencia de dos meses consecutivos, contados desde 21 de marzo hasta 21 de mayo de 2013, usted no ha acudido a realizar su trabajo un total de 10 días hábiles, ausencias a su trabajo que en términos porcentuales se traducen en un 21,74% de sus jornadas laborables, que en el citado periodo ha sido de 46 jornadas, por lo que su nivel de absentismo supera el 20% previsto legalmente en el ya citado artículo 52 d) del Estatuto de los Trabajadores .

Por otra parte, en los doce últimos meses, contados de fecha a fecha de (21 de mayo de 2012 a 21 de mayo de 2013), usted tenía que haber trabajado un total de 253 días hábiles en los doce últimos meses, pero no lo hizo 39 de esas jornadas laborables, concretamente los días: 9 y 11 de junio de 2012; 17 y 31 de agosto de 2012; 8 y 11 de septiembre de 2012; 11, 24, 25, 26, 27 y 29 de octubre de 2012; 10 de noviembre de 2012; 4, 8, 19, 20 y 21 de diciembre de 2012; 10, 22 y 30 de enero de 2013; 8, 9, 14, 23 y 26 de febrero de 2013; 5, 6,14 y 27 de marzo de 2013; 4, 23, 24, 25 y 30 de abril de 2013; 7,8, 9 y 10 de mayo de 2013. Por lo que sus ausencias alcanzan el 15,41%, y por tanto superan con creces el 5% establecido en el artículo 52.d) del Estatuto de los Trabajadores .

Por lo expuesto anteriormente, la decisión que ahora se le comunica está plenamente justificada, al cumplirse el requisito exigido como inexcusable para que la Dirección de esta Empresa pueda proceder a extinguir su contrato de trabajo por causas objetivas, esto es, haber incurrido usted en ausencias, aún justificadas, intermitentes superiores al 20% en dos meses consecutivos, siempre que el total de faltas de asistencia en los doce meses anteriores alcance el 5% de las jornadas hábiles.

Además de forma adicional, cabe manifestar que con dicha decisión se favorece en gran medida la mejor organización de la empresa y una mejor distribución del trabajo entre el resto de los trabajadores de la misma, pues sus repetidas ausencias nos obligan a introducir continuos cambios en la planificación organizativa de la empresa, causando un perjuicio a la empresa e incluso a sus propios compañeros. El mantenimiento de su puesto de trabajo resulta excesivamente oneroso para la empresa por sus frecuentes inasistencias al mismo, que superan el 20% en los dos últimos meses y el 5% en los últimos doce, que provocan desorganización en la producción, falta de continuidad en la prestación, problemas de sustitución por otros compañeros o sobrecarga de trabajo para el resto de los trabajadores, todo lo cual ocasiona un perjuicio para la empresa que supera con creces el riesgo propio del negocio que debe razonablemente asumir.

A la vista de las razones expuestas, constitutivas de la causa extintiva a la que se refiere el artículo 52 d) del Estatuto de los Trabajadores , le comunicamos la extinción de su contrato de trabajo, por despido objetivo, con efectos del hoy 22 de mayo de 2013, y conforme a lo previsto en el artículo 3.1.b) del citado texto legal se pone a su disposición la cantidad de CUATRO MIL DOSCIENTOS CUARENTA Y CINCO EUROS CON SESENTA Y OCHO (4.245,68€), equivalente a la indemnización que le corresponde de 20 días de salario por año de servicio, en función de un salario diario de 38,02€, de una antigüedad referida al día 23 de octubre de 2004, fecha desde la que viene trabajando por campañas como trabajador fijo discontinuo con categoría profesional de mozo de almacén, cantidad que se le ha ingresado en el día de hoy en su número de cuenta, haciéndole entrega en este acto del justificante bancario acreditativo de haber efectuado el citado ingreso. Al mismo tiempo sustituimos los 15 días de preaviso incumplido que establece el artículo 53.1.C) del Estatuto de los Trabajadores, por una indemnización de quince días de su salario conforme establece el artículo 53.4 del mismo texto legal . Por dicho concepto de preaviso incumplido se le abona la cantidad de QUINIENTOS SETENTA EUROS CON TREINTA (570,30€). Dicha cantidad ha sido ingresada con carácter previo a la entrega a esta carta en su cuenta bancaria facilitada a la empresa.

Se le comunica que tiene a su disposición a partir de hoy el abono de los salarios que le corresponden por su trabajo durante el mes de mayo.

A los efectos legales oportunos se le comunica que en este mismo momento se da copia de la presente carta a la representación legal de los trabajadores, no constándonos su posible afiliación sindical.

Sin otro particular le rogamos firme el duplicado de la presente en prueba de tener por recibida la carta de despido.

D. Dionisio

Recibí el original, Fdo.: D. Sixto

3º.-Se ha cumplido el trámite de conciliación previa extrajudicial ante el CMAC.

Tercero.-Notificada la sentencia a las partes, se anunció recurso de suplicación contra la misma por DON Sixto , recurso que posteriormente formalizó, siendo en su momento impugnado por el contrario. Recibidos los Autos en este Tribunal, se acordó el pase de los mismos al Ponente, para su examen y resolución.

Fundamentos

PRIMERO.-La sentencia desestimaba la demanda presentada por el trabajador D Sixto contra la Sociedad Mercomotril S.A. declarando la procedencia del despido y convalidando la decisión extintiva de la empresa a la que absuelve del resto de pretensiones deducidas en su contra, Contra dicha resolución se alza el actor en recurso que, en un primer motivo y por el cauce procesal de la letra b) del Art. 193 de la L.R.J.S ., solicita la modificación de los hechos probados en los siguientes términos:

A.- Se adicione al hecho probado segundo el contenido del documento foliado como num. 30 de los autos al que ofrece la siguiente redacción: 'PRIMERO.- 'Que mi patrocinado es discapacitado psíquico teniendo una minusvalía del 37% de discapacidad por inteligencia limite.

SEGUNDO.- Que desde que se nombro a D. Hipolito , como jefe de producción esta ha tenido una actitud de hostigamiento tanto verbal con falta de respeto e intimidación hacia todos los trabajadores y especialmente a mi patrocinado, contra quien la empresa le ha tratado de manera distinta que a otros trabajadores'

No ha lugar a lo postulado por cuanto la Sala no puede dar la redacción propuesta, la que se hace en primera persona de 'mi patrocinado' ni, respecto del párrafo segundo, tener como datos objetivos suposiciones y conjeturas que, por demás, predeterminarían el Fallo. Item más, lo que no se entiende en que, dos motivos después, vuelva a referirse al grado de minusvalía que dice. No ha lugar a lo solicitado.

B.-Que se añada a la redacción del hecho probado primero el siguiente texto que resulta de la providencia foliada como 31 de los autos, de fecha 4 de Octubre del 2013, y que redacta así: 'Se tiene que aclarada la demanda en los términos referidos....'

Sin perjuicio de la importancia que pueda tener no existe inconveniente en dicha adición.

C.- Que se adicione al hecho probado primero el contenido del documento num. 71 que tiene la siguiente redacción: 'Que el actor tiene reconocida una minusvalía psíquica con Inteligencia Limite que a fecha 8 de Junio de 2013, el grado de minusvalía es de 37%'.

No existe inconveniente en aceptar tal adición por lo que el ordinal de los hechos probados debe contenerla siendo así que, como se razonará, RESALTA INTELIGENCIA LIMITE sobre la que se abundará en el FJ que responda a la censura que en la misma se apoya.

D.- Que, en cuanto al ordinal primero de los hechos probados, pretende se suprima la redacción del hecho probado primero y, después de parecer presentarle un texto alternativo con apoyo en el folio 367, redacta como tal el siguiente: Que el trabajador ha venido prestando servicios para la empresa demandada desde el 23.10.2004 con la categoría de mozón de almacén, como fijo discontinuo, habiendo realizando en los últimos doce meses 253 jornadas hábiles, sin descontar los 39 días de ausencias no justificadas, se tienen que multiplicar por 1,33 por los fines de semana, lo cual resulta un total de 337 días de cotización para la campaña 2.012/2012, por lo que haciendo una regla de tres, esto es: 227 (días cotizables) x 38,02 (salario día que fija la sentencia): 258= 46,66 Euros/dias a efectos de despido'.

No ha lugar a lo postulado por cuanto no existen documentos que evidencien error alguno por parte del Juzgador ni el recurrente ofrece a los mismos el carácter revisor que pretende. En éste orden de cosas es doctrina constante de esta Sala que es al Juez 'a quo' a quien compete en exclusiva la valoración de la prueba ( art. 97.2 de la L.P.L .), quien puede elegir, entre las distintas pruebas, aquéllas que considere más atinadas objetivamente o de superior valor científico, y tal operación ha de ser inamovible en este momento procesal, salvo error del Juzgador evidenciado por pruebas documentales o periciales, ya que ello no supone aceptar una absoluta soberanía en la apreciación probatoria, ni la libertad de seguir sus impresiones o conjeturas, pues el art. 24.2 de la Constitución exige en este punto ( sentencia del T.C. nº 44/89, de 28 de Febrero ) una deducción lógica partiendo de datos fijados con certeza y obtenidos de modo racional ( sentencia de la Sala de 12-12-98 ) teniendo en cuenta, además, que esta Sala ha declarado reiteradamente sobre el particular que 'los documentos sobre los que el recurrente se apoye para justificar la pretendida revisión de los hechos declarados probados, deben tener una eficacia radicalmente excluyente, contundente e incuestionable, de tal forma que el error denunciado emane por sí mismo de los elementos probatorios invocados, de forma clara, directa y patente, y, en todo caso, sin necesidad de argumentos, deducciones, conjeturas o interpretaciones valorativas'.

Por otra parte, el Tribunal Supremo tiene declarado que 'la cita global y genérica de documentos carece de valor y operatividad a efectos del recurso...' ( sentencia de 14-7-95 ) añadiendo que 'el recurrente está obligado a determinar con exactitud y precisión el documento concreto y particularizado en que se apoya su pretensión revisora, exponiendo de forma adecuada las razones por la que el documento o documentos acreditan o evidencian la existencia del error que se denuncia' ( sentencia de 26-9-95 ).

En definitiva, la parte recurrente ha de señalar el punto específico del contenido de cada documento que ponga de relieve el error alegado, razonando así la pertinencia del motivo, mediante un análisis que muestre la correspondencia entre la declaración contenida en el documento y la rectificación que propone.

Todo lo expuesto responde a una elemental razón: El Tribunal, en contra de lo que se establece en el recurso ordinario de apelación de otras Jurisdicciones, no puede efectuar un nuevo examen de la prueba, y sentar, sobre toda la que ha sido practicada y consta en autos, conclusiones fácticas distintas del texto judicial, a no ser que se pretenda suplantar la función judicial.

Dicho lo anterior, no es factible aceptar la revisión propuesta que parte de conjeturas, valoraciones, suposiciones y, en suma, lo que trata es de sustituir el criterio recto e imparcial del Juzgador por el subjetivo e interesado de parte. Los hechos probados han de quedar inalterados si bien con las excepciones a que nos hemos referido en las letra B y C antes expresadas.

SEGUNDO.-Por el cauce procesal de la letra c) del Art. 193 de la LRJS , se realizan las siguientes censuras:

1.- Relación laboral en fraude de ley que vulnera el Art. 12 del C. Colectivo de aplicación en relación con el R.D. 27/2000 de 154 de enero en relación con el Art. 56 del ET .

Su razonamiento parte de que, como su defendido tiene una inteligencia limite que comporta un grado de minusvalía del 37%, la relación laboral formalizada es en fraude de ley. No se entiende éste reproche dado que: a) Se trata de una cuestión nueva que no se contenía en la demanda lo que produce indefensión a la contraparte, b) Por demás, sabido es que la minusvalía puede ser una situación transitoria y, en éste caso, ni se cita la resolución que la reconoce ni su alcance, c) El contrato de trabajo es anterior a la declaración de minusvalía y d) Tal grado de discapacidad es, como se dirá, leve confundiendo el Letrado la expresión 'limite'. Pero, en cualquier caso no se alcanza a entender donde y que consiste el referido instituto de fraude de ley que aduce. Por un lado, como expone el propio recurrente y el opositor la relación laboral comienza años antes de la declaración de minusvalía y, por otro lado, ignora el recurrente que no es que el grado de inteligencia sea límite en el sentido de su enorme gravedad sino que, por el contrario, en la Guía de aplicación de los códigos de deficiencia por la EVO el grado de inteligencia limite se da en una horquilla de coeficiente intelectual del 70 al 80%. De donde se extrae la minusvalía del 37% no se aclara en el recurso y la Sala no puede partir de dato distinto al de inteligencia limite siendo, superiores a ésta y con mayor valoración, el retraso mental ligero, el retraso mental moderado ,retraso mental severo y retraso mental profundo. La literalidad de 'limite' infunde a errores que, en cualquier caso, nunca supondrían el fraude de ley que se dice existir.

2.-Infracción del Art. 6 del Convenio Colectivo de aplicación por vulneración de la condición más beneficiosaal posibilitar la empresa a titulo de permiso no retribuido la ausencia del puesto de trabajo justificada sin retribución y/o ,subsidiariamente, existe una infracción del principio non bis in idem.

Reproche que no se alcanza a ver por cuanto:

La condición más beneficiosa es la práctica o derecho adquirido 'al margen y más allá del Convenio'. Mal se entiende se denuncie vulnerado un precepto que, de redactarse en la forma que posibilita el efecto pretendido, dejaría la prestación servicial y el contenido del contrato a la libre voluntad del trabajador. Lo excepcional no puede considerarse normal y, un determinado derecho, jamás puede soportar el abuso del mismo.

La violación del principio non bis in idem tampoco se alcanza a entender por cuanto dice que el trabajador ha sido objeto de una doble sanción, despido por un lado y supresión de salario por otro. No lleva razón quien recurre pues estamos ante diferentes bienes jurídicos. El no acudir a trabajar en determinadas circunstancias puede conllevar que no se realice la contraprestación obligada al trabajo pero, más allá de eso, la reiteración en las ausencias no justificadas lo que transgrede es la buena fe contractual que incide en la necesidad del empleador de una continuidad en la prestación servicial: Dichas ausencia no justificadas al trabajo pueden ser antecedentes de la violación de aquella buena fe contractual que es contraria al absentismo que es causa del cese. Como expone el opositor, una condición más beneficiosa nunca puede suponer dejar el cumplimiento de un contrato a la voluntad de una de las partes de forma tal que, por asistencia al médico por dolencia mínima, suponga la inasistencia justificada a toda la jornada laboral. Ciertamente, no por ser condición mas beneficiosa, sino por imponerlo el Convenio, en su caso el Estatuto, todo trabajador que se encuentre mal tiene el derecho de ser asistido médicamente y, en éste caso, el Bloque Racionado establece el referido derecho por el tiempo imprescindible para la visita al medico sin que se produzca baja por IT ,es decir, el trabajador puede utilizar el derecho de asistir a consulta por el tiempo imprescindible de forma tal que, no dada la IT, ha de reincorporarse a trabajo y percibe la retribución de la totalidad de la jornada. Este reproche no es de recibo.

3.-Indefensión por infracción de principio de seguridad jurídica, tipicidad e irretroactividad de la norma según el Art. 9 de la CE en relación con el Art. 52.b del ET y sentencia de ésta Sala que cita. Pues bien, ni la resolución de ésta Sala constituye Jurisprudencia ni se aplica a caso similar al que se analiza.

Como razona el Magistrado, primero de sus FJ, la empresa procede a despedir al trabajador a causa de su absentismo laboral invocando, para la adopción de dicha medida, el Art. 52.d) del ET . Pues bien, se dispone en el referido precepto al tratar de la 'Extinción del contrato por causas objetivas' que ' El contrato podrá extinguirse:

Por faltas de asistencia al trabajo, aun justificadas pero intermitentes, que alcancen el 20 % de las jornadas hábiles en dos meses consecutivos siempre que el total de faltas de asistencia en los doce meses anteriores alcance el cinco por ciento de las jornadas hábiles, o el 25 % en cuatro meses discontinuos dentro de un periodo de doce meses.

No se computarán como faltas de asistencia, a los efectos del párrafo anterior, las ausencias debidas a huelga legal por el tiempo de duración de la misma, el ejercicio de actividades de representación legal de los trabajadores, accidente de trabajo, maternidad, riesgo durante el embarazo y la lactancia, enfermedades causadas por embarazo, parto o lactancia, paternidad, licencias y vacaciones, enfermedad o accidente no laboral cuando la baja haya sido acordada por los servicios sanitarios oficiales y tenga una duración de más de veinte días consecutivos, ni las motivadas por la situación física o psicológica derivada de violencia de género, acreditada por los servicios sociales de atención o servicios de Salud, según proceda.

Tampoco se computarán las ausencias que obedezcan a un tratamiento médico de cáncer o enfermedad grave.

Pues bien, en la redacción actual de la norma transcrita se elimina el segundo parámetro que exigía que el índice de absentismo total de la plantilla del centro de trabajo supere el 5% en los mismos periodos de tiempo. Quien recurre dice que se ha aplicado una norma otorgándole una retroactividad que no tiene y que no pueden tenerse en cuenta las faltas de asistencia producidas antes de la Reforma del 2012 del art. que se aplica. El Magistrado razona el requisito desde el prisma del RDL 3/2012, reformado en el mes de Julio de dicho año y dice existir Jurisprudencia dispar sobre el computo de las ausencias al trabajo, Estas disparidades, cita dos sentencias de TTSJ han sido unificadas por la STS de 15-1- 2014, rec. 1238/2013 , que desestima el rcud de la empresa y confirma la improcedencia del despido ya que no se ha acreditado que el absentismo de la plantilla en igual periodo alcanzara el 2'5% exigido antes del RDL 3/2012. No procede aplicar la regulación del RDL 3/2012 de faltas al trabajo justificadas pero intermitentes que se produjeron con anterioridad a la entrada en vigor de dicha norma, ya que en dicha normativa no está previsto efecto retroactivo para el art. 52 d) ET (FJ 3). Argumentaba dicha resolución que 'La cuestión que se plantea en el presente recurso de casación unificadora consiste en determinar si procede o no la aplicación de la nueva regulación del art. 52.d) ET EDL1995/13475 efectuada por el RDL 3/2012 EDL2012/196702 para poder efectuar válidamente el denominado despido objetivo por absentismo laboral, computando a tal fin las faltas al trabajo justificadas pero intermitentes que se produjeron con anterioridad a la entrada en vigor de dicha norma.

Y es que, en dicho precepto, en la redacción dada por el Real Decreto-ley 3/2012, de 10 de febrero, de medidas urgentes para la reforma del mercado laboral (BOE 11-02-2012), que entró en vigor el día 12-febrero-2012 (DF 16 ª), se estableció que el contrato de trabajo podría extinguirse por causas objetivas ' Por faltas de asistencia al trabajo, aún justificadas pero intermitentes, que alcancen el 20% de las jornadas hábiles en dos meses consecutivos, o el 25% en cuatro meses discontinuos dentro de un periodo de doce meses' y, sobre dicha base avala la tesis de la sentencia de instancia declarando la improcedencia del despido objetivo por absentismo laboral ex art. 52.d) ET impugnado, argumentando, en esencia, que al eliminar el RDL 3/2012 el requisito contenido en la normativa anterior relativo a que el índice de absentismo del total de la plantilla del centro de trabajo supere el 2,5% dentro del mismo periodo de tiempo, efectúa una modificación ' in peius ' de la causa extintiva que debe ser objeto de aplicación restrictiva y que no puede aplicarse retroactivamente, como con relación a las disposiciones sancionadoras o restrictivas de derechos individuales garantiza el art. 9.3 CE , como efectúa la empresa aplicando la nueva norma a hechos acontecidos bajo la vigencia de la norma derogada sin aplicar el índice total de absentismo de la plantilla exigido en esta última y que en el supuesto enjuiciado no concurría. Pero, dicho lo anterior, ésa doctrina no es aplicable al caso que se analiza pues, por un lado, estamos ante causas no justificadas y, por otro y esto es primordial, no se contempla la retroactividad que denuncia quien recurre. El Magistrado en el FJ 2 y en conexión con sus hechos probados, tiene por cierto que el trabajador falto a su trabajo en el mes de Junio del 2012 (ya se había derogado el segundo presupuesto de absentismo colectivo) y concluye, con valor de hecho probado, que las faltas al trabajo del actor y sin computar los días de Junio del 2012, habían superado el 5% al que se ha hecho referencia y, en el umbral de un año, el 15,41%. Es por lo que antecede que este reproche estaba condenado al fracaso.

4.- Infracción del principio de tipicidad de la causa alegada lo que no se entiende por cuanto insiste en la interpretación del Art. 52.b del ET y es claro que, por un lado, no existe duda de la tipicidad de las faltas que constituyen 'absentismo laboral' y el umbral del mismo es computado, como se ha dicho, de forma irretroactiva y conforme a la más moderna doctrina del TS.

5.-Infracción del Art. 53.1 b) del ET por cuanto la indemnización abonada al trabajador no se corresponde al total de días trabajados es decir, no se han computado los 39 días que no trabajó por no asistir a su trabajo con justificación medica. Así dice, el calculo de la indemnización correcta es de 253 jornadas hábiles in descontar los 39 días no de ausencia justificadas por lo que el salario diario, al realizarse mal las operaciones por la empresa, es de 49,66 euros y, por ende, la indemnización por despido objetivo de 20 días por año será de 8.442,2 euros. El Magistrado razona sobre cuales son los parámetros que le corresponden por indemnización y l reproduce el opositor al recurso que se refiere a los documentos que reflejan las nominas del trabajador y que, conforme al Art. 15 a) del Convenio Colectivo de aplicación que, al tratar del ' Régimen de trabajo jornada de trabajo, trabajo a turnos, descanso semanal, descanso entre jornada, horas nocturnas, horas extraordinarias, calendario laboral y trabajo en domingos y festivos' dispone, respecto de la jornada que ' Debido al carácter discontinuo de la actividad en este sector, la jornada se determinará conforme al cumplimiento de la actividad normal de la empresa, computándose al trabajador/a las horas efectivamente trabajadas en el día ' y el Magistrado parte, para fijar la indemnización y cuantía salario/hora, de las nominas de quien acciona y que concluyen en la forma recogida por la sentencia.

TERCERO.-En el ultimo motivo del recurso , que se analiza separadamente a los reproches anteriores por cuanto el efecto de lo postulado excede de aquel 'despido improcedente', bajo el titulo 'Nulidad del despido por infracción del Art. 4.2.c del ET en relación con el Art. 17.1 del mismo Texto Legal , Arts 24 y 14 de la CE , Art. 55 del ET y Directiva 2000/1978 de la UE' , aduce que el trabajador ha sido objeto de un trato discriminatorio y, a la hora de efectuar su despido, no se ha tenido en cuenta que la causa de su minusvalía es inteligencia limite lo cual le conduce a que el actor no sea lo suficientemente consciente para entender o discernir la gravedad de las ausencias injustificadas a su trabajo. En dicho orden de cosas sigue argumentando que si la empresa quiere reprimir esta situación lo propio hubiese sido sancionarlo debidamente, nunca con el despido, porque ello contraviene ajustes razonables según la Directiva que cita. Insiste en la existencia del móvil discriminatorio lo que en modo alguno es de recibo. Y ello es así por cuanto, por un lado, la empresa ha justificado la causa del despido y ello es contrario a la vulneración de derechos fundamentales que indica quien acciona en aras de la calificación del despido que pretende. No puede entenderse exista discriminación, que se haya vulnerado el principio de igualdad ni el de la tutela judicial efectiva. Ha de insistirse que la nulidad del despido la funda en violación de derechos fundamentales y es sabido que en ésta materia, en orden a la carga de la prueba, desde la STC 38/1981 la doctrina de este Tribunal viene resaltando la importancia de las reglas de distribución de la carga de la prueba para la efectividad de la tutela de los derechos fundamentales. En este sentido se ha señalado que, cuando se alegue que una decisión empresarial encubre en realidad una conducta lesiva de los derechos fundamentales, incumbe al empresario la carga de probar que su actuación obedece a motivos razonables, extraños a todo propósito atentatorio de un derecho fundamental. Si bien, para que juegue en el citado sentido la carga probatoria, el trabajador ha de aportar un indicio razonable de que el acto empresarial lesiona sus derechos fundamentales ( SSTC 87/1998 y 74/1998 , y las allí citadas). Es decir, no es suficiente la mera alegación de la vulneración constitucional. Al demandante corresponde aportar, cuando alegue que un acto empresarial ha lesionado sus derechos fundamentales, un indicio razonable de que tal lesión se ha producido, un principio de prueba dirigido a poner de manifiesto, en el caso, el motivo oculto de aquel acto ( SSTC 90/1997 , 74/1998 , 87/1998 ); a ello se refieren precisamente los arts. 96 y 179.2 de la Ley de Procedimiento Laboral , que precisan que de lo alegado por la parte actora se ha de deducir la existencia de indicios de discriminación'.El demandante que invoca la regla de inversión de la carga de la prueba debe desarrollar, pues, una actividad alegatoria suficiente, concreta y precisa en torno a los indicios de que ha existido la vulneración del derecho fundamental en que basa la nulidad de su despido lo que, en este caso no sucede. Ni se ha presentado aquel indicio y, en cualquier caso, la empresa ha justificado la causa del cese que la sentencia combatida confirma. Con desestimación del recurso la decisión judicial ha de ser confirmada.

Fallo

Que desestimando el recurso de suplicación interpuesto por DON Sixto contra Sentencia dictada por el Juzgado de lo Social núm. UNO DE LOS DE MOTRIL en fecha 19 de Noviembre de 2013 , en Autos seguidos a instancia de DON Sixto en reclamación sobre DESPIDOcontra MINISTERIO FISCAL Y MERCOMOTRIL S.A, debemos confirmar y confirmamos la sentencia recurrida.

Notifíquese la presente Sentencia a las partes y a la Fiscalía del Tribunal Superior de Justicia, con advertencia de que contra la misma puede interponerse Recurso de Casación para la Unificación de Doctrina que previene el art. 218 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social y que habrá de prepararse ante esta Sala dentro de los DIEZ DÍASsiguientes al de su notificación.

Así por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.