Sentencia Social Nº 7386/2007, Tribunal Superior de Justicia de Cataluña, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 2828/2007 de 26 de Octubre de 2007

Encabezamiento

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTÍCIA

CATALUNYA

SALA SOCIAL

js

IL·LM. SR. JOSÉ DE QUINTANA PELLICER

IL·LM. SR. ANDREU ENFEDAQUE MARCO

IL·LMA. SRA. MATILDE ARAGÓ GASSIOT

Barcelona, 26 d'octubre de 2007

La Sala Social del Tribunal Superior de Justícia de Catalunya, formada pels magistrats esmentats més amunt,

EN NOM DEL REI

ha dictat la següent

SENTÈNCIA NÚM. 7386/2007

En el recurs de suplicació interposat per ASEPEYO a la sentència del Jutjat Social 2 Sabadell de data 23.11.2006 dictada en el

procediment núm. 807/2005 en el qual s'ha recorregut contra la part TGSS, INSS i Antonia , ha actuat com a ponent Il·lm. Sr. ANDREU ENFEDAQUE MARCO.

Antecedentes

Primer. En data 18.10.2005 va arribar al Jutjat Social esmentat una demanda sobre Incapacitat temporal, en la qual l'actor al.lega els fets i fonaments de dret que va considerar procedents i acabava demanant que es dictés una sentència d'acord amb el que es demanava. Admesa la demanda a tràmit i celebrat el judici, es va dictar la sentència en data 23.11.2006, que contenia la decisió següent:

Que estimando la demanda interpuesta por doña Antonia contra el INSS, MUTUA ASEPEYO y dejando sin efecto la resolución dictada por la Mutua demandada de fecha 30 de agosto de 2005, condeno a la Mutua Asepeyo a abonar al actor la prestación de incapacidad temporal correspondiente, con fecha de efectos 25.07.2005 conforme a una base reguladora de 36,67 euros/día, y en los porcentajes legalmente correspondientes, en tanto no concurra causa legal de extinción, debiendo el INSS y la TESORERÍA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL estar y pasar por la presente declaración.

Segon. En aquesta sentència es declaren com a provats els fets següents:

1.- La demandante, doña Antonia , se encuentra de alta en el Régimen Especial de Trabajadores Autónomos. En fecha 17.03.2005 causó baja por incapacidad temporal derivada de enfermedad común.

2.- Tiene cubierta la contingencia de la incapacidad temporal con la Mutua Asepeyo.

3.- En fecha 30 de agosto de 2005, Mutua Asepeyo comunicó a la actora que procedían a la suspensión de la prestación de IT, al haber incurrido en una causa de suspensión, concretando ésta en la realización de trabajos por cuanta propia/ajena los días 25.07.2005 y 27.07.2005.

4.- Se interpuso Reclamación Previa contra la suspensión de la prestación en fecha 27 de enero de 2006 siendo ésta desestimada por resolución de la Mutua de fecha 07 de febrero de 2006, confirmando el pronunciamiento inicial.

5.- El día 25 de julio de 2005, la actora se encontraba en el interior del centro de trabajo, tras regresar de realizar unas compras portando unas bolsas, procediendo a realizar la venta de una revista.

6.- El día 27 de julio de 2005, la actora se encontraba en el interior del centro de trabajo, atendiendo a un cliente.

7.- El día 27 de julio de 2005, la actora se encontraba en el interior del centro de trabajo, atendiendo a un cliente.

7.- La base reguladora asciende a la cantidad de 36,67 euros diarios y la fecha de efectos es de 25.07.2005.

Tercer. Contra aquesta sentència la part codemandada Mutua ASEPEYO va interposar un recurs de suplicació, que va formalitzar dins del termini. Es va donar trasllat a la part contrària que el va impugnar . Es van elevar les actuacions a aquest Tribunal i es va formar aquest rotlle.

Fundamentos

PRIMER.- La Mútua d'Accidents recurrent en el seu únic motiu de recurs denuncia vulneració dels articles 132.1.b) LGSS i 80 del Reial Decret de 12 de març de 2004 a la sentència que va deixar sense efecte la extinció de la prestació d'incapacitat temporal decidida per la mateixa Entitat Col.laboradora amb fonament a que la treballadora perceptora del subsidi, en situació de baixa per malaltia, hauria prestat serveis per compte propi en determinats dies.

El Jutjat ha apreciat que la dita extinció no entrava dins les facultats de la Mútua d'Accidents. La dita qüestió, objecte de resolucions judicials discrepants, ha estat finalment resolta pel Tribunal Suprem per via de cassació unificadora de doctrina a les sentències de 5 i de 9 d'octubre de 2006. A la primera de les mateixes, dictada resolent recurs interposat contra la sentència d'aquest Tribunal Superior de Justícia de data 28 de febrer de 2005 , EL Tribunal Suprem argumenta que malgrat l'existència d'arguments amb fonament legal respecte de la possibilitat de que la extinció de la prestació sigui competència de la Mútua d'Accidents que cobreix la contingència

"Tal conclusión.................se desvanece en gran medida si se atiende a una serie de preceptos que regulan la materia sancionadora, las infracciones y sanciones cometidas por los beneficiarios; esto es, las disposiciones del Texto Refundido de la LISOS (RD Legislativo 5/2000, de 4 /agosto ). Más en concreto, de las que siguen:

a).- El art. 25 , que considera infracción grave del trabajador -entre otros supuestos- "1.- Efectuar trabajos por cuenta propia o ajena durante la percepción de prestaciones, cuando exista incompatibilidad legal o reglamentariamente establecida (...)

2.- No comparecer, salvo causa justificada, a los reconocimiento médicos ordenados (...)

3.- No comunicar, salvo causa justificada, las bajas en las prestaciones en el momento en que se produzcan situaciones determinantes de suspensión e extinción del derecho, o cuando se dejen de reunir para el derecho a su percepción".

b).- El art. 47 , que sanciona las infracciones graves -tras la reforma operada por el art. 5 de a Ley 45/2002, de 12 /diciembre- "con pérdida de la prestación o pensión durante un período de tres meses", salvo que -tratándose de IT- la infracción consista en la incomparecencia a reconocimiento (art. 25.2 ) o defecto de comunicación de circunstancias obstativas (art. 25.2 ), en cuyos casos "la sanción será de extinción de la prestación".

c).- El art. 48.4 , en el que se refiere que "La imposición de las sanciones por infracciones (...) graves de los trabajadores, en materia de (...) Seguridad Social (...) corresponde a la entidad gestora de la Seguridad Social". Y

d) Su Disposición Derogatoria Única, que priva de vigencia a "cuantas disposiciones de igual o inferior rango se opongan a lo previsto en la presente Ley".

3.- A la par, la solución del tema que se plantea no debe prescindirse de consideraciones tan elementales como:

a).- La imposición de sanciones requiere que se haya seguido un procedimiento "ad hoc", con aplicación subsidiaria de las disposiciones de la LRJAP y PAC (arts. 51 y siguientes LISOS ).

b).- Las entidades gestoras tienen naturaleza de entidades de Derecho público (art. 59.1 LGSS ) y a las Mutuas de Accidentes de Trabajo les corresponde la "colaboración en la gestión del sistema de la Seguridad Social" (art. 67.1 LGSS ); más concretamente -entre otras- la "gestión de la prestación económica" de la IT (art. 68.1 .c LGSS ).

c).- Tal como ha destacado esta Sala, el art. 57 LGSS reafirma la "competencia omnicomprensiva" que tradicionalmente incumbió al INSS, al disponer que le corresponde "la gestión y administración de las prestaciones económicas del sistema de la Seguridad Social"; con lo que se le confiere el rango de entidad de base para la organización y vigilancia y, en su caso, dispensación, de las prestaciones, siendo el papel de Mutuas Patronales y Empresas, meramente auxiliar, habiendo destacado siempre este carácter secundario al ser designadas por todas las disposiciones rectoras del sistema de Seguridad Social, como "Entidades Colaboradoras" (STS 22/11/99 -rec. 3996/98 EDJ1999/36274 -).

SEXTO.- 1.- De las anteriores precisiones normativas se obtiene -prima facie- una primera conclusión, cual es la de que los arts. 131 bis y 132 LGSS regulan supuestos incardinables en diversa categoría jurídica, al ser en principio diferenciables:

a) los supuestos de "extinción" del derecho al subsidio (art. 131 bis.1 LGSS ), que guardan íntima relación con las vicisitudes del hecho causante; y

b) los de "pérdida o suspensión" del derecho (art. 132 LGSS ), que ostentan básicamente (hay excepciones, como luego veremos) carácter sancionador.

Se trata de una diferencia que incluso tiene amparo en la propia terminología utilizada por la Ley (extinción/pérdida/suspensión) y muy singularmente en la indicación relativa a que en los casos del art. 131 bis el derecho al subsidio "se extinguirá", mientras que en los casos del art. 132 "podrá ser denegado, anulado o suspendido".............

................SÉPTIMO.- 1.- Sobre esta plataforma normativa concluimos que la capacidad de "gestión" de la Mutua -se trata de contingencias comunes- alcanza, en primer lugar, a todos los supuestos contemplados en el art. 131 bis LGSS . Esto es, los que corresponden a la dinámica "ordinaria" de la prestación, que es la determinada por objetivos hechos jurídicos (transcurso del tiempo; fallecimiento) y por lícitos actos jurídicos del beneficiario (acceso a la pensión de jubilación); supuestos a los que añadir -porque así lo dispuso el legislador, en norma cuya vigencia frente a la LISOS es incuestionable, por razones de temporalidad y rango- la incomparecencia injustificada a reconocimiento médico, que legalmente se configura como automática causa extintiva.

..........................Mayor dificultad ofrecen las posibilidades de actuación de las Mutuas en orden a reaccionar frente a los supuestos en que el beneficiario "preste servicios por cuenta propio a ajena", y para los que la Ley dispone -con sobrada imprecisión- que el derecho al subsidio "podrá ser denegado, anulado o suspendido".

Pese a todo, se nos impone la consideración de que si es claro que tal entidad colaboradora no puede imponer sanción alguna (nos remitimos nuevamente al art. 48.4 LISOS ), ciertamente no merecería tal reproche aquella medida que se limitase a ser reflejo de los presupuestos propios de la contingencia y no comportase esencia punitiva alguna; en otras palabras, si la contingencia de IT ampara la pérdida de ingresos por limitación psico-física que impide el ejercicio de la actividad laboral (art. 128 LGSS ), aunque el trabajo por cuenta propia o ajena no presupone ineluctablemente la curación del beneficiario, en todo caso evidencia la innecesariedad de la renta sustitutiva del salario o ingreso, con lo que solamente resultaría sancionadora aquella medida (anulación; suspensión) que excediese temporalmente de la actividad laboral acreditada; o lo que es igual, la paridad en la ecuación trabajo/suspensión podría servir de módulo diferenciador entre la mera gestión y la actividad punitiva, de forma que la coincidencia de extensión temporal entre el hecho y la decisión adoptada (tantos días de suspensión como de actividad laboral) determinaría la calificación de la medida como acto de gestión, en tanto que el exceso (en términos de suspensión por más tiempo; o anulación del derecho) comportaría vedada sanción para la Mutua, cuya posibilidad de actuación -fuera de aquellos parámetros de equivalencia temporal- se limitaría a las actuaciones previstas en los arts. 80 RD 1993/95 ("podrán instar la actuación de la Inspección de Servicios Sanitarios de la Seguridad Social en los términos que se reconoce a las empresas") y 5 RD 575/97 (cuando "consideren que el trabajador, puede no estar impedido para el trabajo, podrán formular ... propuestas motivadas de alta médica), porque la actividad laboral resulta -al menos en apariencia- manifestación de una capacidad para el trabajo que contradice la propia existencia legal de la IT.

OCTAVO.- 1.- Así pues -resumimos-, de entre las facultades de extinción, denegación, anulación o suspensión del subsidio de IT que se contemplan en los arts. 131 bis y 132 LGSS , únicamente carece la MATEP de toda posibilidad de extinguir el subsidio o suspender su percepción por tiempo superior al del trabajo, en el concreto supuesto de actividad laboral por cuenta propia o ajena realizada por el beneficiario; medidas que únicamente puede adoptar la EG (art. 48.4 LISOS ), que ha de ejercitarla en el oportuno procedimiento sancionador (arts. 51 y siguientes LISOS ). Como tampoco se extiende -la competencia de la Mutua- a decidir la causa extintiva cuya apreciación comporta valorar clínicamente la situación existente (alta médica), y que en la actualidad está atribuida a los facultativos del Servicio Público de Salud (art. 1.4 RD 575/97 ), al no haber tenido desarrollo reglamentario la previsión de atribuírselo -también- a las Mutuas de Accidente (art. 44 del RD-Ley 6/2000 ).

3.- En todo caso no cabe justificar las facultades de las Mutuas, en orden al extremo cuestionado (extinción del subsidio en causa a actividad laboral), acudiendo a la diferenciación -artificiosa- de dos planos en la regulación de la materia: la normativa de Seguridad Social (arts. 131 bis y 132 LGSS ) y la puramente sancionadora (LISOS). Y no se corresponde con la realidad, porque las consecuencias jurídicas que por una y otra vía se pueden derivar para el beneficiario y por un mismo hecho resultan ser las mismas (pérdida o suspensión del derecho), pareciendo ficticio sostener que en el primer caso (aplicación de la LGSS, por la MATEP) la citada consecuencia integraría simple "gestión" del subsidio, y el segundo (aplicación de la LISOS por la EG) ya implicaría "sanción", porque la naturaleza jurídica del fenómeno es independiente de la denominación que se le otorgue y porque su esencia tampoco varía en función de que el ejercicio de la facultad (potestad) se atribuya a un diverso ente, público o privado.

NOVENO.- Estas conclusiones se imponen aún a pesar de que la Sala es consciente de la disfunción que significa una gestión limitada de la contingencia por parte de quien tiene atribuido su pago y el control, en términos que incluso pudieran perjudicar el éxito de aquélla, pues con la vigente regulación (interpretada a la luz del principio de jerarquía normativa) incluso se ha sostenido que la MATEP bien pudiera considerarse una simple gestora formal de la contingencia; y también se imponen (las conclusiones), pese a que tampoco desconocemos que la ampliación de facultades atribuidas a las Mutuas (vía reglamentaria y en pugna con el principio antes citado) es consecuencia de la preocupación del legislador por la lucha contra el fraude y que la necesidad de adoptar medidas correctoras fue avalada por los interlocutores sociales en el "Pacto de Toledo" (1995), en el "Acuerdo para la mejora del desarrollo y la protección social" (09/04/01 ), la "Renovación del Pacto de Toledo" (Resolución de 02/10/03 , del Congreso de los Diputados), e incluso por el "Acuerdo Interconfederal para la Negociación Colectiva" (1995); tan buenos deseos y consenso social no enervan los principios de legalidad y jerarquía normativa. Siquiera tales consideraciones no dejen de tener indudable fuerza interpretativa, a la hora de decidir supuestos dudosos."

Aquesta doctrina jurisprudencial imposa la desestimaicó, per tant, del recurs interposat per la Mútua i la confirmació de la sentència del Jutjat Social.

SEGON.- La dita desestimació del recurs comporta la condemna en costes de la Mútua recurrent, amb pèrdua del dipòsit efectuat per a recórrer i aplicació de la consignació a la finalitat legal. Fixem en dos-cents euros els honoraris de l'advocat de la treballadora en la impugnació del recurs.

Atesos els preceptes legals esmentats, els seus concordants i demès disposicions de general i pertinent aplicació,

Fallo

DESESTIMEM el recurs de suplicació interposat per Mútua Asepeyo contra la sentència de 23 de novembre de 2006 del Jutjat Social número 2 de Sabadell, que CONFIRMEM íntegrament, amb condemna en costes de la Mútua recurrent, pèrdua del dipòsit, aplicació de la consignació a la finalitat legal i fixació en dos-cents euros dels honoraris de l'advocat de la treballadora recorreguda.

Contra aquesta sentència es pot interposar recurs de cassació per a la unificació de la doctrina, que haurà de preparar-se davant aquesta Sala en els deu dies següents a la seva notificació, amb els requisits previstos en els números 2 i 3 de l'art. 219 de la Llei de Procediment Laboral

Notifiqueu aquesta sentència a les parts i a la Fiscalia del Tribunal Superior de Justícia de Catalunya, i lliuris testimoni que restarà unit al rotllo corresponent, incorporant-se l'original al corresponent llibre de sentències.

Així ho pronunciem, ho manem i ho signem.

PUBLICACIÓ. Avui, el/la Magistrat/ada ponent ha llegit i publicat la sentència. En dono fe.