Sentencia Social Nº 739/2006, Tribunal Superior de Justicia de Madrid, Sala de lo Social, Sección 6, Rec 3677/2006 de 04 de Diciembre de 2006

Encabezamiento

RSU 0003677/2006

T.S.J.MADRID SOCIAL SEC.6

MADRID

SENTENCIA: 00739/2006

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE MADRID

SALA DE LO SOCIAL SECCION: 6

MADRID

C/ GENERAL MARTINEZ CAMPOS, NUM. 27

Tfno. : 91.319.92.31

N.I.G.: 28000 4 0000621 /2001

40126

ROLLO Nº: RSU 3677-06

TIPO DE PROCEDIMIENTO: RECURSO SUPLICACION

MATERIA: DERECHOS .

Jzdo. Origen: JDO. DE LO SOCIAL N. 36 de MADRID

Autos de Origen: DEMANDA 871-05

RECURRENTE/S: AYUNTAMIENTO DE GALAPAGAR

RECURRIDO/S: DON Sergio

SALA DE LO SOCIAL DEL TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA

DE LA COMUNIDAD AUTONOMA DE MADRID

En MADRID a cuatro de diciembre de dos mil seis.

La Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de la Comunidad Autónoma de MADRID formada por los Ilmos. Sres. DON ENRIQUE JUANES FRAGA, PRESIDENTE, DON LUIS LACAMBRA MORERA, DON BENEDICTO CEA AYALA, Magistrados, han pronunciado

EN NOMBRE DEL REY

la siguiente

S E N T E N C I A nº 739

En el recurso de suplicación nº 3677-06 interpuesto por el Letrado DON JORGE LUIS OCHANDO ESTÉVEZ en nombre y representación de AYUNTAMIENTO DE GALAPAGAR, contra la sentencia dictada por el Juzgado de lo Social nº 36 de los de MADRID, de fecha 18 DE ABRIL DE 2006, ha sido Ponente el Ilmo. Sr. D. ENRIQUE JUANES FRAGA.

Antecedentes

PRIMERO.- Que según consta en los autos nº 871-05 del Juzgado de lo Social nº 36 de los de Madrid, se presentó demanda por DON Sergio contra, AYUNTAMIENTO DE GALAPAGAR en reclamación de DERECHOS, y que en su día se celebró el acto de la vista, habiéndose dictado sentencia en 18 DE ABRIL DE 2006 , cuyo fallo es del tenor literal siguiente:

"Que, estimando como estimo, en parte, la demanda promovida por D. Sergio contra AYUNTAMIENTO DE GALAPAGAR sobre DERECHOS Y CANTIDAD, debo declarar y declaro que la relación laboral que el actor ostenta con la demandada es de carácter indefinido, desde el 26.12.97; teniendo derecho a percibir el complemento de antigüedad así como las diferencias salariales entre la categoría de Oficial de Construcción y Operario de Obra, por el periodo de 1.7.04 al 30.6.05; condenando a la demandada a estar y pasar por dicha declaración y a que abone al demandante, por dichos periodos la cantidad total de SEISCIENTOS NOVENTA Y TRES EUROS (693 euros) en concepto de antigüedad, y la suma de MIL OCHOCIENTOS CUARENTA EUROS CON SESENTA Y CUATRO CÉNTIMOS (1.840,64 euros) en concepto de diferencias entre lo percibido como Operario de Obra y lo que debió percibir como Oficial de Construcción por el periodo anteriormente mencionado de 1.7.04 al 30.6.05.".

SEGUNDO.- En dicha sentencia y como HECHOS PROBADOS se declaran los siguientes:

"PRIMERO.- El actor D. Sergio ha venido prestando servicios para el Ayuntamiento de Galapagar (Madrid), teniendo una antigüedad reconocida en nómina de 26.12.97, así como la categoría profesional de Operario de Obra y percibiendo un salario de acuerdo con dicha categoría.

SEGUNDO.- El demandante ha estado vinculado a la demandada en virtud de los siguientes contratos:

1º.- 27.8.96: Eventual por circunstancias de la producción, al amparo del Real Decreto 2546/94 de 29 de diciembre .

2º.- 22.5.97: Eventual por circunstancias de la producción, al amparo del Real Decreto Ley 8/97 de 16 de de mayo.

3º.- 26.12.97: Eventual por circunstancias de la producción, al amparo del Real Decreto Ley 8/97 de 16 de mayo .

4º.- 14.8.98: Eventual por circunstancias de la producción, al amparo del Real Decreto Ley 8/97 de 16 de mayo .

5º.- 8.10.98: De Interinidad hasta que se cubra la plaza en propiedad, al amparo del Real Decreto Ley 8/97 de 16 de mayo .

TERCERO.- La empresa demandada tiene Convenio Colectivo Propio Extraestatutario, que regula las condiciones de trabajo del personal funcionario al que se ha adherido el personal laboral.

CUARTO.- Al menos desde el 1º de julio de 2004, el actor ha venido realizando funciones de Oficial de Construcción, siendo acompañado en la ejecución de su trabajo por un peón.

QUINTO.- Las diferencias mensuales entre el salario del Oficial de Construcción y Operario de Obra en el año 2004 son de 249,15 euros mes y para el año 2205 la suma de 237,79 mes en la forma que se especifica y detalla en los Anexos de la demanda, así como del escrito ampliatorio. Ascendiendo el total de lo reclamado por este concepto, por el periodo 1.7.04 al 30.6.05 la suma total de 1.840,60 euros.

SEXTO.- El valor de los trienios que corresponde al grupo D es de 16,50 euros mensuales, por catorce pagas, reclamándose un total de 693, por el periodo 1.7.04 al 30.6.05.

SÉPTIMO.- Se ha presentado la preceptiva Reclamación Previa.

OCTAVO.- La plaza que ostenta el actor está en proceso de cobertura, al haberse convocado la misma.".

TERCERO.- Contra dicha sentencia se interpuso recurso de suplicación por la parte demandada, siendo impugnado de contrario. Elevados los autos a esta Sala de lo Social, se dispuso su pase al Ponente para su examen y posterior resolución por la Sala.

Fundamentos

PRIMERO.- Recurre en suplicación el demandado AYUNTAMIENTO DE GALAPAGAR, contra la sentencia de instancia que ha estimado la demanda del actor sobre declaración de derechos - relación laboral indefinida - y condena al abono de complemento de antigüedad y diferencias salariales por realización de trabajos de superior categoría.

Los cuatro primeros motivos, al amparo del art. 191.b) LPL , se destinan a la revisión de los hechos probados, y así el primer motivo solicita se complete el hecho probado 2º para que conste en cada uno de los contratos celebrados su fecha de extinción. De este modo el contrato de 27-8-96 finalizó el 31-12-96; el de 22-5-97 finalizó el 21-11-97; el de 26-12-97 finalizó el 25-6-98; y el de 14-8-98 finalizó el 30-9-98. El motivo debe estimarse por cuanto tales fechas no han sido recogidas en la sentencia, siendo de trascendencia para el fallo, y constan en la documental señalada (folios 181, 191, 192 y 193, documentación oficial de la TGSS) y además el recurrido en su escrito de impugnación, pese a que afirma que tales fechas no son ciertas, luego en su exposición las va reconociendo, fijando fechas de extinción de cada contrato que son coincidentes con las indicadas. De ahí que el motivo se estime y se complete el hecho probado 2º en la forma ya señalada.

En el segundo motivo se propone la adición de un nuevo hecho probado 2º bis en el que se declare que por resolución de 20-5-98 de la corporación demandada se anunció la oferta de empleo público del ejercicio 1998, aprobada por el Pleno el 17-4- 98, en la que se crearon 7 vacantes de operario para personal laboral, que en la Comisión de Gobierno de 14-7-98 se aprobaron las bases específicas o criterios de selección para la provisión interina de esas plazas, y que dichas plazas constan aún vacantes. Para ello se citan los folios 179, 180 y 196 (fotocopias del BOE y BOCM y certificación expedida por la Secretaria del Ayuntamiento) de los que se deducen sin ninguna duda los extremos referidos, por lo que, siendo de relevancia para la calificación del último de los contratos, aún vigente, procede también la estimación de este motivo.

En el tercer motivo se interesa la supresión del inciso del hecho probado 3º según el cual el personal laboral del Ayuntamiento demandado se halla adherido al convenio colectivo del personal funcionario, a lo cual no cabe acceder, ya que no se cita prueba documental como sería preciso para la estimación de esta clase de motivos.

Por fin, en el cuarto motivo se pide la supresión del hecho probado 4º según el cual el actor ha venido desempeñando al menos desde 1 de julio de 2004 funciones de oficial de la construcción, siendo acompañado en la ejecución de su trabajo por un peón. Para ello se cita el folio 195 que consiste en una ficha de puesto de trabajo, pero el motivo no puede prosperar ya que la juzgadora ha obtenido su convicción de la prueba testifical, y aun si el documento tuviese un contenido diferente, no sería eficaz para obtener la modificación del hecho probado ya que la valoración de los distintos medios probatorios incumbe al juzgador de instancia a tenor del art. 97.2 LPL .

SEGUNDO.- Los restantes motivos se amparan en el art. 191.c) LPL y en el quinto se aduce la infracción de los arts. 15.1 del ET y 4 del RD 2720/1998 de 18 diciembre y de la jurisprudencia. Se sostiene en el desarrollo del motivo (con cita de la STS 28-2-05 ) que debido a las interrupciones entre contrato y contrato superiores al plazo de caducidad de la acción de despido no pueden considerarse sino los dos últimos contratos, ya que entre el 25-6-98 (en que se extingue el contrato de 26-12-97) y el siguiente contrato de 14-8-98 transcurrió con exceso el plazo indicado, por lo que solamente cabe el control de este contrato y el siguiente, de fecha 8-10-98.

Hay que compartir tal tesis, puesto que de acuerdo con la jurisprudencia (sentencias del TS de 20.2.97, 21.2.97, 5.5.97, 29.5.97, 17.3.98, 22.6.98, 22.2.05, 28.2.05 entre otras) sobre el examen de la cadena de contratos sucesivos, el control judicial debe efectuarse sobre todos aquéllos que no se hallen separados por una interrupción sin prestación de servicios superior a veinte días hábiles, plazo de caducidad de la acción de despido, debiendo omitirse solamente los contratos anteriores a tal interrupción, si bien con la salvedad de que en casos singulares, caracterizados por la homogeneidad de la prestación laboral y por la absoluta omisión de la causa de temporalidad, también deben considerarse los contratos anteriores a una interrupción superior al plazo señalado, como han declarado, entre otras, dos sentencias del Tribunal Supremo de la misma fecha, 29 de mayo de 1997 . En una de ellas, (ponente Excmo. Sr. Cachón Villar) se precisa en qué casos procede hacer uso de tal excepción, y ello ocurrirá cuando las singularidades del caso sean similares a las que se apreciaron en la sentencia de 29 de marzo de 1993 . De acuerdo con esta doctrina, solamente será posible aplicar la excepción a la regla general de que la interrupción de más de 20 días hábiles entre contrato y contrato impide el examen judicial de los anteriores a aquélla y por tanto obsta al reconocimiento de la antigüedad correspondiente, cuando concurran las siguientes circunstancias: actuación empresarial en fraude de ley, absoluta omisión de la expresión formal de la causa en los contratos, y homogeneidad completa (unidad esencial) de la relación laboral.

Partiendo de estas premisas, no es posible aplicar la excepción, lo que en todo caso debe efectuarse de forma estricta, sino la regla general de prohibición del control y del cómputo de los contratos anteriores a una interrupción de la prestación de servicios superior a veinte días hábiles, puesto que en los contratos del actor no falta de manera absoluta la expresión de la causa de temporalidad, sino que por el contrario en ellos existe tal expresión, tal como se detalla en el hecho probado 2º de la sentencia del Juzgado.

Seguidamente el recurso defiende la validez de los dos últimos contratos, y en este aspecto procede igualmente convenir con las tesis que expone. En efecto, el contrato que va de 14-8-98 a 30-9-98 es eventual por circunstancias de la producción y en él se expresa que obedece a la necesidad de prestar los servicios de operario a la comunidad especialmente incrementados con motivo de la época estival de las fiestas y fiestas locales (sic) y la parte actora no ha puesto en cuestión esta circunstancia del incremento de las tareas a realizar, ni la sentencia ha apreciado inexistencia de la causa de temporalidad en este contrato, ni su duración - mes y medio aproximadamente - excede de la prevista para el tipo elegido.

Por lo que se refiere al último, celebrado el 8-10-98, es de interinidad para cubrir temporalmente un puesto de trabajo durante el proceso de selección hasta que se cubra la plaza en propiedad, y como se ha visto anteriormente, al estimar el motivo segundo, existía una convocatoria pública para la cobertura definitiva de la plaza, por lo que el contrato se ajusta al art. 4 del RD 2720/98 , sin que la tardanza o demora en la provisión efectiva de la plaza desnaturalice el contrato de interinidad, ya que la jurisprudencia ha reiterado que el límite temporal directo de la vigencia del contrato es impropio de la relación de interinidad y su desconocimiento no determina la transformación del contrato en indefinido, y que no se produce transformación en contrato indefinido por la existencia de una demora razonable o irrazonable en la provisión de las plazas (STS de 23-3-99, 8-2-00, 11-12-02 entre otras).

Por todo ello procede estimar el motivo, pues la relación del actor no puede calificarse como indefinida en el sentido jurisprudencial, pues no ha habido irregularidades ni fraude de ley, de modo que ha de estarse al carácter del último contrato, de interinidad por vacante.

TERCERO.- En el sexto motivo se alega la infracción del art. 39.4 del ET y de la jurisprudencia, con base en que el actor no ha desempeñado funciones de oficial, tesis que no puede prosperar al haber sido desestimado el motivo en el que se pedía la supresión del hecho probado 4º.

A ello añade que el trabajador carece del título de graduado en ESO o Formación Profesional de 1º grado que, según afirma, se requiere para el desempeño de las funciones de oficial.

Tampoco esta argumentación se comparte, pues por lo que se refiere a la carencia de título, la jurisprudencia distingue dos supuestos: en primer lugar, cuando los Poderes Públicos hayan establecido con carácter genérico, que alcance a todos los ciudadanos mediante Ley o Reglamento General, la necesidad de poseer un determinado título oficial para poder llevar a cabo, válida y lícitamente las actividades y funciones propias de una determinada profesión o actividad, de forma que dicha exigencia se convierte en un requisito inexcusable, en cuyo caso ni se puede adquirir la categoría ni ejercer la profesión aun accidentalmente sin la titulación, pues su violación puede dar lugar a infracciones de otro orden (delito de intrusismo tipificado en el Código Penal); y otro caso bien diferente es el que acaece cuando la exigencia de titulación es de origen convencional, y entonces no constituye un elemento legal necesario para ejercer una actividad laboral, sino impuesta por convenio colectivo, con el fin de mantener el nivel cultural y técnico más adecuado para una actividad profesional adecuada determinada. La exigencia de la titulación en este supuesto se debe a meras conveniencias organizativas propias de la empresa, reflejadas en convenio colectivo, no respondiendo a los imperativos de preservar el bien general y el orden público, por lo que si bien en ausencia de la titulación convencional no es posible obtener el reconocimiento de la categoría, sí se genera el derecho a obtener las retribuciones de la categoría desempeñada por haber encomendado la empresa las funciones de aquella. En este sentido la sentencia del TS de 18-9-04 ha declarado lo siguiente:

"Es doctrina unificada en casación que se recoge en la sentencia de 23 de mayo de 2003 (recurso 4318/02 ) y que se reitera en la de 27 de mayo de 2003 (recurso 1709/02), la que establece, que "La única razón por la que se podría denegar a dicha demandante tales diferencias retributivas sería aquella que se fundara en el hecho de que la misma careciera de la titularidad para desempeñarlas de conformidad con la legislación estatal imperativa que pudiera ser aplicable, pues en tal caso, como ha dicho esta Sala en reiteradas sentencias como las SSTS 23-12-1994 (Rec.-1541/94), 7-3-1995 (Rec.-368/93), 12-2-1997 (Rec.-2058/96) o 4-6-2001 (Rec.-3677/00 ) no solo no tendría derecho a percibir la retribución, sino tampoco estaría facultada para desempeñar las funciones propias de aquella categoría; pero en el presente caso se da la circunstancia de que no existe norma alguna estatal que exija para la categoría de Maestro-educador ninguna titulación superior a la que tienen como Educadores, limitándose el propio Convenio al definir esta superior categoría a exigir la posesión de titulo universitario de grado medio - hecho probado tercero - que la actora tiene, pero que aunque no tuviera no le impediría acceder a aquella retribución superior por cuanto también es doctrina de esta Sala la que señala, a diferencia de lo que ocurre con los títulos habilitantes de origen estatal y preceptivo, que las meras exigencias de convenio no impiden la percepción de los salarios correspondientes a las funciones efectivamente desarrolladas, pues no es un fin público el que requiere tal titulación sino 'el designio de mantener el nivel cultural y técnico que resulte más adecuado' sin trascendencia social - SSTS 20-1-1994 (Rec.-726/93), 21-02-1994 (Rec.- 1025/93), 8-2-2000 (Rec.- 974/99) o 21-6-2000 (Rec.- 3815/99 )".

Esta doctrina se puede resumir señalando: 1) la regla general estatutaria contenida en el artículo 39.3 del Estatuto de los Trabajadores , establece que la atribución a un trabajador de funciones superiores propias de la categoría profesional que tiene reconocida le da derecho a la retribución correspondiente a las funciones que efectivamente realice; 2) es razón por la que se podría denegar tales diferencias retributivas sería aquella que se fundara en el hecho de que el trabajador careciera de la titularidad para desempeñarlas de conformidad con la legislación estatal imperativa que pudiera ser aplicable; y, 3) a diferencia de lo que ocurre con los títulos habilitantes de origen estatal y preceptivo, las meras exigencias de Convenio no impiden la percepción de los salarios correspondientes a las funciones efectivamente desarrolladas, pues un fin público el que requiere tal titulación sino "el designio de mantener el nivel cultural y técnico que resulte más adecuado".

Por ello, siendo de origen convencional la titulación a que se refiere la recurrente, no puede considerarse su ausencia como obstáculo al reconocimiento de las retribuciones, lo que implica la desestimación del motivo.

CUARTO.- En el séptimo motivo se aduce la infracción del art. 2 en relación con la disposición adicional quinta del convenio del Ayuntamiento de Galapagar, y en su desarrollo se sostiene que al no haber existido adhesión a este convenio extraestatutario, no procede el reconocimiento del complemento de antigüedad. Pero este motivo está subordinado al tercero, que ha sido desestimado, en el que se pedía la supresión del hecho probado 3º. Por otra parte, esta misma Sala y sección 6ª ya ha reconocido a otros trabajadores del Ayuntamiento de Galapagar el derecho a percibir el citado complemento entendiendo que la entidad local viene aplicando a los trabajadores el convenio extraestatutario y ello basta para entender producida la adhesión a que se refiere su disposición adicional 5ª . Así en la sentencia de 30 de octubre de 2006 recurso 2945/06, reiterada en la de 20-11-06 recurso 3382/06, hemos declarado lo siguiente:

"Es cierto que el C. Colectivo extraestatutario que se dice y que obra reproducido a los folios 132 y ss., si bien limita su ámbito funcional y personal al "personal funcionario" del Ayuntamiento -arts. 1 y 2 -, también posibilita, en su disposición adicional 5ª , que el personal laboral pueda adherirse a él, "si lo estima conveniente", lo que, y de ser así, habilitaría el devengo del complemento de antigüedad que se reclama. Pero la cuestión relativa a si se ha producido o no la citada adhesión es irrelevante a los efectos aquí discutidos, habida cuenta el contenido del hecho 5º, que a su vez dimana del oficio obrante al folio 250 de los autos, en donde literalmente se reconoce por la propia demandada que el complemento de antigüedad se abona al personal laboral fijo -y no al eventual o interino- en las mismas condiciones que al personal funcionario, pues con dicho reconocimiento se está aplicando, de hecho, aquel convenio extraestatutario, al menos en relación al citado complemento. De ahí que sea suficiente acudir a las previsiones del art. 15.6 del E.T ., en orden a la interdicción de la discriminación entre contratados temporales y fijos, para dirimir la controversia que aquí se suscita, y reconocer el complemento que se postula, sin necesidad de otras precisiones".

En el mismo sentido ha resuelto la sentencia de la sección 1ª de esta Sala de Madrid de fecha 12 mayo 2003 (recurso 238/03) citada en el escrito de impugnación. Por todo ello se ha de desestimar el motivo.

QUINTO.- En el octavo y último motivo se alega la infracción del art. 25 de la ley 61/2003 de 30 de diciembre y del art. 25 de la ley 2/2004 de 27 de diciembre, de Presupuestos Generales del Estado . La entidad recurrente pone de relieve que la Magistrada ha concedido al actor tres trienios, cuando deberían ser dos, pues su antigüedad es de 26-12-97 y por ello el tercer trienio se cumpliría el 26-12-06, fecha aún no alcanzada. En el recurso se efectúan los cálculos conforme a las cuantías señaladas en las normas citadas, distinguiendo grupo E y grupo D, siendo este último el que debe tomarse por corresponder a la categoría de oficial cuyas funciones ha realizado el demandante. Por ello ha de prosperar este motivo acogiendo los cálculos efectuados en el recurso y aceptados en el escrito de impugnación, de modo que procede reconocer al actor la suma de 457,39 € brutos correspondientes al período devengado entre el 1-7-04 y el 30-6-05, en lugar de los 693 € reconocidos en la sentencia.

En consecuencia procede la estimación del recurso en parte en los términos indicados, con revocación parcial de la sentencia de instancia.

Vistos los preceptos legales citados y demás de general y pertinente aplicación,

Fallo

Que debemos estimar y estimamos parcialmente el recurso de suplicación interpuesto por el demandado AYUNTAMIENTO DE GALAPAGAR contra la sentencia dictada por el Juzgado de lo Social nº 36 de Madrid en fecha 18-4-2006 en autos 871/05 sobre despido, seguidos a instancia de D. Sergio contra la recurrente y en consecuencia revocamos en parte dicha sentencia, suprimiendo del fallo la declaración de que el actor ostenta relación indefinida desde el 26-12-97 y fijando la condena en concepto de complemento de antigüedad en la cantidad de 457,39 € brutos, en lugar de los 693 € reconocidos en la sentencia, manteniendo el resto de los pronunciamientos del fallo de la sentencia de instancia. Sin costas.

Notifíquese la presente resolución a las partes y a la Fiscalía del Tribunal Superior de Justicia de Madrid, haciéndoles saber que contra la misma sólo cabe RECURSO DE CASACIÓN PARA LA UNIFICACIÓN DE DOCTRINA que se preparará por escrito ante esta Sala de lo Social dentro de los DIEZ DÍAS siguientes a la notificación de la sentencia de acuerdo con lo dispuesto en los arts. 219, 227 y 228 de la Ley de Procedimiento Laboral, advirtiéndose en relación con los dos últimos preceptos citados, que el depósito de los 300.51 euros deberá efectuarse ante la Sala de lo Social del Tribunal Supremo, en la c/c nº 2410, que tiene abierta en el Banco Español de Crédito, Sucursal 1006, sita en la C/ Barquillo, 49 de (28004) Madrid, al tiempo de personarse en ella, con todo recurrente que no tenga la condición de trabajador o causahabiente suyo o beneficiario del régimen público de la Seguridad Social mientras que la consignación del importe de la condena deberá acreditarse, cuando proceda, por el recurrente que no goce del beneficio de justicia gratuita ante esta Sala al tiempo de preparar el recurso presentado resguardo acreditativo de haberla efectuado en la c/c nº 28700000003677-06, que esta Sección Sexta tiene abierta en el Banco Español de Crédito, Sucursal nº 1026, sita en la C/ Miguel Angel, 17 de (28010) Madrid, pudiéndose sustituir dicha consignación en metálico por el aseguramiento mediante aval bancario en el que se hará constar la responsabilidad solidaria del avalista.

Expídase testimonio de la presente resolución para su incorporación al rollo de esta Sala.

Así, por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- Leída y publicada fue la anterior sentencia en el día por el/la Ilmo. Sr. Magistrado Ponente que la suscribe, en la Sala de Audiencias de este Tribunal. Doy fe.