Sentencia Social Nº 739/2007, Tribunal Superior de Justicia de Extremadura, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 509/2007 de 23 de Noviembre de 2007

Encabezamiento

T.S.J.EXTREMADURA SALA SOCIAL

CACERES

SENTENCIA: 00739/2007

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE EXTREMADURA

SALA DE LO SOCIAL (C/PEÑA S/Nº (TFNº 927 620 236 FAX 927 620 246)CACERES)

N.I.G: 10037 34 4 2007 0100549, MODELO: 40230

TIPO Y Nº DE RECURSO: RECURSO SUPLICACION 0000509 /2007

Materia: OTROS DCHOS. SEG.SOCIAL

Recurrente/s: Flor

Recurrido/s: INST.NAC.SEGURIDAD SOCIAL

JUZGADO DE ORIGEN/AUTOS: JDO. DE LO SOCIAL N. 1 de BADAJOZ de DEMANDA 0000637

/2005

Ilmos. Sres.

D. PEDRO BRAVO GUTIÉRREZ

Dª ALICIA CANO MURILLO

Dª MANUELA ESLAVA RODRÍGUEZ

En CACERES, a veintitrés de Noviembre de dos mil siete, habiendo visto en recurso de suplicación los presentes autos de la Sala de lo Social de este Tribunal Superior de Justicia,

compuesta por los Ilmos. Sres. citados, de acuerdo con lo prevenido en el artículo 117.1 de la Constitución Española,

EN NOMBRE DE S.M. EL REY

Y POR LA AUTORIDAD QUE LE CONFIERE

EL PUEBLO ESPAÑOL

ha dictado la siguiente

S E N T E N C I A nº 739/7

En el RECURSO SUPLICACION 509/2007, formalizado por el Sr. Letrado D. JUAN MANUEL DE LA CRUZ BLANCO, en nombre y representación de Dª Flor , contra la sentencia de fecha 15/03/06, dictada por el JUZGADO DE LO SOCIAL N. 1 de BADAJOZ en sus autos número 637/2005, seguidos a instancia de la recurrente frente a INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, parte demandada representada por el Sr. Letrado de la SEGURIDAD SOCIAL, en reclamación por INCAPACIDAD PERMANENTE, siendo Magistrado- Ponente la Ilma. Sra. Dª ALICIA CANO MURILLO, y deduciéndose de las actuaciones habidas los siguientes,

Antecedentes

PRIMERO: Según consta en los autos, se presentó demanda por la citada parte actora contra la mencionada parte demandada, siendo turnada para su conocimiento y enjuiciamiento al señalado Juzgado de lo Social, el cual, tras los pertinentes actos procesales de tramitación y previa celebración de los oportunos actos de juicio oral, en el que quedaron definitivamente configuradas las respectivas posiciones de las partes, dictó la sentencia referenciada anteriormente.

SEGUNDO: En dicha sentencia recurrida en suplicación se consignaron los siguientes hechos en calidad de expresamente declarados probados: "PRIMERO: La actora, Flor , nacida el 17-06-09 y afiliada al Régimen Especial de Autónomos de la Seguridad Social con el nº. NUM000 , ha venido trabajando atendiendo un negocio de venta de comestibles del que es titular. SEGUNDO: Tras permanecer un tiempo en situación de Invalidez Temporal inició las pertinentes actuaciones de Incapacidad Permanente ante el Instituto demandado, el cual, una vez emitido informe por la Unidad Médica el 18-01-05 y en consonancia con la propuesta del Equipo de Valoración, por resolución de 20-04-05 y en atención a las secuelas que le fueron constatadas, denegó su solicitud. TERCERO: No conforme con dicha resolución y agotada la preceptiva reclamación administrativa, reproduce su petición ante el Juzgado de lo Social solicitando se le declare en tal situación de Incapacidad Permanente con el grado de total y con derecho a las prestaciones económicas inherentes. CUARTO: La actora padece migraña sin aura, con cefaleas crónicas desde los 16 años en tratamiento farmacológico.".

TERCERO: En dicha sentencia recurrida en suplicación se emitió el siguiente fallo o parte dispositiva: "Que DESESTIMANDO integramente la demanda interpuesta por Flor contra el INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL sobre Invalidez, debo absolver y absuelvo libremente a dicho demandado de las pretensiones que han dado origen a las presentes actuaciones".

CUARTO: Frente a dicha sentencia se anunció recurso de suplicación por la parte DEMANDANTE. Tal recurso no fue objeto de impugnación por la contraparte.

QUINTO: Elevados por el Juzgado de lo Social de referencia los autos principales, en unión de la pieza separada de recurso de suplicación, a esta Sala de lo Social, tuvieron los mismos entrada en fecha 20/07/07 , dictándose las correspondientes y subsiguientes resoluciones para su tramitación en forma.

SEXTO: Nombrado Magistrado-Ponente, se dispuso el pase de los autos al mismo para su conocimiento y estudio, señalándose el día para los actos de deliberación, votación y fallo.

A la vista de los anteriores antecedentes de hecho, se formulan por esta Sala los siguientes,

Fundamentos

PRIMERO: Frente a la sentencia de instancia, que desestima la demanda interpuesta por la actora al considerar que la trabajadora, afiliada al Régimen Especial de Trabajadores Autónomos de la Seguridad Social, en su condición de titular de una tienda de comestibles, no está afecta del grado de incapacidad permanente total que solicita, se alza la vencida, y en un solo motivo de recurso, con correcto cobijo procesal en el apartado c) del artículo 191 de la Ley de Procedimiento Laboral , la disconforme denuncia la infracción de lo dispuesto en los artículos 136.1 y 137.4 de la Ley General de la Seguridad Social , así como del artículo 2 del Real Decreto 2530/1970, de 20 de agosto y 1 de la Orden de 24 de septiembre de 1970 , preceptos conforme a los cuales, entiende, debe reconocerse a la actora la incapacidad permanente total que postula.

En cuanto a ello, la invalidez permanente está definida en la actualidad en el artículo 136 del Texto Refundido de la Ley General de la Seguridad Social , aprobado por Real Decreto Legislativo 1/1994, de 20 de junio (con anterioridad artículo 134 del Texto Refundido de la Ley General de la Seguridad Social ), redactado conforme a lo dispuesto en el artículo 34,1 de la Ley 42/1994, de 30 de diciembre , y posteriormente reenumerado, pasando a ser el artículo 136 , según lo dispuesto por el artículo 15, a) de la Ley 39/1999 de 5 de noviembre , para promover la conciliación de la vida familiar y laboral de las personas trabajadoras. En efecto, en dicho artículo, su número 1 , señala que, "En la modalidad contributiva, es invalidez permanente la situación del trabajador que, después de haber estado sometido al tratamiento prescrito y de haber sido dado de alta médicamente, presenta reducciones anatómicas o funcionales graves, susceptibles de determinación objetiva y previsiblemente definitivas, que disminuyan o anulen su capacidad laboral. No obstará a tal calificación la posibilidad de recuperación de la capacidad laboral del inválido, si dicha posibilidad se estima como incierta o a largo plazo". Tres son, por tanto, las notas características que definen el concepto de invalidez permanente: 1) Que las reducciones anatómicas o funcionales sean objetivables ("susceptibles de determinación objetiva"), es decir, que se puedan constatar médicamente de forma indudable, no basándose en la mera manifestación subjetiva del interesado; 2) Que sean "previsiblemente definitivas", esto es, incurables, irreversibles; siendo suficiente una previsión seria de irreversibilidad para fijar el concepto de invalidez permanente, ya que, al no ser la Medicina una ciencia exacta, sino fundamentalmente empírica, resulta difícil la absoluta certeza del pronóstico, que no puede emitirse sino en términos de probabilidad; y 3) Que las reducciones sean graves desde la perspectiva de su incidencia laboral, hasta el punto de que disminuyan o anulen su capacidad laboral en una escala gradual que va desde el mínimo de un 33% de disminución en su rendimiento para la profesión habitual -incapacidad permanente parcial- a la que impide la realización de todas o las fundamentales tareas de la misma -incapacidad permanente total- hasta la abolición del rendimiento normal para cualquier profesión u oficio que el mercado laboral pudiera ofrecer -incapacidad permanente absoluta-. Dicha calificación de la incapacidad permanente es la que continua en vigor, conforme a la redacción dada al artículo 137 del Texto Refundido de la Ley General de la Seguridad Social , puesto que conforme al artículo 8, Dos de la Ley 24/1997, de 15 de julio, de Consolidación y racionalización del sistema de Seguridad Social (BOE de 16 de julio), "Se añade en el texto refundido de la Ley General de la Seguridad Social, aprobado por Real Decreto Legislativo 1/1994, de 20 de junio, una nueva disposición transitoria, la quinta bis, con el siguiente contenido: .....Calificación de la incapacidad permanente.- Lo dispuesto en el artículo 137 de esta Ley únicamente será de aplicación a partir de la fecha en que entren en vigor las disposiciones reglamentarias, a que se refiere el apartado 3 del mencionado artículo 137 , que deberán dictarse en el plazo máximo de un año. Entre tanto, se seguirá aplicando la legislación anterior.", al no haberse producido la determinación reglamentaria del porcentaje de reducción de la capacidad para el trabajo para la determinación de la calificación de la incapacidad permanente en sus distintos grados en función de ese porcentaje a que se refiere el artículo 137.2 de la Ley General de la Seguridad Social según la redacción dada por la mentada Ley 24/1997 .

De esta forma la calificación de la incapacidad en cualquiera de sus grados ha de realizarse atendiendo a todos los padecimientos, secuelas y limitaciones derivadas de aquéllos, pues son éstas las que determinan las efectivas restricciones de la capacidad laboral. Poder desempeñar una profesión significa la posibilidad de dedicarse a ella con habitualidad, profesionalidad y conforme a las exigencias mínimas de continuidad, dedicación, eficacia y rendimiento, así como que la capacidad o incapacidad del sujeto afectado de determinadas limitaciones patológicas no puede deducirse exclusivamente de la clase de lesiones o enfermedades que padece, sino que hay que atender fundamentalmente al efecto negativo que éstas producen en su aptitud para un determinado trabajo (TS S. 10-4-1986 , entre otras muchas), pues las incapacidades permanentes que la ley define son esencialmente profesionales.

Con lo expuesto, es lo cierto que los padecimientos de la demandante vienen referidos a "migraña sin aura, con cefaleas crónicas desde los 16 años", accionante nacida en junio de 1969 (hecho probado tercero y primero de la sentencia recurrida), lo que no puede sustentar la situación que solicita, de incapacidad permanente total para su profesión habitual. Y ello, afiliada al RETA de la Seguridad Social o no, pues lo que no puede dejarse a un lado es el carácter esencial y determinante de la profesión en la calificación jurídica de la situación residual del afectado; y aquí es la de regentar un negocio de venta de comestibles, del que es titular, profesión que consideramos puede ejecutarla personalmente, tal y como se presume lo hizo desde el momento en que a ella se dedicó, sin que sus padecimientos se lo hayan impedido, padecimientos que tratados farmacológicamente, si bien suponen una esclavitud perenne a dicho tratamiento y la necesidad de evitar situaciones estresantes, hemos de concluir, con el Magistrado de instancia, que no le impiden el ejercicio de las funciones propias de tal actividad profesional, no concurriendo, por ello, las infracciones que se denuncian.

Es por todo ello que el recurso ha de ser desestimado y confirmada la sentencia de instancia.

VISTOS los anteriores preceptos y los demás de general aplicación,

Fallo

Que debemos DESESTIMAR Y DESESTIMAMOS el recurso de suplicación interpuesto por el Sr. Letrado D. JUAN MANUEL DE LA CRUZ BLANCO, en nombre y representación de Dª Flor , contra la sentencia de fecha 15/03/06, dictada por el JUZGADO DE LO SOCIAL N. 1 de BADAJOZ en sus autos número 637/2005, seguidos a instancia de la recurrente frente a INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, parte demandada representada por el Sr. Letrado de la SEGURIDAD SOCIAL, en reclamación por INCAPACIDAD PERMANENTE, y, en consecuencia, debemos CONFIRMAR y CONFIRMAMOS la resolución de instancia.

Incorpórese el original de esta sentencia, por su orden, al Libro de Sentencias de esta Sala.

Expídanse certificaciones de esta sentencia para su unión a la pieza separada o rollo de suplicación, que se archivará en este Tribunal, y a los autos principales.

Notifíquese la presente sentencia a las partes y a la Fiscalía de este Tribunal Superior de Justicia.

Hágaseles saber a los antedichos, sirviendo para ello esta misma orden, que contra la presente sentencia pueden, si a su derecho conviene, interponer recurso de casación para la unificación de la doctrina, previsto en los artículos 216 y siguientes de la Ley de Procedimiento Laboral , que ha de prepararse mediante escrito presentado ante esta Sala de lo Social dentro del improrrogable plazo de los diez días hábiles inmediatos siguientes a la fecha de notificación de esta sentencia de acuerdo con los establecido, más en concreto, en los artículos 219, 227 y 228 de la citada Ley 1.995. Asimismo se hace expresa advertencia a todo posible recurrente en casación para unificación de esta sentencia que no goce de la condición de trabajador o de causahabiente suyo o de beneficiario del Régimen Público de la Seguridad Social o del beneficio reconocido de justicia gratuita, y por lo que respecta a los dos últimos preceptos dichos (227 y 228 ), que el depósito de las 300 euros deberá ser efectuado ante la Sala Cuarta o de lo Social del Tribunal Supremo al tiempo de personarse ante ella y en su cuenta número 2410, abierta en el Banco Español de Crédito, Oficina 1.006 sucursal de la calle Barquillo nº 49, 28.004 Madrid, mientras que la consignación en metálico del importe de la condena eventualmente impuesta deberá acreditarse, cuando así proceda, por el recurrente que no goce del señalado beneficio de justicia gratuita ante esta Sala de lo Social al tiempo de preparar el recurso de casación para unificación citado, para lo cual deberá presentar en el tiempo dicho resguardo acreditativo de haber efectuado la indicada consignación en "Código de cuenta del Juzgado 1131-TRIB. SUP. JUST. SALA SOCIAL CACERES, Código Entidad: 0030, Código Oficina: 5036, Banco: BANCO ESPAÑOL DE CREDITO S.A., Nombre: CACERES O.P., Dirección: AV. ESPAÑA, 27, C.P. 10001 CACERES" bajo la CLAVE 66 Y CUENTA EXPEDIENTE, del rollo de referencia pudiéndose, en su caso, sustituir dicha consignación en metálico por el aseguramiento de dicha condena mediante el correspondiente aval bancario en el que, expresa y necesariamente, habrá de hacerse constar la responsabilidad solidaria de la entidad bancaria avalista, documento escrito de aval que deberá ser ratificado por persona con poder bastante para ello de la entidad bancaria avalista.

Una vez adquiera firmeza la presente sentencia, devuélvanse los autos originales, para su debida ejecución, al Juzgado de lo Social de su procedencia, dejando de ello debida nota en los Libros de esta Sala.

Así, por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN

Publicada y leída fue la anterior sentencia en el día de su fecha por el/la Ilmo/a. Sr/a. Magistrado-Ponente en la Sala de Audiencias de este Tribunal. Doy fe.