Sentencia Social Nº 739/2007, Tribunal Superior de Justicia de Madrid, Sala de lo Social, Sección 4, Rec 2914/2007 de 06 de Noviembre de 2007

Encabezamiento

RSU 0002914/2007

T.S.J.MADRID SOCIAL SEC.4

MADRID

SENTENCIA: 00739/2007

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE MADRID

SALA DE LO SOCIAL-SECCIÓN 004 (C/ GENERAL MARTÍNEZ CAMPOS, 27)

N.I.G: 28079 34 4 2007 0022303, MODELO: 46050

TIPO Y Nº DE RECURSO: RECURSO SUPLICACION 2914/2007

Materia: MATERIAS DE SEGURIDAD SOCIAL

Recurrente/s: Luis María

Recurrido/s: BIPLAN SA, TESORERIA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD

SOCIAL

JUZGADO DE ORIGEN/AUTOS: JDO. DE LO SOCIAL N. 33 de MADRID de DEMANDA 846/2006

M.R.

Sentencia número: 739/2007

Ilmos/as. Sres/as. D/Dª.

MIGUEL ÁNGEL LUELMO MILLÁN

MARIA LUZ GARCIA PAREDES

MANUEL POVES ROJAS

En MADRID a seis de Noviembre de dos mil siete, habiendo visto las presentes actuaciones la Sección 4 de la Sala de lo Social de este Tribunal Superior de Justicia, compuesta por los/as Ilmos/as. Sres/as. citados/as, de acuerdo con lo prevenido

en el artículo 117.1 de la Constitución Española,

EN NOMBRE DE S.M. EL REY

Y POR LA AUTORIDAD QUE LE CONFIERE

EL PUEBLO ESPAÑOL

ha dictado la siguiente

S E N T E N C I A

en el RECURSO SUPLICACION 2914/2007, formalizado por el/la Sr/a. Letrado D/Dª. CESAR GIL LAMATA, en nombre y representación de D. Luis María , contra la sentencia de fecha 24 de noviembre de 2006, dictada por el JDO. DE LO SOCIAL nº: 33 de MADRID en sus autos número DEMANDA 846/2006, seguidos a instancia del recurrente frente a BIPLAN SA, TESORERIA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, en reclamación por jubilación, siendo Magistrado-Ponente el/la Ilmo/a. Sr/a. D/Dª. MANUEL POVES ROJAS, y deduciéndose de las actuaciones habidas los siguientes

Antecedentes

PRIMERO: Según consta en los autos, se presentó demanda por la citada parte actora contra la mencionada parte demandada, siendo turnada para su conocimiento y enjuiciamiento al señalado Juzgado de lo Social, el cual, tras los pertinentes actos procesales de tramitación y previa celebración de los oportunos actos de juicio oral, en el que quedaron definitivamente configuradas las respectivas posiciones de las partes, dictó la sentencia referenciada anteriormente.

SEGUNDO: En dicha sentencia recurrida en suplicación se consignaron los siguientes hechos en calidad de expresamente declarados probados:

PRIMERO.- D. Luis María , prestó servicios para Biplan SA desde el 1-1-91 hasta extinguirse su contrato por sentencia de 25-5-OS del ido. Social 11 de Madrid.

SEGUNDO.- En visita de la Inspección de Trabajo del 29-4-03 se cursó el alta de oficio del demandante en Seguridad Social desde el 18-5-99 y se levantaron actas de liquidación de cuotas entre 12-2-00 al 12-2-04 por las siguientes cuantías: 1.971,98 euros desde 1-1- 2000 hasta 10/02 y 2.43:1,40 euros desde 11/02 al 12-2-04.

Las cuantías citadas se tomaron con fundamento en la sentencia en reclamación de cantidad dictada por el ido. Social 16 el 21-10-04 , luego confirmada por la del TSJ de 26-4-05.

TERCERO.- Los salarios brutos percibidos por el demandante entre los años 1991 a 1998 ascendieron a las siguientes cuantías:

AÑO

1.991

1.992

1.993

1.994

1.995

1.996

1.997

1.998

SALARIO

1.976,85 EUROS

2.003,34 EUROS

2.005,54 EUROS

2.005,54 EUROS

2.035,60 EUROS

2.075,69 EUROS

2.075,69 EUROS

2.075,69 EUROS

CUARTO.- Solicitó el demandante la prestación de jubilación y se le reconoció por el INSS en resolución de 24-4-06 a razón del 100% de una base reguladora de 888,07 euros mensuales. A la citada base se llegaba considerando que la suma actualizada de las cotizaciones mensuales del periodo 1-1-91 a 31-12-OS ascendía a 148.151,09 euros y conforme desglose que figura a los folios 10 y 11 de autos.

Formuló el demandante reclamación previa y su pretensión se estimó parcialmente el 12-7-06 reconociéndose ahora una base reguladora de 993,76 euros mensuales a la citada base se llegaba según desglose obrante a los folios 6 u 7 de autos, modificando las bases de cotización desde 1/00 hasta 3/03 de conformidad con el acta levantada por la Inspección de trabajo correspondiente a ese periodo.

QUINTO.- Pese a ello el demandante no está conforme con la base que le ha sido reconocida y postula que laque le correspondería tras modificar las bases reconocidas de los periodos 4/03 a 12/OS y 1991 a 1998 inclusive, ascendería a 12.832,36 euros mensuales.

SEXTO.- La suma actualizada conforme los incrementos de IPC en los términos previstos en el art. 162 LGSS, de las bases de cotización del periodo 1/1991 a 12 /OS asciende a 386.364 euros o 1.839,83 euros mensuales.

TERCERO: En dicha sentencia recurrida en suplicación se estimó parcialmente la demanda.

CUARTO: Frente a dicha sentencia se anunció recurso de suplicación por la parte demandante tal recurso no fue objeto de impugnación por la contraparte.

QUINTO: Elevados por el Juzgado de lo Social de referencia los autos principales, en unión de la pieza separada de recurso de suplicación, a esta Sala de lo Social, tuvieron los mismos entrada en esta Sección en fecha 11 de junio de 2007 , dictándose las correspondientes y subsiguientes decisiones para su tramitación en forma.

SEXTO: Nombrado Magistrado-Ponente, se dispuso el pase de los autos al mismo para su conocimiento y estudio, señalándose el día 24 de octubre de 2007 para los actos de votación y fallo.

A la vista de los anteriores antecedentes de hecho se formulan por esta Sección de Sala los siguientes

Fundamentos

PRIMERO: El primer motivo del recurso solicita la revisión del hecho segundo de la sentencia de instancia para que se amplíe con un párrafo más que diga que "pese a lo anteriormente citado al estimarse la reclamación previa ésta lo es de forma parcial y pese a que la base de cotización de 2.431,40 ? es desde noviembre de 2.002, únicamente lo ha computado, desde noviembre de dos mil dos a noviembre de 2003".

Esa propuesta revisora no posee, en principio y sin perjuicio de lo que después se razona, la claridad necesaria del modo en que se formula y no se ve acompañada de un posterior motivo jurídico sobre este mismo extremo para llevar a una conclusión concreta respecto del período y bases de cotización computables ni, en fin, señala la documentación en que se apoya con la determinación exacta de los folios de los autos a que corresponde, indicando, por otra parte, que la sentencia del Juzgado de lo Social nº11 de los de esta capital en que, al parecer, se apoya el Juez de instancia en este extremo, según cabría deducir del primer fundamento de derecho de la sentencia recurrida, fue revocada por una de otra Sección de la Sala que ni dice el actor que él mencionase con anterioridad, ni consta en autos ni aporta con su recurso, a pesar de que según la fecha que dice que tiene - 31-1-06- es decir, casi diez meses antes del acto de la vista, pudo haberla presentado en su momento juntamente con la de instancia que, por el contrario, se aportó en dicho acto como parte de su prueba documental (folios 607-609 de los autos) sin que aparezca siquiera que declarase entonces que la había recurrido y con qué objeto y resultado, de manera que cualquier referencia a esta sentencia de otra Sección de la Sala constituye una cuestión nueva que, como tal, no procede examinar en suplicación, sin que tampoco exprese ahora, en fin, en qué términos específicos se produjo esa presunta revocación y qué influencia igualmente concreta tiene en la contabilidad a seguir para llegar a la conclusión que pretende.

Ahora bien: a pesar de las deficiencias expresadas, lo cierto es que, tal y como ese motivo señala, de la resolución administrativa que acogía parcialmente la reclamación previa del actor y de la que resultaba una base reguladora superior a la primitivamente reconocida se deduce expresamente (folios 6 y 183 de los autos) que se reconoció a dicho trabajador una base de cotización en los meses de noviembre de 2002 a marzo de 2003, ambos inclusive, de 2.431,49 ? mensuales como consecuencia, al parecer, de las actas de la Inspección de Trabajo, que había girado visita a la empresa primero el 29-4-03 (folios 63-82 y 643-662) y después el 19-11-05 (folios 12-13, 49-60 y 128-159) estableciendo estas últimas la cifra referida como salario percibido por el actor desde noviembre de 2002 y en los tres primeros meses de 2003 "por lo que se practica diferencias del cotización al RGSS".

En estas condiciones no se entiende que el INSS haya aplicado la suma mencionada como base de cotización durante ese período y sin embargo haya reducido la base de cotización a partir de abril de 2003 y hasta diciembre de 2005 aplicando otras cantidades inferiores, lo que en juicio explicaba (si se estaba refiriendo a este último tramo cronológico) diciendo que "los otros períodos no constan cotizados y por tanto se aplican bases mínimas" (folio 192) lo cual no es aceptable porque tal solución sólo está prevista en el art 162.1.2 de la LGSS para el cómputo de períodos en que no hubiese existido obligación de cotizar, lo que no es el caso, y puesto que tampoco se ha demostrado que por algún motivo justificado se hubiese producido una reducción salarial del trabajador durante el período abril 2003 a diciembre de 2005, debe mantenerse, en consecuencia, la base de cotización alcanzada tras el levantamiento de dichas actas (2.431,49 ? del mes de marzo de 2003) y hasta el final de ese período(diciembre de 2005), sin perjuicio de la responsabilidad empresarial por tales descubiertos totales o parciales.

Debe por tanto acogerse finalmente el motivo, con lo que ello pueda suponer en orden a la modificación de la base reguladora en los términos que correspondan y que la Sala, evidentemente, no puede precisar, como, por otra parte, se deduce de los términos en que se manifiesta el suplico mismo del recurso del actor.

SEGUNDO: El segundo también es atendible porque es aplicable el principio de automaticidad del pago prestacional conforme a la reiterada jurisprudencia en la materia y a lo que esta Sala ya tiene declarado en otras ocasiones, cuando se trata de alguien que, como el actor, estaba en ya en alta en el momento del hecho causante, aunque fuese por la intervención de la Inspección de Trabajo que levantó actas de infracción y liquidación de cuotas en su momento, por lo que hay que entender que a pesar de que hubo un período inicial dilatado de falta de alta, ese impedimento desapareció tras la visita inspectora y la actuación subsiguiente de dicho organismo dando de alta al trabajador cuando todavía existía relación laboral, permitiendo ello dicha automaticidad en aplicación de la doctrina del TS en sentencias tales como las de 18-10-85, 29-9-88, 10-5 y 10-12-93, 21-12-98, 19-6-00 y 7-4-04 , entre otras, que consagran "en aplicación del art 41 de la C.E., el 95 de la LSS, el 17 de la Ley de 21 de junio de 1.972 y el 96 (actual 126 ) de la LGSS el principio de mantenimiento de automaticidad de las prestaciones como garantía de los derechos reconocidos a los beneficiarios" (sentencia citada de 29-9-88 que es recogida en la de 19-6-00 del mismo Alto Tribunal) y ello porque "se entiende que estando el beneficiario en alta al tiempo del hecho causante, las cotizaciones no realizadas con anterioridad a ella, son asimilables al supuesto contemplado en el art 95.2 del Texto Articulado de 21 de abril de 1.966 de no encontrarse el empresario al corriente en el pago de las cuotas, supuesto comprendido dentro de la obligación de anticipo de la pensión de vejez reconocida al trabajador por parte de la entidad gestora".

Fallo

Que debemos estimar y estimamos el recurso de suplicación interpuesto por D. Luis María , contra la Sentencia dictada por el Juzgado de lo Social núm. 33 de los de Madrid, de fecha 24 de noviembre de 2006 , en virtud de demanda formulada por el recurrente contra el INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, TESORERIA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, y BIPLAN, S.A., en reclamación sobre jubilación y en consecuencia, debemos revocar y revocamos en parte la sentencia de instancia, declarando que la base reguladora de la prestación ha de calcularse modificando las bases de cotización del período abril de 2003 a diciembre de 2005 en los términos ya expuestos, manteniendo las demás bases que relaciona el INSS en la resolución que acogía parcialmente la reclamación previa del trabajador y condenando al pago de la prestación resultante a la entidad gestora competente y a la empresa empleadora, ésta en proporción a sus descubiertos, sin perjuicio del abono automático y anticipado de toda la pensión a cargo del INSS.

Incorpórese el original de esta sentencia, por su orden, al Libro de Sentencias de esta Sección de Sala.

Expídanse certificaciones de esta sentencia para su unión a la pieza separada o rollo de suplicación, que se archivará en este Tribunal, y a los autos principales.

Notifíquese la presente sentencia a las partes y a la Fiscalía de este Tribunal Superior de Justicia.

Hágaseles saber a los antedichos, sirviendo para ello esta misma orden, que contra la presente sentencia pueden, si a su derecho conviene, interponer recurso de casación para la unificación de la doctrina, previsto en los artículos 216 y siguientes de la Ley de Procedimiento Laboral , que ha de prepararse mediante escrito presentado ante esta Sala de lo Social dentro del improrrogable plazo de los diez días laborales inmediatos siguientes a la fecha de notificación de esta sentencia de acuerdo con los establecido, más en concreto, en los artículos 219, 227 y 228 de la citada Ley .

Asimismo se hace expresa advertencia a todo posible recurrente en casación para unificación de esta sentencia que no goce de la condición de trabajador o de causahabiente suyo o de beneficiario del Régimen Público de la Seguridad Social o del beneficio reconocido de justicia gratuita, y por lo que respecta a los dos últimos preceptos dichos (227 y 228 ), que el depósito de los 300 euros deberá ser efectuado ante la Sala Cuarta o de lo Social del Tribunal Supremo al tiempo de personarse ante ella y en su cuenta número 2410, abierta en el Banco Español de Crédito, sucursal de la calle de Barquillo, nº 49, oficina 1006, de Madrid, mientras que la consignación en metálico del importe de la condena eventualmente impuesta deberá acreditarse, cuando así proceda, por el recurrente que no goce del señalado beneficio de justicia gratuita ante esta Sala de lo Social al tiempo de preparar el recurso de casación para unificación citado, para lo cual deberá presentar en el tiempo dicho resguardo acreditativo de haber efectuado la indicada consignación en la cuenta corriente número 2829-0000-00-2914-07 que esta Sección tiene abierta en el Banco Español de Crédito, sucursal número sita en C/ Miguel Ángel, 17, de Madrid, pudiéndose, en su caso, sustituir dicha consignación en metálico por el aseguramiento de dicha condena mediante el correspondiente aval bancario en el que, expresa y necesariamente, habrá de hacerse constar la responsabilidad solidaria de la entidad bancaria avalista, documento escrito de aval que deberá ser ratificado por persona con poder bastante para ello de la entidad bancaria avalista.

Si la condena consistiere en constituir el capital-coste de una pensión de Seguridad Social, el ingreso de éste habrá de hacerlo en la Tesorería General de la Seguridad Social y una vez se determine por ésta su importe, lo que se le comunicará por esta Sala.

En el supuesto de que la parte recurrente hubiere efectuado las consignaciones o aseguramientos necesarios para recurrir, así como los depositos precisos a igual efecto, procédase de acuerdo con lo dispuesto en los artículos 201, 202.1 y 202.3 de la citada Ley de 1.995 , y siempre en atención a la parte dispositiva de esta sentencia.

Una vez adquiera firmeza la presente sentencia, devuélvanse los autos originales, para su debida ejecución, al Juzgado de lo Social de su procedencia, dejando de ello debida nota en los Libros de esta Sección de Sala.

Así, por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN

Publicada y leída fue la anterior sentencia en

el día de su fecha por el/la Ilmo/a. Sr/a. Magistrado-Ponente en la Sala de Audiencias de este Tribunal. Doy fe.