Sentencia Social Nº 739/2008, Tribunal Superior de Justicia de Madrid, Sala de lo Social, Sección 5, Rec 2525/2008 de 30 de Septiembre de 2008

Encabezamiento

RSU 0002525/2008

T.S.J.MADRID SOCIAL SEC.5

MADRID

SENTENCIA: 00739/2008

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA

SALA DE LO SOCIAL-SECCION 5ª

MADRID

Sentencia nº 739/2008

Ilma. Sra. Doña Begoña Hernani Fernández

Presidente

Ilmo. Sr. Don José Ignacio de Oro Pulido Sanz

Ilma. Sra. Doña Concepción Morales Vallez

En Madrid, a treinta de septiembre de dos mil ocho.

La Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Madrid, compuesta por los Ilmos. Sres. citados al margen,

EN NOMBRE DEL REY

ha dictado la siguiente

S E N T E N C I A Nº 739/2008

En el recurso de suplicación nº 2525/2008, interpuesto por DON Luis Andrés , representado por el Letrado D. Doña Mª Cristina Flórez-Estrada y Díaz de Bustamante contra la sentencia nº 31/2008 dictada por el Juzgado de lo Social Número 32 de los de Madrid, en autos núm. 757/2007, siendo recurrido ENTE PÚBLICO RADIO TELEVISIÓN ESPAÑOLA, representado por el Sr. Abogado del Estado, ha actuado como Ponente la Ilma. Sra. Doña Begoña Hernani Fernández.

Antecedentes

PRIMERO.- En el Juzgado de lo Social de procedencia tuvo entrada demanda suscrita por DON Luis Andrés contra ENTE PÚBLICO RADIO TELEVISIÓN ESPAÑOLA, en reclamación de DESPIDO, en la que solicitaba se dictase sentencia en los términos que figuran en el suplico de la misma. Admitida la demanda a trámite y celebrado el juicio, se dictó sentencia con fecha veintiocho de enero de dos mil ocho , en los términos que se expresan en el fallo de dicha resolución.

SEGUNDO.- En dicha sentencia, y como HECHOS PROBADOS, se declaraban los siguientes:

PRIMERO.- El actor viene prestando sus servicios para la parte demandada desde el 11-7-1974 y realizando las funciones propias de programador (hoy "informador") desde el inicio de su relación laboral con la empresa. El salario asciende a 133-10 euros diarios con p/p 2004.

SEGUNDO.- Mediante escrito de 26-10-04 la demandada le notificó el día 25-11-04 que la dirección de Radio Nacional de España, SA había resuelto "que D. Luis Andrés , con categoría laboral de programador, cause baja por jubilación forzosa en la plantilla de RNE, el 30-11-02" (refiriéndose al art. 31 A ) 1 del Convenio Colectivo). Tras recurrir dicha decisión, el Juzgado de lo Social nº 8 de Madrid en sentencia firme de 20-4-05 declaró despido nulo.

TERCERO.- Por escrito de 1 de septiembre, la Dirección de la Sociedad Estatal RNE resolvió dar de baja en el servicio activo por jubilación forzosa a D. Luis Andrés , dando por extinguido su contrato con RNE SA, el 15-9-05. El Juzgado Social 18 de Madrid dictó sentencia el 2-12-05 declarando nulo el despido que fue revocada por el TSJ declarando que el despido era improcedente por sentencia de 4-7-06 y se dictó auto de extinción de la relación laboral el 13-11-06 que fue revocado por sentencia de 13-6-07 STSM declarando que la readmisión había sido conforme a Derecho.

CUARTO.- Con fecha 14-11-06 la Dirección General de Trabajo aprobó el Expediente de Regulación de Empleo nº 29/06, contenido

En el acuerdo de 24-10-06 y que se conoce como "Texto Articulado Plan de Empleo RTVE". En dicho expediente se autoriza, entre otros extremos, a extinguir un determinado número de contratos de trabajo del personal perteneciente a los distintos centros de trabajo del Ente Público RTVE y sus Sociedades Estatales que reúnan determinadas condiciones, entre ellas las recogidas en el apartado 5 de dicho acuerdo para los trabajadores que cumplan los requisitos de acceso a la jubilación ordinaria del sistema de la Seguridad Social y, si tienen cubierto el período de carencia necesario para tener derecho al 1000% de su base reguladora para la prestación de jubilación, tendrá derecho a percibir la indemnización regulada en el art. 51.8 del ET .

QUINTO.- El 27-7-07 la parte demandada acordó por escrito extinguir la relación laboral del actor con fecha 31-7-07.

SEXTO.- El actor no ha ostentado cargo sindical alguno y la empresa tiene más de 25 trabajadores fijos.

TERCERO.- En dicha sentencia se emitió el siguiente FALLO: Que con desestimación de la demanda presentada por Luis Andrés contra ENTE PÚBLICO RTVE, debo absolver y absuelvo a la parte demandada de los pedimentos deducidos en su contra.

CUARTO.- Contra dicha sentencia se interpuso recurso de suplicación por DON Luis Andrés , siendo impugnado de contrario. Elevados los autos a esta Sala de lo Social, se dispuso el pase de los mismos al Magistrado Ponente para su examen y posterior resolución por la Sala.

Fundamentos

PRIMERO.- Se recurre en suplicación ante esta Sala, por la representación legal de la parte actora, la sentencia de instancia que desestima la demanda formulada por despido, solicitando en un doble motivo la revisión de los hechos probados y el examen del derecho aplicado.

Al amparo del art. 191 b) solicita la recurrente la revisión de los hechos probados y en concreto la adición de un nuevo párrafo al hecho probado primero que recoja:"PRESTO SUS SERVICIOS EN EL CENTRO DE TRABAJO MADRID-CENTRO RTVE (CASA DE LA RADIO).

Añadir un nuevo párrafo al hecho probado quinto que recoja:"AL AMPARDO DEL ERE Nº 19/2006 DE FECHA 14-XI-2006, POR CUMPLIR LOS REQUISITOS DE ACCESO A LA JUBILACIÓN ORDINARIA DEL SISTEMA DE LA SEGURIDAD SOCIAL, CON DERECHO A PERCEPCIÓN DE LA INDEMNIZACIÓN REGULADA EN EL ARTÍCULO 51.8 DEL ESTAUTO DE LOS TRABAJADORES, EN CONFORMIDAD CON LO PREVENIDO EN EL APARTADO 5.A DEL ACUERDO DE 24 DE OCTUBRE DE 2006 ".

Adicionar un nuevo hecho probado (que seria el quinto-dos) que recoja: "LA PLANTILLA TOTAL DE LA DEMANDADA CONSIDERANDO LOS 8.242 TRABAJADORES FIJOS Y LOS 1.124 CONTRATADOS, ASCENDÍA A 9.366 TRABAJADORES.

- DE LOS 8.219 TRABAJDORES FIJOS DEL ENTE PÚBLICO RTVE Y DE SUS SOCIEDADES FILIALES RNE, S.A. Y TVE, S.A., PERTENECEN: 984 AL ANTE PÚBLICO (ESTANDO 418 AFECTADOS), 1.971 A RNE (ESTANDO 1.110 AFECTADOS, DE LOS CUALES 509 TRABAJAN EN MADRID) Y 5.300 A TVE (ESTANDO 2.629 AFECTADOS). EN TOTAL 4.157 TRABAJADORES ESTÁN AFECTADOS POR EL ERE.

- ESTOS PODÍAN MANIFESTAR A LA DIRECCIÓN DE LA EMPRESA SU PREDISPOSICIÓN A ACOGERSE A ALGUNA DE LAS MEDIDAS PROPUESTAS DE DESVINCULACIÓN QUE AFECTABAN SOLO A LOS MAYORES DE 50 AÑOS.

- EL NUEVO MODELO ORGANIZATIVO DE RNE REQUIERE 1.163 PERSONAS".

Adicionar un nuevo hecho probado (que seria el quinto-tres) que recoja: "NO FIGURAEN LA RELACIÓN DE TRABAJADOS QUE SE DESVINCULABAN DE LA EMPRESA SI EL TRABAJADOR AFECTADO PERTENECÍA AL ANTE PÚBLICO RTVE, O A SUS FILIALES RNE, SA Y TVE, SA, NI EL APARTADO DEL ACUERDO DE 24-X-2006 AL QUE SE HABÍAN ACOGIDO".

Adicionar un nuevo hecho probado (que seria el quinto-cuarto) que recoja: "A LOS SEIS MESES DE APROBARSE EL ERE Nº 29/2006 QUE AUTORIZABA A EXTINGUIR HASTA UN MÁXIMO DE 4.150 CONTRATOS DE TRABAJO Y EL INGRESO EN LA PLANTILLA DE LA DEMANDADA DE 500 TRABAJADORES CONTRATADOS, SE OPERTARON 758 PLAZAS A CUBRIR MEDIANTE OFERTA PÚBLICA DE EMPLEO".

La jurisprudencia viene exigiendo con reiteración, hasta el punto de constituir doctrina pacífica, que para estimar este motivo es necesario que concurran los siguientes requisitos:

1º.- Que se señale con precisión cuál es el hecho afirmado, negado u omitido, que el recurrente considera equivocado, contrario a lo acreditado o que consta con evidencia y no ha sido incorporado al relato fáctico.

2º.- Que se ofrezca un texto alternativo concreto para figurar en la narración fáctica calificada de errónea, bien sustituyendo a alguno de sus puntos, bien complementándolos.

3º.- Que se citen pormenorizadamente los documentos o pericias de los que se considera se desprende la equivocación del juzgador, sin que sea dable admitir su invocación genérica, ni plantearse la revisión de cuestiones fácticas no discutidas a lo largo del proceso; señalando la ley que el error debe ponerse de manifiesto precisamente merced a las pruebas documentales o periciales practicadas en la instancia.

4º.- Que esos documentos o pericias pongan de manifiesto, el error de manera clara, evidente, directa y patente; sin necesidad de acudir a conjeturas, suposiciones o argumentaciones más o menos lógicas, naturales y razonables, de modo que sólo son admisibles para poner de manifiesto el error de hecho, los documentos que ostenten un decisivo valor probatorio, tengan concluyente poder de convicción por su eficacia, suficiencia, fehaciencia o idoneidad.

5º.- Que la revisión pretendida sea trascendente a la parte dispositiva de la sentencia, con efectos modificadores de ésta, pues el principio de economía procesal impide incorporar hechos cuya inclusión a nada práctico conduciría, si bien cabrá admitir la modificación fáctica cuando no siendo trascendente es esta instancia pudiera resultarlo en otras superiores.

Sentado lo anterior las modificaciones revisorías solicitadas no pueden tener favorable acogida ya que respecto a la adición al ordinal primero, carece de trascendencia para la resolución del pleito, dado que lo que en este se discute es si la extinción laboral acordada por TV al amparo del art. 5.A del Plan Articulado de Plan Empleo RTVE es o no ajustado a derecho.

La misma respuesta negativa ha de darse al resto de las pretensiones revisorías pues o bien son hechos nuevos o bien son irrelevantes.

El relato de hechos probados, queda inmodificado.

SEGUNDO.- Como infracciones jurídicas denuncia el recurrente en primer lugar, la infracción del art. 53.1.a ET, en relación con el apartado 4 del mismo precepto, así como los arts 122.2 de la citada ley procesal y 24 CE toda vez que en la carta de despido la empresa demandada omitió señalar cualquier causa o dato en virtud del cual procede a extinguir el contrato.

En este motivo, la parte alega la nulidad o subsidiariamente la improcedencia del despido del actor por dos razones, la primera por haberse practicado en virtud de un expediente de regulación de empleo, que se aplica al trabajador una vez que éste ya no formaba parte de la plantilla y el segundo, por imponer al trabajador una decisión unilateral de la empresa, en contra de su voluntad y del acuerdo aprobado por la autoridad laboral, que preveía la posibilidad de que los trabajadores se adhiriesen al mismo.

La primera de las cuestiones que se plantean exige tomar en consideración los datos que constan en el relato de hechos probados de la sentencia de instancia. La empresa demandada presentó un ERE n 29-06 ante la Dirección General de Trabajo, que fue autorizado el 14.11.2006, cerrándose la aplicación del expediente el 1 de enero de 2009. El actor había sido dado de baja en Seguridad Social por jubilación forzosa en fecha 30-11-04. Frente a dicha decisión accionó el demandante por despido y en virtud de la sentencia dictada el 20-4-05 se declaró el despido nulo (hecho probado segundo).

Por escrito de 1 de septiembre, la Dirección de la Sociedad Estatal RNE resolvió dar de baja en el servicio activo por jubilación forzosa a D. Luis Andrés , dando por extinguido su contrato con RNE SA, el 15-9-05. El Juzgado Social 18 de Madrid dictó sentencia el 2-12-05 declarando nulo es despido que fue revocada por el TSJ declarando que el despido era improcedente por sentencia de 4-7-06 y se dictó auto de extinción de la relación laboral el 13-11-06 que fue revocado por sentencia de 13-6-07 STSM declarando que la readmisión había sido conforme a Derecho.

En fecha 27-7.2007, la parte demandada le comunica la extinción de su contrato en virtud del ERE con efectos a 31-7.2007. Por tanto, a la fecha de aprobación del ERE (14.11.2006), según lo recogido en el párrafo anterior, el contrato del actor se encontraba extinguido en virtud de la decisión empresarial adoptada el 4.7.2006. No obstante la relación laboral se reanuda y continúa su tracto, una vez declarada la improcedencia del despido y acordada la readmisión por la empresa.

El hecho de que en una fecha posterior a la reincorporación del trabajador, la empresa haga uso de la autorización administrativa que le habilita para rescindir un total de 4.150 puestos de trabajo, no supone un despido improcedente sino una correcta utilización en tiempo y forma de dicha autorización, puesto que debe recordarse que la misma, podía emplearse hasta el 1 de enero de 2009, por lo que las alegaciones efectuadas al respecto ha de ser rechazadas en su integridad.

Por otro lado, sostiene el recurrente la improcedencia del despido por no haber concurrido la voluntad del trabajador para extinguir su relación laboral, siendo así que la empresa ha incumplido el acuerdo aprobado por la autoridad laboral, que impone en todo caso, la voluntaria aceptación de los trabajadores afectados por las medidas propuestas. Examinados los términos del acuerdo adoptado el 24.10.2006, se observa que en el mismo se diferencian claramente dos tipos de situaciones relacionadas con las denominadas "desvinculaciones" del personal. Por un lado, en el apartado tercero se recoge la modalidad de jubilación anticipada para trabajadores de edad inferior a 52 años, en el cuarto se fijan las medidas de desvinculación de los trabajadores de 52 años o más que no cumplan los requisitos de la jubilación ordinaria y finalmente el apartado quinto, se refiere a aquellos que hubieran cumplido la edad ordinaria de jubilación.

La regulación de cada uno de estos supuestos es diferente, puesto que, mientras en los supuestos de jubilación anticipada (apartados tercero y cuarto), se establece la posibilidad de que los trabajadores en tal situación, soliciten a la empresa su adhesión a las medidas acordadas en cada supuesto, tal como se refleja en el último párrafo del apartado segundo del acuerdo, en los supuestos en que el trabajador cuente con la edad ordinaria de jubilación, el apartado quinto, establece las medidas indemnizatorias correspondientes según la base reguladora alcanzada por quien se encuentra en tal supuesto. Ello indica que, no es necesaria la concurrente voluntad del trabajador para acordar la medida de desvinculación prevista en el referido apartado quinto, por lo que no pueden aceptarse las alegaciones del recurrente en tal sentido.

De otra parte y a mayor abundamiento, cabe indicar que en la sentencia dictada por esta misma Sala el 11 de abril de 2007 , en el recurso nº 6012/2006 , se ha señalado que:"La Ley 14/2005, de 1 de julio ,sobre las cláusulas de los convenios colectivos referidas al cumplimiento de la edad ordinaria de jubilación, establece en su artículo único que se incluye una disposición adicional décima en el texto refundido de la Ley del Estatuto de los Trabajadores, con la siguiente redacción:

"En los convenios colectivos podrán establecerse cláusulas que posibiliten la extinción del contrato de trabajo por el cumplimiento por parte del trabajador de la edad ordinaria de jubilación fijada en la normativa de Seguridad Social, siempre que se cumplan los siguientes requisitos:

Esta medida deberá vincularse a objetivos coherentes con la política de empleo expresados en el convenio colectivo, tales como la mejora de la estabilidad en el empleo, la transformación de contratos temporales en indefinidos, el sostenimiento del empleo, la contratación de nuevos trabajadores o cualesquiera otros que se dirijan a favorecer la calidad del empleo.

El trabajador afectado por la extinción del contrato de trabajo deberá tener cubierto el período mínimo de cotización o uno mayor si así se hubiera pactado en el convenio colectivo, y cumplir los demás requisitos exigidos por la legislación de Seguridad social para tener derecho a la pensión de jubilación en su modalidad contributiva".

Es decir, la Ley 14/2005 permite que, a partir de su entrada en vigor, y cumpliendo los requisitos mencionados, se incluyan cláusulas de jubilación forzosa en los Convenios Colectivos, algo que, anteriormente, y conforme a la jurisprudencia unificadora dictada aplicando la Ley 12/2001 , que convalidó el Real Decreto Ley 5/2001 que derogó la Disposición Adicional 10ª del Estatuto de los Trabajadores , no estaba permitido si el Convenio Colectivo era posterior al Real Decreto Ley 5/2001 y si lo estaba si el Convenio Colectivo era anterior a dicho Real Decreto Ley (...)".

Considerando que el acuerdo en un despido colectivo tiene naturaleza convencional, debe entenderse que éste puede establecer la jubilación forzosa para algunos trabajadores, con tal que se cumplan las limitaciones legales. En este sentido, destaca la Sentencia del Tribunal Constitucional nº 95/1985 , que refiriéndose a la anterior regulación legal, indicó que podía pactarse libremente una edad de jubilación con aseguramiento de algún género de compensación para el trabajador afectado, siendo suficiente a tal fin que el trabajador pueda devengar pensión de jubilación de Seguridad Social.

En el presente caso, el acuerdo de despido colectivo, prevé supuestos de jubilación anticipada, para los cuales determina la necesaria adhesión del trabajador afectado y supuestos de jubilación una vez alcanzada la edad de 65 años, regulando este caso, como una verdadera jubilación forzosa, derivada de las causas técnicas, económicas y de producción alegadas ante la autoridad laboral autorizante, por lo que no cabe entender que pueda calificarse como improcedente la decisión empresarial que se ajusta al contenido del punto 5º del acuerdo aprobado, debiendo entenderse que la diferencia entre trabajadores jubilados, prejubilados y otros excedentes que se determina por la edad, no es criterio discriminatorio, sino razonable, dada la diferente situación respecto a la protección social pública, de cada uno de ellos. Por todo ello, el motivo ha de ser rechazado.

En cuanto a la vulneración del art. 24 CE es doctrina consolidada del Tribunal Constitucional la que el derecho a la tutela judicial efectiva reconocido en la C E conlleva la exigencia de garantizar el acceso al proceso y a los recursos que la ley establece, como la necesidad de obtener una resolución razonable , y a ser posible "de fondo " sobre sus pretensiones ,todo ello sin perjuicio de que hayan de observarse los presupuestos y requisitos procesales esenciales,;uniforme criterio que señala - como se recuerda en reiteradas sentencias - que no existe indefensión cuando "no se llega a producir efectivo y real menoscabo del derecho de defensa" y tampoco cuando "ha existido posibilidad de defenderse en términos reales y efectivos", por lo que "no puede equipararse con cualquier infracción o vulneración de normas procesales, sino únicamente cuando el interesado, de modo injustificado, ve cerrada la posibilidad de impetrar la protección judicial o cuando la vulneración de las normas procesales lleva consigo la privación del derecho a la defensa, con el consiguiente perjuicio real y efectivo para los intereses del afectado" lo que en el presente supuesto no se ha producido.

Por tanto ,la indefensión consiste en un impedimento del derecho a alegar y demostrar en el proceso los propios derechos y en su manifestación más trascendente es la situación en la que se impide a una parte, por el órgano judicial, en el curso del proceso, el ejercicio del derecho de defensa privándola de ejercitar su potestad de alegar y en su caso de justificar los derechos e intereses para que le sean reconocidos o para replicar dialécticamente las posiciones contrarias en el ejercicio del indispensable principio de contradicción (STC, entre otras, 145/1990 de 11 Oct .), lo que en el presente supuesto no se ha producido.

. No toda vulneración de una norma procesal acarrea indefensión y quebrantamiento de la tutela judicial efectiva, pero en cambio es necesaria una infracción de las normas procesales para que a partir de la misma pueda afirmarse que una de las partes ha quedado desarmada en el uso de sus medios de prueba o exposición de sus argumentos, al resultar afectado, por inacción del órgano jurisdiccional o arbitraria alteración en la practica de los tramites, habiéndose respetado en este procedimiento todas la formalidades legales, sin que pueda, en ningún momento hablarse de indefensión.

Por lo expuesto debemos con desestimación del recurso confirmar la sentencia de instancia, sin expreso pronunciamiento en costas.

Fallo

Que debemos desestimar y DESESTIMAMOS el recurso de suplicación interpuesto por DON Luis Andrés contra la sentencia de veintiocho de enero de dos mil ocho dictada por el Juzgado de lo Social número 32 de Madrid , en autos nº 757/2007, en virtud de demanda formulada por DON Luis Andrés contra ENTE PÚBLICO RADIO TELEVISIÓN ESPAÑOLA en reclamación sobre DESPIDO, y en consecuencia debemos confirmar y CONFIRMAMOS la sentencia de instancia. Sin costas

Notifíquese la presente resolución a las partes y a la Fiscalía del Tribunal Superior de Justicia de Madrid, haciéndoles saber que contra la misma solo cabe RECURSO DE CASACION PARA LA UNIFICACION DE DOCTRINA que se preparará por escrito ante esta Sala de lo Social dentro de los DIEZ DIAS siguientes a la notificación de la sentencia de acuerdo con lo dispuesto en los artículos 2l9, 227 y 228 de la Ley Procesal Laboral, advirtiéndose en relación con los dos últimos preceptos citados que el depósito de los 300,51 euros (50.000 pesetas) deberá efectuarse ante la Sala de lo Social del Tribunal Supremo al tiempo de personarse en ella en su cuenta nº 24l0 del Banco Español de Crédito, Oficina 1006 de la calle Barquillo nº 49, 28004- Madrid, por todo recurrente que no tenga la condición de trabajador o causahabiente suyo o beneficiario del régimen público de la Seguridad Social, mientras que la consignación del importe de la condena deberá acreditarse, cuando proceda, por el recurrente que no goce del beneficio de justicia gratuita ante esta Sala al tiempo de preparar el recurso, presentando resguardo acreditativo de haberla efectuado en la c/c nº 287600000025252008 que esta Sección Quinta tiene abierta en el Banco Español de Crédito, Oficina 1026 de la Calle Miguel Ángel nº 17, 28010-Madrid, pudiéndose sustituir dicha consignación en metálico por el aseguramiento mediante aval bancario en el que se hará constar la responsabilidad solidaria del avalista.

Expídase testimonio de la presente resolución para su incorporación al rollo de esta Sala.

Así, por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION: Leída y publicada fue la anterior sentencia en el día por el Ilmo. Sr. Magistrado Ponente que la suscribe en la Sala de Audiencias de este Tribunal. Doy fe.