Sentencia Social Nº 739/2012, Tribunal Superior de Justicia de Comunidad Valenciana, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 2471/2011 de 12 de Marzo de 2012

Encabezamiento

Recurso contra Sentencia núm. 2471/2011

Ilmo. Sr. D. Francisco Javier Lluch Corell

Presidente

Ilma. Sra. Dª Inmaculada Linares Bosch

Ilma. Sra. Dª. Mª del Carmen López Carbonell

En Valencia, a doce de marzo de dos mil doce.

La Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de la Comunidad Valenciana, compuesta por los Ilmos. Sres. Magistrados citados al margen, ha dictado la siguiente,

SENTENCIA Nº 739/2012

En el Recurso de Suplicación núm. 2471/2011, interpuesto contra la sentencia de fecha 25 de mayo de 2011, dictada por el Juzgado de lo Social núm. 9 de Valencia , en los autos núm. 290/2010, seguidos sobre JUBILACIÓN, a instancia de D. Florencio asistido por el Letrado D. Francisco Hurtado Orts, contra el INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL (INSS) , y en los que es recurrente el DEMANDANTE, habiendo actuado como Ponente laIlma. Sra. Mª del Carmen López Carbonell

Antecedentes

PRIMERO.- La sentencia recurrida de fecha 25 de mayo de 2011 , dice en su parte dispositiva: "FALLO: "Que desestimando la demanda interpuesta por D. Florencio contra el INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, debo de absolver y absuelvo a la Entidad Gestora demandada de la pretensión en su contra deducida".

SEGUNDO.- Que en la citada sentencia y como HECHOS PROBADOS se declaran los siguientes: "PRIMERO.- El demandante D. Florencio , nacido el NUM000 -1.949, con documento nacional de identidad n° NUM001 , y nº de afiliación a la Seguridad Social NUM002 , viene prestando sus servicios como funcionario del Ayuntamiento de Bonrepós y Mirambell . SEGUNDO.- El citado Ayuntamiento en sesión celebrada el día 14-1-09 adoptó, por unanimidad de sus miembros el acuerdo de a) informar favorablemente ante el INSS la solicitud de jubilación parcial del actor, en un porcentaje del 82%, con efectos del 9 de octubre de 2009, b) efectuar el compromiso ante el INSS de realizar, en el momento oportuno y con efectos de del 9 de octubre de 2009, el nombramiento a tiempo parcial, con el 18% de dedicación del actor y, c) efectuar el compromiso ante el INSS de realizar, en el momento oportuno y con efectos de 9 de octubre de 2009, el nombramiento de la persona "relevista" del anterior funcionario. TERCERO.- En fecha 3-2-2009 el actor presentó en el Ayuntamiento de Bonrepós y Mirambell escrito dirigido al INSS solicitando, con fundamento en el art. 67 del Estatuto Básico del Empleado Público, aprobado por Ley 7/2007, de 12 de abril , la jubilación parcial con efectos del 9 de octubre de 2009 y en un porcentaje del 82%, citando el acuerdo del Ayuntamiento de fecha 14-1-09. El día 24-2-09 presentó nuevo escrito en el Ayuntamiento para ante el INSS con la misma solicitud. CUARTO.- La Entidad Gestora contestó a ambos escritos mediante oficios de fechas 22-2-09 y 17-3-09 informándole la problemática existente para el acceso a la jubilación parcial por parte de los funcionarios, ya que, decía, en el momento actual y a pesar de su previsión en el Estatuto Básico del Empleado Público, para su aplicación se precisa un desarrollo reglamentario ; indicándole que, no obstante, si deseaba presentar solicitud de jubilación parcial, debía hacerlo con 3 meses de antelación a la fecha indicada de cese en el trabajo . QUINTO.- En fecha 3-8-09 tuvo entrada en el INSS la solicitud del actor de jubilación parcial, acompañada del acuerdo del Ayuntamiento de Bonrepós y Mirambell de fecha 14-1-09; que fue desestimada por resolución de la Entidad Gestora de fecha de registro de salida de 1-10-09 por el motivo de que del actor " no tiene la condición de trabajador sino de funcionario cuya sustitución no puede operarse por la vía del contrato de relevo sino mediante el correspondiente nombramiento de funcionario interino para el desempeño de potestades públicas cuyo ejercicio se encuentra limitado a personal funcionario. Todo ello en base a los artículos 9 , 10 y 11 del Estatuto Básico del Empleado Público aprobado por Ley 7/2007, de 12 de abril (BOE del 13). Por todo lo anterior la aplicación de la jubilación parcial a los funcionarios públicos en los términos a que se refiere el artículo 67.4 del Estatuto Básico del empleado Públcio requiere un desarrollo normativo que venga a adaptar la jubilación parcial y el contrato de relevo a la función pública de forma homogénea para los distintos regímenes y sin generar problemas de sostenibilidad al sistema de protección social conforme prescribe la disposición adicional séptima de la Ley 40/2007, de 4 de diciembre , de medidas en materia de Seguridad Social." SEXTO.- Contra dicha resolución formuló el actor reclamación previa el 9-11-09, que fue desestimada con igual razonamiento por resolución de fecha de registro de salida de 23-3-10".

TERCERO.- Que contra dicha sentencia se interpuso recurso de suplicación por la parte demandante. Recibidos los autos en esta Sala, se acordó la formación del rollo correspondiente y su pase al Ponente.

Fundamentos

PRIMERO.- 1. En el presente recurso la parte actora alega como único motivo de suplicación la infracción del derecho sustantivo aplicado por la sentencia y ello con amparo procesal en el apartado c del artículo 191 de la antigua Ley de procedimiento Laboral , aplicable a la presente en virtud de DT2ª de la Ley 36/2011 de 10 de octubre .

2. Se plantea en primer lugar la falta de competencia del orden Jurisdiccional social, invocando lo dispuesto en el artículo 9.6 de la LOPJ . Sin embargo el planteamiento de la recurrente es ajeno al objeto de debate. Entiende la parte que es la Administración local la competente para reconocer su derecho a la jubilación parcial, y que este hecho determina la competencia del orden contencioso administrativo, para resolver las cuestiones suscitadas en relación a su disfrute. Sin embargo en la medida que se ejercita acción impugnatoria de la resolución del INSS denegatoria de su solicitud de pase a jubilación Parcial la competencia funcional viene expresamente atribuida al orden social en el artículo 2.b de la LPL , al que hace referencia literal la sentencia recurrida. Por lo que no puede prosperar esta primera censura jurídica que en cualquier caso supondría la infracción de una norma procesal y no sustantiva.

3. En segundo lugar la parte recurrente denuncia la inaplicación al presente caso de la doctrina jurisprudencial relativa al personal estatutario, invocando su condición de funcionario público y denuncia la interpretación errónea por parte de la Magistrada de Instancia de lo dispuesto en el artículo 67.4 del EBEP , con cita de diversas sentencias de las Salas contencioso administrativas de distintos Tribunales Superiores, que no resultan vinculantes para este tribunal ( artículo 1.6 del CC ).

Entiende la parte en definitiva que la falta de desarrollo reglamentario de la Jubilación parcial de los empleados públicos, prevista en la Disposición Adicional séptima de la Ley 40/2007 , y la de los funcionarios prevista en la disposición adicional sexta de la Ley 7/2007 de 12 de abril , no puede ser obstáculo para el disfrute de un derecho legalmente reconocido por la propia administración.

Su interpretación sin embargo es contraria a los principios que integran el sistema publico de prestaciones de la Seguridad social (artículos 1 y 2 de la TRLGSS), y la finalidad perseguida por el legislador al condicionar este tipo de prestación reconocida en el ámbito del empleo público al desarrollo reglamentario, atendiendo a las especiales condiciones de acceso y desarrollo de la función pública. Y que se recogen de forma expresa en la sentencia recurrida.

Además la cuestión de fondo planteada es una cuestión de índole Jurídico que ha sido abordada entre otras por la STS 12/05/2010 recurso 1867/2009 , en la que se concluye afirmando que la posibilidad de jubilación parcial de los funcionarios, incluido el personal estatutario, queda pendiente del desarrollo reglamentario correspondiente, corroborado por la disposición Adicional 7ª de la Ley 40/2007 de 4 de diciembre . Y ello con remisión a la sentencia dictada en términos similares por el pleno de la sala el 22/07/2009, recurso 3044/2008 y a la doctrina allí expuesta y mantenida posteriormente entre otras en las STS de 3/11/2009, recurso807/2009 , 9/12/2009, recurso4352/2008 y 26/01/ 2010 791/2009, en las que se parte de la siguiente argumentación Jurídica:

Entiende el alto Tribunal que el artículo. 166 de la Ley General de la Seguridad Social (LGSS ) regula dos distintas modalidades de jubilación parcial. La primera, que, con doctrina autorizada, podríamos denominar "autónoma", es la prevista en el número 1 de dicho precepto, en la redacción anterior a la hoy vigente Ley 40/2007 , y es aquella situación a la que pueden acceder "los trabajadores que hayan alcanzado la edad ordinaria de jubilación " y La segunda modalidad de jubilación parcial es la anticipada que contempla el número 2 del mismo Art. 166 LGSS , y a la que se refiere la parte actora en su escrito de demanda. El régimen jurídico de una y otra modalidad de jubilación parcial (la autónoma y la anticipada) serán, como literalmente dispone el número 4 del Art. 166 LGSS desde que fuera añadido por la Ley 35/2002, de 12 de julio , "el que reglamentariamente se establezca".

No puede entenderse en ningún caso que la falta de desarrollo reglamentario implique la aplicación supletoria del régimen ordinario previsto en el Estatuto de los Trabajadores para el trabajador por cuenta ajena, ni tampoco que la doctrina expuesta para el personal estatutario no sea aplicable a los funcionarios y ello tanto por razones de legalidad formal, en cuanto que no existe norma alguna que ampare la pretendida reivindicación como por las razones de seguridad jurídica, que se exponen por el legislador y que hacen referencia a la repercusión que cualquier medida relacionada con la gestión de los recursos y prestaciones del régimen publico de Seguridad Social puede generar en el sistema, siendo esta la razón última que determina el desarrollo reglamentario como requisito preceptivo e insustituible para la aplicación de la norma referida,( Artículos 9 y 10 del TRLGSS y artículo 41 de la Constitución Española ), en la medida que la finalidad de dicho reglamento no es otra que adecuar el cumplimiento de la norma a la especialidad del régimen jurídico en el que se aplica, garantizando la adecuación del disfrute del derecho a la finalidad protección del sistema y la igualdad y universalidad en el tratamientos de la cobertura de riesgos.

Tal como apunta la Sala Cuarta, ambos modelos de jubilación parcial están referidos expresamente a "los trabajadores", tanto en la dicción legal ( Art. 166 LGSS ) como en la reglamentaria (Arbs . 1.1 y 10 RD 1131/2002 , mencionando éste último, con mayor precisión aún, a los "trabajadores por cuenta ajena"), y tal condición, en principio y desde luego en su estricto sentido técnico jurídico, sólo cabe atribuirla a quienes prestan voluntariamente sus servicios retribuidos por cuenta ajena, dentro del ámbito de organización y dirección del empresario. Y aunque esas notas (prestación de servicios, retribución, ajeneidad y sometimiento al ámbito de organización y dirección) que definen y caracterizan el contrato de trabajo, están igualmente presentes en la relación estatutaria, la expresa remisión que el Art. 166.2 de la LGSS hace al Art. 12.6 del ET permite reconocer que la voluntad del legislador, cuando previno esta posibilidad de jubilación parcial (y desde luego a la anticipada), únicamente se refería a quienes prestaban servicios en el ámbito de aplicación del ET, del que, como se sabe ( Art. 1.3.a ET ), se encuentran excluidos, también de forma expresa, los funcionarios públicos y todos aquellos que presenten servicios para el Estado, las Corporaciones Locales y las Entidades públicas autónomas, siempre que, al amparo de una ley, su relación se regule por normas administrativas o estatutarias.

Por otro lado el artículo 67 del EBEP y en la línea argumental expuesta hasta el momento, reconoce un derecho cuyo disfrute queda condicionado al particular desarrollo reglamentario, y su remisión a los requisitos generales del Art. 166 de la LGSS , no implica sin más la aplicación subsidiaria del derecho estatutario en la medida que la especialidad de la función pública veta dicha aplicación que por otro lado se encuentra legalmente excluida en el Art. 1.3 del propio texto legal.

Así con independencia de los pronunciamientos judiciales que entienden que la Jubilación parcial anticipada del empleado público es un derecho individual, (recogidos en diversas sentencias recaídas en el Orden Contencioso administrativo) y de las posibles reclamaciones derivadas contra la Administración que viene incumpliendo el mandato legal de desarrollo reglamentario previsto en la DA 6ª , lo cierto es que desde la perspectiva legal del sistema público de Seguridad Social no se cumplen los requisitos necesarios para acceder a la pretensión de la parte.

No hay que olvidar en este sentido que la Ley 7/2007, de 12 de abril , de e statuto Básico del Empleado Público, en su Disposición Adicional Sexta , al ocuparse de la jubilación de los funcionarios , prevé que "el Gobierno presentará en el Congreso de los Diputados un estudio sobre los distintos regímenes de acceso a la jubilación de los funcionarios que contenga, entre otros aspectos, recomendaciones para asegurar la no discriminación entre colectivos con características similares y la conveniencia de ampliar la posibilidad de acceder a la jubilación anticipada de determinados colectivos". Tal previsión es sin duda la plasmación normativa a la que alude la exposición de motivos de la propia Ley 7/2007 cuando sostiene que "en desarrollo de este Estatuto Básico, el legislador estatal y el de las Comunidades Autónomas, en el ámbito de sus respectivas competencias, habrán de aprobar o modificar las leyes de función pública de sus Administraciones, así como las normas aplicables a la Administración local, respetando en este último caso la autonomía organizativa de las entidades locales.

En su análisis de la cuestión la jurisprudencia llega a plantear la posibilidad de aplicación analógica del sistema de jubilación parcial y contrato de relavo previsto por el Estatuto mediante su adaptación a las modalidades de contratación propias de la función pública, pero lo hace desde la perspectiva de uno de los contenidos del futuro reglamento.

Por todo lo expuesto debe entenderse que la resolución recurrida es acorde a derecho y que en consecuencia procede su confirmación

SEGUNDO.- De conformidad con lo dispuesto en el artículo 233.1 LPL , en relación con el artículo 2.d) de la Ley 1/1996, de 10 de enero, de Asistencia Jurídica Gratuita , no procede la imposición de costas al gozar el recurrente del beneficio de justicia gratuita.

Fallo

Desestimamos el recurso de suplicación interpuesto por la representación letrada de Florencio , contra la sentencia dictada por el Juzgado de lo Social nº. 9 de los de VALENCIA de fecha 25/05/2011 ; y, en consecuencia, confirmamos la resolución recurrida.

Sin costas.

Notifíquese la presente a las partes y al Excmo. Sr. Fiscal de este Tribunal, advirtiéndose que, contra ella, cabe recurso de Casación para la unificación de doctrina, que podrá ser preparado dentro de los DIEZ DÍAS hábiles siguientes a la notificación de la misma, mediante escrito dirigido a esta Sala, con la advertencia de que quien no tenga la condición de trabajador, beneficiario del sistema público de la seguridad social o no tenga reconocido el derecho de asistencia jurídica gratuita, deberá depositar la cantidad de 600' ºº ? en la cuenta que la Secretaría tiene abierta en el Banco Español de Crédito (Banesto), cuenta número 4545, indicando la clave 35 y el número de procedimiento y el año. Asimismo, de existir condena dineraria, deberá efectuar en el mismo plazo la consignación correspondiente en la misma cuenta, con la clave 66. Transcurrido el término indicado, sin prepararse recurso, la presente sentencia será firme.

Así, por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- La anterior Sentencia ha sido leída en audiencia pública por el/a Ilmo/a Sr/a Magistrado/a Ponente que en ella consta en el día de su fecha, de lo que yo, el Secretario, doy fe.