Sentencia SOCIAL Nº 739/2018, Tribunal Superior de Justicia de Andalucia, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 792/2017 de 01 de Marzo de 2018

Encabezamiento

ROLLO Nº 792/17 - L SENTENCIA Nº 739/18
TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE ANDALUCÍA SALA DE LO SOCIAL
SEVILLA
Recurso nº 792/2017 - L
Iltmos. Sres.:
D. Luis Lozano Moreno
D. Francisco Manuel Álvarez Domínguez
Dª María del Carmen Pérez Sibón, ponente
En Sevilla, a uno de marzo de dos mil dieciocho.
La Sala de lo Social de Sevilla del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía, compuesta por los Iltmos.
Sres. citados al margen,
EN NOMBRE DEL REY
ha dictado la siguiente
SENTENCIA Nº 739/2018
En el recurso de suplicación interpuesto por la representación procesal de Dª Ariadna , Dª Caridad e
Dª Constanza , contra la sentencia del Juzgado de lo Social número 3 de Huelva, Autos nº 191/16; ha sido
Ponente la Iltma. Sra. Dª. María del Carmen Pérez Sibón, Magistrada.

Antecedentes

PRIMERO.- Según consta en autos, se presentó demanda por Dª Ariadna , Dª Caridad e Dª Constanza contra la Mancomunidad Campiña y Andévalo, se celebró el juicio y se dictó sentencia el día 30/9/16, por el Juzgado de referencia, en la que se estimó excepción de caducidad opuesta por la parte demandada.



SEGUNDO .- En la citada sentencia y como hechos probados se declararon los siguientes: ' Primero.- En el BOJA nº 69, de 17 de junio de 1997 se publicó Resolución de 5 de junio de 1997, de la Dirección General de Administración Local, por la que se da publicidad a los Estatutos de la Mancomunidad de Desarrollo Local Campiña- Andévalo.

Segundo.- Las actoras, mayores de edad, han venido prestando servicios por cuenta de la Mancomunidad de Desarrollo Local Campiña-Andévalo (CIF P7101101-I) como Técnicos de Orientación Profesional, percibiendo un salario diario bruto de 65,11 euros, los períodos y en virtud de los contratos que, respecto de cada una de ellas, pasamos a especificar: A/.-Doña Constanza (DNI NUM000 ): -del 01.09.00 al 28.02.01, en virtud de contrato de trabajo temporal, para obra o servicio definido como ' Técnico de las acciones de orientación profesional para el empleo y asistencia para el autoempleo(acciones OPEA) en virtud de la subvención concedida por el INE, según resolución de la dirección provincial de 9 de marzo de 2000 para la realización de dichas acciones en los cuatro municipios que forman la mancomunidad'.

-del 31.08.01 al 28.02.02, en virtud de contrato de trabajo temporal, para obra o servicio definido como ' Técnico de las acciones de orientación profesional para el empleo y asistencia apara el autoempleo(acciones OPEA) en virtud de la subvención concedida por el INE, según resolución de la dirección provincial de 6 de abril de 2001 para la realización de dichas acciones en los cuatro municipios que forman la mancomunidad'.

-del 27.08.02 al 27.02.03, en virtud de contrato de trabajo temporal, para obra o servicio definido como ' Técnico de las acciones de orientación profesional para el empleo (acciones OPEA) en virtud de la subvención concedida por el INE, según resolución de la dirección provincial para la realización de dichas acciones en los cuatro municipios que forman la mancomunidad. El presente contrato queda supeditado a lo establecido en la normativa que regula la citada subvención y a la aplicación que de la misma realice la Mancomunidad Campiña Andévalo así como de la preceptiva consignación presupuestaria para la creación mantenimiento del citado puesto de trabajo'.

-del 01.03.03 al 31.07.04, en virtud de contrato de trabajo temporal, para obra o servicio definido como ' Técnico de las acciones Andalucía Orienta en virtud de la subvención concedida por la Consejería de Empleo y Desarrollo Tecnológico de la Junta de Andalucía, según resolución de la delegación provincial de Huelva para la realización de dichas acciones en los cuatro municipios que forman la mancomunidad. El presente contrato queda supeditado a lo establecido en la normativa que regula la citada subvención y a la aplicación que de la misma realice la Mancomunidad Campiña Andévalo así como de la preceptiva consignación presupuestaria para la creación mantenimiento del citado puesto de trabajo'.

-del 01.08.04 al 30.04.05, en virtud de contrato de trabajo temporal, para obra o servicio definido como ' Técnico para la implantación de los servicios de orientación para la inserción laboral (orden de 22 de enero de 2004) en virtud de la subvención concedida por el SAE, al amparo de la Orden reseñada. El presente contrato queda supeditado a lo establecido en la normativa que regula la citada subvención y a la aplicación que de la misma realice la Mancomunidad Campiña Andévalo así como de la preceptiva consignación presupuestaria para la creación mantenimiento del citado puesto de trabajo'.

-del 01.05.05 al 31.05.05, en virtud de contrato de trabajo temporal, para obra o servicio definido como ' Técnico de orientación para la inserción laboral (orden de 22 de enero de 2004 modificado por orden de 23 de septiembre de 2004) en virtud de la subvención concedida por el SAE, al amparo de la Orden citada y reseñado como expediente en tramitación nº NUM006 con nº de solicitud NUM007 y de acuerdo con los términos recogidos en la comunicación de fecha 29 de abril de 2005 de la Dirección General de Intermediación e Inserción laboral en que se autoriza el inicio anticipado de actuaciones'.

-del 17.06.05 al 30.04.06, en virtud de contrato de trabajo temporal, para obra o servicio definido como ' Técnico de orientación para la inserción laboral (orden de 22 de enero de 2004 modificado por orden de 23 de septiembre de 2004) en virtud de la subvención concedida por el SAE, al amparo de la Orden citada y reseñado como expediente en tramitación nº NUM006 . El presente contrato queda supeditado a lo establecido en la normativa que regula la citada subvención y a la aplicación que de la misma realice la Mancomunidad Campiña Andévalo así como de la preceptiva consignación presupuestaria'.

-del 12.06.06 al 11.06.07.

-del 26.09.07 al 23.09.08, en virtud de contrato de trabajo temporal, para obra o servicio definido como ' Realización de acciones Andalucía Orienta'.

-del 04.12.08 al 31.05.09 -del 01.06.09 al 30.04.12, en virtud de contrato de trabajo temporal, para obra o servicio consistente en el desarrollo de acciones de orientación ' Andalucía Orienta' , expediente NUM001 .

-del 04.12.12 al 03.11.13, en virtud de contrato de trabajo temporal, para obra o servicio definido como ' Técnico del Servicio Andalucía Orienta Campiña Andévalo expediente NUM002 '.

-del 04.02.14 al 15.09.14, en virtud de contrato de trabajo temporal, para obra o servicio definido como ' Técnico del Servicio Andalucía Orienta Campiña Andévalo expediente NUM003 fruto de una solicitud de esta Mancomunidad al amparo del Programa de Orientación y Acompañamiento regulado por la Orden de 26 de diciembre de 2007'.

-del 18.03.15 al 28.07.15, en virtud de contrato de trabajo temporal, para obra o servicio definido como ' Técnico Andalucía Orienta a través de una resolución del SAE por la que se concede a esta Mancomunidad una subvención para el desarrollo de actuaciones en el ámbito de la orientación, expediente NUM004 fruto de una solicitud de esta Mancomunidad al amparo del Programa de Orientación y Acompañamiento a la inserción, regulado por Orden de 26 de septiembre de 2014'.

B/.-Doña Ariadna (DNI NUM005 ): -del 01.10.01 al 28.02.02, en virtud de contrato de trabajo temporal, para obra o servicio definido como ' Técnico de las acciones de orientación profesional para el empleo (acciones OPEA) en virtud de la subvención concedida por el INE, según resolución de la dirección provincial de 6 de abril de 2001 para la realización de dichas acciones en los cuatro municipios que forman la mancomunidad'.

-del 27.08.02 al 27.02.03, en virtud de contrato de trabajo temporal, para obra o servicio definido como ' Técnico de las acciones de orientación profesional para el empleo (acciones OPEA) en virtud de la subvención concedida por el INE, según resolución de la dirección provincial para la realización de dichas acciones en los cuatro municipios que forman la mancomunidad. El presente contrato queda supeditado a lo establecido en la normativa que regula la citada subvención y a la aplicación que de la misma realice la Mancomunidad Campiña Andévalo así como de la preceptiva consignación presupuestaria para la creación mantenimiento del citado puesto de trabajo'.

-del 01.03.03 al 31.07.04, en virtud de contrato de trabajo temporal, para obra o servicio definido como ' Técnico de las acciones Andalucía Orienta en virtud de la subvención concedida por la Consejería de Empleo y Desarrollo Tecnológico de la Junta de Andalucía, según resolución de la delegación provincial de Huelva para la realización de dichas acciones en los cuatro municipios que forman la mancomunidad. El presente contrato queda supeditado a lo establecido en la normativa que regula la citada subvención y a la aplicación que de la misma realice la Mancomunidad Campiña Andévalo así como de la preceptiva consignación presupuestaria para la creación mantenimiento del citado puesto de trabajo'.

-del 01.08.04 al 30.04.05, en virtud de contrato de trabajo temporal, para obra o servicio definido como ' Técnico para la implantación de los servicios de orientación para la inserción laboral (orden de 22 de enero de 2004) en virtud de la subvención concedida por el SAE, al amparo de la Orden reseñada. El presente contrato queda supeditado a lo establecido en la normativa que regula la citada subvención y a la aplicación que de la misma realice la Mancomunidad Campiña Andévalo así como de la preceptiva consignación presupuestaria para la creación mantenimiento del citado puesto de trabajo'.

-del 01.05.05 al 31.05.05, en virtud de contrato de trabajo temporal, para obra o servicio definido como ' Técnico de orientación para la inserción laboral (orden de 22 de enero de 2004 modificado por orden de 23 de septiembre de 2004) en virtud de la subvención concedida por el SAE, al amparo de la Orden citada y reseñado como expediente en tramitación nº NUM006 con nº de solicitud NUM007 y de acuerdo con los términos recogidos en la comunicación de fecha 29 de abril de 2005 de la Dirección General de Intermediación e Inserción laboral en que se autoriza el inicio anticipado de actuaciones'.

-del 17.06.05 al 30.04.06, en virtud de contrato de trabajo temporal, para obra o servicio definido como ' Técnico de orientación para la inserción laboral (orden de 22 de enero de 2004 modificado por orden de 23 de septiembre de 2004) en virtud de la subvención concedida por el SAE, al amparo de la Orden citada y reseñado como expediente en tramitación nº NUM006 . El presente contrato queda supeditado a lo establecido en la normativa que regula la citada subvención y a la aplicación que de la misma realice la Mancomunidad Campiña Andévalo así como de la preceptiva consignación presupuestaria'.

-del 12.06.06 al 11.06.07, en virtud de contrato de trabajo temporal, para obra o servicio definido como ' Acciones Andalucía Orienta en los municipios que forman la Mancomunidad'.

-del 26 . 09.07 al 23.09.08.

-del 04.12.08 al 31.05.09 -del 01.06.09 al 30.04.12, en virtud de contrato de trabajo temporal, para obra o servicio consistente en el desarrollo de acciones de orientación 'Andalucía Orienta', expediente NUM001 .

-del 04.12.12 al 03.11.13, en virtud de contrato de trabajo temporal, para obra o servicio consistente en el desarrollo de acciones de orientación 'Andalucía Orienta', expediente NUM002 .

-del 04.02.14 al 15.09.14, en virtud de contrato de trabajo temporal, para obra o servicio definido como ' Técnico del Servicio Andalucía Orienta Campiña Andévalo expediente NUM003 fruto de una solicitud de esta Mancomunidad al amparo del Programa de Orientación y Acompañamiento regulado por la Orden de 26 de diciembre de 2007'.

-del 18.03.15 al 28.07.15, en virtud de contrato de trabajo temporal, para obra o servicio definido como ' Técnico Andalucía Orienta a través de una resolución del SAE por la que se concede a esta Mancomunidad una subvención para el desarrollo de actuaciones en el ámbito de la orientación, expediente NUM004 fruto de una solicitud de esta Mancomunidad al amparo del Programa de Orientación y Acompañamiento a la inserción, regulado por Orden de 26 de septiembre de 2014'.

C/.-Doña Caridad (DNI NUM008 ) -del 01.06.10 al 30.04.12, en virtud de contrato de trabajo temporal, para obra o servicio definido como ' Técnico Andalucía Orienta expediente NUM009 módulo autor'.

-del 04.12.12 al 03.11.13, en virtud de contrato de trabajo temporal, para obra o servicio definido como ' Técnico Programa Andalucía Orienta 2012-2013'.

-del 04.02.14 al 15.09.14, en virtud de contrato de trabajo temporal, para obra o servicio definido como ' Técnico del Servicio Andalucía Orienta Campiña Andévalo expediente NUM003 fruto de una solicitud de esta Mancomunidad al amparo del Programa de Orientación y Acompañamiento regulado por la Orden de 26 de diciembre de 2007'.

-del 18.03.15 al 28.07.15, en virtud de contrato de trabajo temporal, para obra o servicio definido como ' Técnico Andalucía Orienta a través de una resolución del SAE por la que se concede a esta Mancomunidad una subvención para el desarrollo de actuaciones en el ámbito de la orientación, expediente NUM004 fruto de una solicitud de esta Mancomunidad al amparo del Programa de Orientación y Acompañamiento a la inserción, regulado por Orden de 26 de septiembre de 2014'.

Tercero.- La contratación de las actoras ha estado vinculada a los Programas de Orientación Profesional, subvencionados por la Consejería de Empleo y de la Junta de Andalucía.

Cuarto.- Mediante Orden de 26 de diciembre de 2007 (BOJA nº 7, de 10 de enero de 2008), se desarrollan los Programas de Orientación Profesional, Itinerarios de Inserción, Acciones experimentales, Estudios y Difusión sobre el mercado de trabajo, experiencias profesionales para el empleo y acompañamiento a la inserción establecidos por el Decreto 85/2003, de 1 de abril, y se determinan las bases reguladoras de la concesión de ayudas para su ejecución.

Quinto.- En el BOJA nº 193, de 2 de octubre de 2014, se publica Orden de 26 de septiembre de 2014, por la que se desarrollan los programas de orientación profesional, itinerarios de inserción y acompañamiento a la inserción regulados por el Decreto 83/2003, de 1 de abril.

Sexto.- Mediante resolución de 17 de diciembre de 2015 de la Dirección Provincial de la Agencia Servicio Andaluz de Empleo, se aprueba la concesión de subvenciones en régimen de concurrencia competitiva, relativa al programa de orientación profesional y acompañamiento a la inserción, correspondiente a la convocatoria 2015.

El texto íntegro de la mencionada resolución obra unido a los folios 163 a 193 de las actuaciones, a que hacemos remisión.

Séptimo.- El 29 de diciembre de 2015 por el Presidente de la Mancomunidad se convocaron pruebas selectivas y se publicaron las bases (folios 194 a 198, por reproducidos) para la contratación de dos plazas de orientador/a profesional del Programa ' Andalucía Orienta' con carácter temporal.

Octavo.- El 7 de enero de 2016 se formuló ante el Servicio Andaluz de Empleo solicitud de presentación de candidatos con perfiles adecuados para cubrir los referidos puestos.

El listado de selección de candidatos remitido por el SAE en respuesta a la anterior solicitud fue el siguiente, por nº de orden: -1º.- Margarita -2º.- Olga -3º.- Rosa -4º.- Tatiana -5º.- Zulima -6º.- Ramona -7º.- Ángeles -8º.- Fernando -9º.- Candida -10º.- Delfina Noveno.- Con fecha 15 de enero de 2016 las hoy actoras formulan reclamación en la que muestran su disconformidad con la oferta genérica y con el proceso de selección realizado por el SAE, interesando la suspensión del proceso de selección, solicitud que fue desestimada por el Presidente de la Mancomunidad mediante resolución de 18 de enero de 2016.

El 15 de enero de 2016 las trabajadoras demandantes formularon asimismo reclamación previa ante el Servicio de Intermediación Laboral de la Dirección Provincial de Empleo de Huelva por la disconformidad del sondeo realizado para la oferta genérica de dos técnicos de orientación en la Mancomunidad Campiña Andévalo.

Décimo.- Las actoras no ostentan ni han ostentado en el año anterior al cese la condición de delegado de personal, miembro del comité de empresa o delegado sindical.

Undécimo.- Se agotó la vía previa, presentándose reclamación por las trabajadoras el día 29 de enero de 2016, expresamente desestimada en virtud de Resolución del Presidente de la Mancomunidad de 2 de febrero de 2016.

La demanda origen de la litis fue presentada en el Decanato de los Juzgados de esta sede el día 23 de febrero de 2016. '.



TERCERO .- Contra dicha sentencia se interpuso recurso de suplicación por la parte demandante, que fue impugnado de contrario.

Fundamentos

PRIMERO: Solicitan las tres demandantes, de profesión técnicos de Orientación Profesional al servicio de la Mancomunidad de desarrollo local Campiña-Andévalo, la declaración de nulidad o improcedencia de sus despidos, pretensión que ha sido desestimada por el Juzgado.

Frente a la sentencia dictada se alzan las demandantes en Suplicación, articulando su recurso en dos motivos que formulan con amparo procesal respectivo en los párrafos b ) y c) del Art. 193 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social .



SEGUNDO: El motivo de revisión fáctica propone la modificación del Hecho Probado cuarto y la adición de un nuevo ordinal al relato histórico de la sentencia impugnada.

En relación con el Hecho Probado cuarto se interesa, con base en la página web del organigrama de la Mancomunidad, la constancia en el mismo de un párrafo del siguiente tenor: ' El servicio de Andalucía Orienta es la actividad de formación habitual y permanente de la Mancomunidad demandada cuyo servicio de orientación a través del Programa de Andalucía Orienta, es una actividad propia de la competencia de la Entidad, que se lleva de modo permanente e ininterrumpido, año tras año durante más de una década, con independencia de que esté sujeta a subvención '.

Lo solicitado no puede ser acogido por su carácter claramente predeterminante.

Respecto del nuevo Hecho Probado que se pretende adicionar, se interesa que se haga constar que las actoras eran candidatas propuestas por la demandada todos los años para impartir los programas 'Andalucía Orienta', sin pasar por proceso selectivo alguno, siendo el primer proceso que se llevó a cabo a través de una oferta genérica del Servicio Andaluz de Empleo en el año 2011 con la intención de romper la relación laboral de otro trabajador que no es objeto de este litigio, y al respecto del cual se indica a efectos ilustrativos de la Sala, que ya cuenta con pronunciamiento del Tribunal Supremo, y aunque no tenía la misma relación laboral ni vínculo jurídico que las actoras, que ha servido a la demandada para continuar haciendo lo mismo con éstas.

Lo solicitado no se acoge, en primer lugar porque la situación de las demandantes relativas a la no realización de periodo selectivo por su parte, se trata de datos no discutidos y ya conocidos; en segundo lugar porque la situación de otro trabajador que además según indican, no tiene el mismo vínculo contractual que el de las demandantes, no tiene ninguna relación con la específica relación de aquéllas, que es la que ha de valorarse; y respecto del resto de las manifestaciones, se trata de conjeturas y especulaciones que no pueden tener acceso al relato fáctico, únicamente destinado a la inclusión de hechos.



TERCERO: El motivo de censura jurídica denuncia la infracción de los Arts. 15.1 , 15.3 15.5 , 16.2 , 53 y 56 del Estatuto de los Trabajadores , 2 y 8 de la Ley 7/2007, de 12 de abril, del Estatuto Básico del Empleado Público , de la doctrina del Tribunal de Justicia de la Unión Europea y de jurisprudencia, con cita de la sentencia del Tribunal Supremo de 11-5-2016 .

La cuestión ahora debatida ha obtenido reiterados pronunciamientos por parte de esta Sala, en relación con otros trabajadores contratados para el mismo Programa. En nuestra sentencia de 19-3-2015 , vinimos a declarar: ' El recurrente denuncia la infracción del art. 15.8 ET ( RCL 1995, 997 ) en relación con el art.

15.1.a) ET con el argumento de que al ser lo desarrollado una actividad habitual de la demandada y no haber coincidencia de los contratos con las subvenciones la relación era fija discontinua, y no temporal. Concluye que no caducó la acción ya que se ejercita cuando se tuvo conocimiento de la falta de convocatoria.

El actor suscribió sucesivos contratos de obra y servicios cuyos objetos estaban vinculados al Programa Andalucía Orienta de tal modo que recibida por la demandada la correspondiente subvención a los años 2000, 2001, 2002 y 2003, 2004, 2005, 2006, 2007, 2008, 2009, 2010 y 2011 o se prorrogaba el contrato o se suscribía uno.

Alegado que la relación es fija discontinua por realizarse tareas permanentes de la demandada lo rechazamos dada la reiteración del criterio de esta Sala concretado en la sentencia nº 2979/14 de 13 de noviembre como también en las SSTSJA Sevilla nº 1844/12 de 6 de junio, nº 160/15 de 21 de enero, nº 277/15 de 29 de enero y ello en aplicación de los arts. 25 , 26 , 27 y 28 de la Ley de Bases del Régimen Local y art. 63 del Estatuto de Autonomía para Andalucía puesto que las políticas activas de empleo son competencia exclusiva de la Comunidad Autónoma y no competencia municipal, ni de las Diputaciones ni de las Mancomunidades de Municipios , de modo que la relación laboral objeto de este recurso cubre una necesidad temporal de la Mancomunidad de Municipios demandada vinculada a la existencia de una subvención y la realización de un Programa concreto y determinado que tiene sustantividad propia dentro de la actividad municipal, y no sirve para cubrir una necesidad habitual y permanente, como pretende el recurrente, de modo que si las líneas maestras que diferencian el contrato de obra del contrato fijo discontinuo , se fija en la realización, o no, de una actividad normal y permanente del organismo demandado, actividad de carácter intermitente o cíclico o en intervalos temporales separados, pero reiterados en el tiempo y dotados de una cierta homogeneidad, entendemos que la contratación eventual de obra o servicio determinado para la realización de las acciones de orientación profesional (acciones OPEA) no constituye un fraude de ley sin que proceda la utilización de la modalidad contractual de fijo discontinuo ( STS 21-12-06 , EDJ 364933 ; 30-5- 07, EDJ 92402).

En suma, el que la necesidad de trabajo puede atenderse mediante un contrato temporal, eventual o de obra, o debe serlo mediante un contrato indefinido de carácter discontinuo, se sustenta en la reiteración de esa necesidad en el tiempo, aunque lo sea por períodos limitados. Cuando la actividad desarrollada tiene por finalidad cubrir una necesidad de trabajo cíclico o reiterado en el tiempo, dotado de plena homogeneidad y totalmente previsible, la relación se califica de fija discontinua. Por el contrario, la contratación eventual sólo se justifica para cubrir una necesidad de carácter imprevisible y sin reiteración en el tiempo ( SSTS 5-7-99 , EDJ 21586 ; 11-4-06 , EDJ 59641 ; 12-12-08 , EDJ 291528 ; 19-1-10 , EDJ 11626 ; 29-6-10 , EDJ 185134). Así, es posible la contratación temporal, ya sea eventual o por obra o servicio determinados, para atender a circunstancias excepcionales u ocasionales, es decir, cuando la necesidad de trabajo es, en principio imprevisible y queda fuera de cualquier ciclo de reiteración regular ( STS 8-11-05 , EDJ 237485). Por el contrario, existe un contrato fijo de carácter discontinuo cuando se produce una necesidad de trabajo de carácter intermitente o cíclico, o lo que es igual, en intervalos temporales separados, pero reiterados en el tiempo y dotados de cierta homogeneidad ( SSTS 5-7-99 , EDJ 21586 ; 1-10-01 , EDJ 35773 ; 14-3-03 , EDJ 15624) sin que tales circunstancias se den en el caso de autos al no existir ni siquiera criterios para que se produzca un llamamiento como se infiere de la continuidad en la contratación desde el de fecha 27-8-02.



CUARTO Argumentábamos en nuestras sentencias citadas que las contrataciones del actor lo han sido en todo momento bajo la cobertura de las subvenciones otorgadas a la Mancomunidad demandada para diversos proyectos de orientación e inserción laboral. Ello tanto respecto de las contrataciones otorgadas desde el año 2000, en el que su desarrollo correspondía al Ministerio de Trabajo e INEM a través de los programas de Orientación para el empleo y el Autoempleo (OPEA) con aplicación de la Orden de 10 de octubre 1995 reguladora de los Planes de Servicios Integrados para el Empleo y de los convenios con las entidades asociadas de dichos Servicios en relación con la Orden de 20 de enero 1998 que establecía las bases reguladoras para la concesión de subvenciones para la realización de acciones de orientación profesional para el empleo y asistencia para el autoempleo; como con posterioridad, con el ejercicio de tales funciones por la autoridad autonómica. En este ámbito, y con la actuación de los programas 'Andalucía Orienta', vinieron a incidir el vigente Decreto 85/2003, de 1 de abril ( LAN 2003, 226 ) que regula y establece los Programas para la Inserción Laboral de la Junta de Andalucía, desarrollado por la Orden de 22 de enero 2004 que señalaba las normas reguladoras de concesión de ayudas del Programa de Orientación Profesional y regulaba el Programa de Itinerarios de Inserción establecidos por el Decreto citado, que establecía los Programas para la Inserción Laboral de la Junta de Andalucía, en la actualidad derogada por la Orden de 26 de diciembre 2007 que desarrolla los Programas de Orientación Profesional, Itinerarios de Inserción, Acciones Experimentales, Estudios y Difusión sobre el Mercado de Trabajo, Experiencias Profesionales para el Empleo y Acompañamiento a la Inserción, establecidos por el Decreto 85/2003, de 1-4-2003, que determina las bases reguladoras de concesión de ayudas para su ejecución.

En fin, el art. 63 del Estatuto de Autonomía para Andalucía establece que corresponde a la Comunidad Autónoma, en el marco de la legislación del Estado, las competencias ejecutivas en materia de empleo y relaciones laborales, que incluyen en todo caso: '1.º Las políticas activas de empleo, que comprenderán la formación de los demandantes de empleo y de los trabajadores en activo, así como la gestión de las subvenciones correspondientes; la intermediación laboral y el fomento del empleo.', competencia que desempeña a través del Servicio Andaluz de Empleo -antes a través del INEM- y que no comparte en modo alguno la Mancomunidad demandada como se deduce de los arts. 25 y 26 de la Ley de Bases del Régimen Local , que no prevén entre las competencias municipales ninguna relacionada con la orientación para el empleo o la inserción laboral.

Siendo por tanto la política de fomento del empleo competencia exclusiva de la Comunidad Autónoma, no cabe una delegación tácita como implícitamente se infiere del recurso, pues la delegación de competencias de la Comunidad Autónoma al Municipio está expresamente regulada en el art. 27 de la Ley de Bases del Régimen Local , norma que establece unos requisitos de financiación y de delegación expresa, que no se cumplen en este caso, al disponer que: '1. El Estado y las Comunidades Autónomas, en el ejercicio de sus respectivas competencias, podrán delegar en los Municipios el ejercicio de sus competencias', estableciendo en el mismo precepto que 'La delegación deberá determinar el alcance, contenido, condiciones y duración de ésta, que no podrá ser inferior a cinco años, así como el control de eficiencia que se reserve la Administración delegante y los medios personales, materiales y económicos, que ésta asigne sin que pueda suponer un mayor gasto de las Administraciones Públicas.', no figurando entre las competencias delegables que se enumeran en este precepto las relativas a las políticas activas de empleo.

En consecuencia el fomento del empleo y la inserción laboral es una competencia exclusiva de la Comunidad Autónoma de Andalucía, indelegable, siendo la intervención de la Mancomunidad en esta materia una simple cooperación coyuntural o ocasional costeada con una subvención para la realización de un proyecto del fomento del empleo concreto y determinado y que por tanto justifica una contratación temporal.

En este sentido nos pronunciamos en STSJA Sevilla nº 1667/13 de 29 de mayo, en la que examinando una contratación temporal vinculada al Programa 'Andalucía Orienta', declarábamos que nos encontramos ante una actividad que no es permanente ni esencial para el Ayuntamiento, dado que cuando no había ejecución del programa público, por no haber subvención ni autorización, no hay actividad que justificara la contratación, cada expediente seguido ante el Servicio Andaluz de Empleo es independiente y genera una concreta actividad en ejecución de un programa que justifica y permite la contratación.

Los Ayuntamientos agrupados en la Mancomunidad demandada concurren a las diversas convocatorias públicas en las que obtiene subvenciones para financiar estos programas, siendo su concesión una potestad de la Administración Pública, por ello el hecho que se conceda subvención pública no garantiza que se obtenga en otros ejercicios, ni que la actividad se prolongue en el tiempo (por no haber fondos, por no justificarse correctamente la anterior, por alterarse los requisitos, etc.).



QUINTO Las competencias sobre orientación profesional en Andalucía, con fines de inserción laboral se atribuyen a la Junta de Andalucía y las desarrolla a través del Servicio Andaluz de Empleo, por lo que la participación de un Ayuntamiento en tales programas no puede calificarse, por definición, como una actividad permanente o estructural, en contra de lo afirmado en el recurso ( SSTS de 17 de enero de 2.011, RJ 2095 , y 19 de enero de 2.011 , RJ 2103).

La realización de las actividades del Programa 'Andalucía Orienta' depende exclusivamente de que se dicten resoluciones favorables a su ejecución y se abonen, al ente público que las va a ejecutar, las cantidades objeto de financiación.

En STSJA Sevilla nº 2011/10 de 29 de junio, ya examinamos la legislación que ahora citamos en un supuesto similar y en el que ahí la recurrente invocaba un derecho a ser contratada y al no ser así accionó por despido, demanda que fue desestimada y que recurrida en suplicación fue confirmada al entender que (la contratación por obra y servicio) fue lícita, al seguir en ese caso la demandada el criterio jurisprudencial de que hacer depender la duración, de los contratos de trabajo de obra o servicio determinado, de la persistencia de la subvención necesaria para el funcionamiento de un programa que supone desarrollar una actividad que no es propia de la misma y que depende de la Comunidad Autónoma concertante, hace válidos a esos contratos, al tratarse de un servicio de competencia de la Junta de Andalucía, que ésta encomienda a terceros mediante la concesión de los oportunos fondos para ello, por lo que hacer depender la duración de los contratos de trabajo necesarios para la prestación de esos servicios de la persistencia de la subvención necesaria para su funcionamiento, cuando ésta subvención procede de un tercero y no de una mera consignación presupuestaria del propio empleador, no es acto que pueda estimarse abusivo, en fraude de Ley o contrario a derecho y si, por el contrario, susceptible de ser encuadrado en el contrato por servicio determinado, pues cumple los requisitos establecidos en el art. 15.1.a) ET ( RCL 1995 , 997 ) y art. 2 del Real Decreto 2720/1998 ( RCL 1999, 45 ) , ya que no cabe duda que la singularidad que el servicio tiene respecto al Ayuntamiento, para el servicio analizado, le confiere autonomía y sustantividad propia que aquellos preceptos exigen, y la duración es, para el Ayuntamiento, incierta, en cuanto depende de dos factores ajenos a su voluntad, y que en este caso vendría determinado por la Orden de concesión de la subvención y de la propia concesión de la correspondiente subvención, que en ningún caso se encuentra vinculada a lo que las distintas Administraciones, Entidades o Instituciones soliciten al amparo de aquella al ser una competencia exclusiva de la Comunidad Autónoma.

El Tribunal Supremo viene manteniendo una reiterada doctrina en relación con la validez de la contratación temporal vinculada a la percepción de una subvención , habiendo establecido la siguiente doctrina ( STS de 8 de Febrero de 2.007 , EDJ 8710): a) Hacer depender la duración de los contratos de trabajo necesarios para la prestación de estos servicios de la persistencia de la subvención necesaria para su funcionamiento, cuando esta subvención procede de un tercero y no de una mera consignación presupuestaria del propio empleador, no es acto que pueda estimarse abusivo, en fraude de ley o contrario a derecho ( STS de 19 de Febrero de 2.002 , EDJ 27036); b) Es correcta la celebración de contratos de obra y servicio determinado, si la actividad tiene autonomía y sustantividad propia y la ejecución, además de limitada en el tiempo, es de realización incierta, y requiere una previa programación y su ejecución misma está condicionada a la percepción de una subvención que financie tal programación ( SSTS de 17 de enero de 2.011 RJ 2095 ; 19 de enero de 2.011 , RJ 2103).

Hoy igual, que en el caso citado, al ser una de las actividades que venía desarrollando el Ayuntamiento demandado, la ejecución de programas públicos del Servicio Andaluz de Empleo, en ningún caso pueden entenderse como permanentes, al tratarse de competencias exclusivas y excluyentes de la Administración Pública en materia de políticas activas de empleo, inserción laboral y concertación social.

Al finalizar cada proyecto programado, finalizan los contratos que ha generado, siendo cada convocatoria distinta, con diferente perfil, diferentes inversiones y diferente y específico plazo de ejecución según se contempla en cada Resolución de concesión. En definitiva, la Mancomunidad no puede dedicarse a realizar acciones del Programa 'Andalucía Orienta' si no es con la autorización convenida y con la financiación del Servicio Andaluz de Empleo.

Los contratos reseñados en el HP XV cumplen con la exigencia del art. 15.1.a)ET , al tener identificado su objeto y su vinculación al Proyecto al que se referencia; Proyecto que vincula tanto a la duración como a las funciones del actor, por lo que no existe fraude alguno ni quiebra del principio de temporalidad, y la extinción acordada el 30 de abril de 2012 lo fue en aplicación del art. 49.1.c)ET , al corresponderse con el fin del objeto del contrato: el cumplimiento del plazo del Programa subvencionado.

Por consiguiente siendo cesado el actor el 30-4-12 por fin del Programa al que estaba vinculada su contratación temporal, y no impugnado hasta el 26-12-12, la acción de despido estaba caducada ex art. 59ET como así declara la sentencia, que se confirma en su integridad haciendo suyo esta Sala sus argumentos, previa desestimación de este motivo de recurso '.

La identidad del supuesto ahora sometido al enjuiciamiento de esta Sala con aquellos que ya han obtenido un pronunciamiento de la misma, y que se acaban de exponer, impone adoptar la misma solución, toda vez que estando definido el objeto del contrato de las actoras, su vinculación al Proyecto que en el contrato se refleja, cumplido el plazo del Programa, se extingue legalmente el contrato. No habiendo accionado las actoras frente al cese, sino hasta seis meses después, no cabe considerar viva la acción, puesto que como se razona, el contrato no tiene la naturaleza de indefinido discontinuo.

El motivo por lo expuesto, se desestima, y con él el recurso en su integridad.

Vistos los preceptos legales citados y demás de general aplicación,

Fallo

Que debemos DESESTIMAR y DESESTIMAMOS el recurso de suplicación interpuesto por la representación legal de DOÑA Constanza , DOÑA Ariadna y DOÑA Caridad contra la sentencia de fecha 30-9-2016, dictada por el juzgado de lo social nº 3 de Huelva , en autos 191/2016, seguidos a instancia de DOÑA Constanza , DOÑA Ariadna y DOÑA Caridad contra el INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL Y LA TESORERÍA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, y en consecuencia, CONFIRMAMOS la Resolución impugnada.

No se efectúa condena en costas.

Notifíquese esta sentencia a las partes y al Excmo. Sr. Fiscal de este Tribunal, advirtiéndose que, contra ella, cabe recurso de Casación para la Unificación de Doctrina, que podrá ser preparado dentro de los DIEZ DÍAS hábiles siguientes a la notificación de la misma, mediante escrito dirigido a esta Sala, firmado por abogado -caso de no constar previamente, el abogado firmante deberá acreditar la representación de la parte-, con tantas copias como partes recurridas, expresando el propósito de la parte de formalizar el recurso; y en el mismo deberá designarse un domicilio en la sede de la Sala de lo Social del Tribunal Supremo a efectos de notificaciones, con todos los datos necesarios para su práctica y con los efectos del apartado 2 del artículo 53 LRJS .

En tal escrito de preparación del recurso deberá constar: a) exposición de 'cada uno de los extremos del núcleo de la contradicción, determinando el sentido y alcance de la divergencia existente entre las resoluciones comparadas, en atención a la identidad de la situación, a la igualdad sustancial de hechos, fundamentos y pretensiones y a la diferencia de pronunciamientos'.

b) referencia detallada y precisa a los datos identificativos de la sentencia o sentencias que la parte pretenda utilizar para fundamentar cada uno de los puntos de contradicción'.

c) que las 'sentencias invocadas como doctrina de contradicción deberán haber ganado firmeza a la fecha de finalización del plazo de interposición del recurso', advirtiéndose, respecto a las sentencias invocadas, que 'Las sentencias que no hayan sido objeto de expresa mención en el escrito de preparación no podrán ser posteriormente invocadas en el escrito de interposición'.

Una vez firme esta sentencia, devuélvanse los autos al Juzgado de lo Social de referencia, con certificación de esta resolución, diligencia de su firmeza y, en su caso, certificación o testimonio de la posterior resolución que recaiga.

Únase el original de esta sentencia al libro de su razón y una certificación de la misma al presente rollo, que se archivará en esta Sala.

Así por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- Sevilla a 1 de marzo de 2018.