Sentencia SOCIAL Nº 739/2018, Tribunal Superior de Justicia de Asturias, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 3243/2017 de 22 de Marzo de 2018

Encabezamiento

T.S.J.ASTURIAS SALA SOCIAL
OVIEDO
SENTENCIA: 00739/2018
T.S.J. ASTURIAS SALA SOCIAL - OVIEDO
C/ SAN JUAN Nº 10
Tfno: 985 22 81 82
Fax: 985 20 06 59
NIG: 33024 44 4 2017 0001809
Modelo: 402250
RSU RECURSO SUPLICACION 0003243 /2017
Procedimiento origen: DESPIDO/CESES EN GENERAL 442/2017
Sobre: DESPIDO
RECURRENTE/S D/ña Luis Manuel
GRADUADO/A SOCIAL: RUBEN MONTESERIN AMEZ
RECURRIDO/S D/ña: AYUNTAMIENTO DE GIJON
ABOGADO/A: LETRADO AYUNTAMIENTO
PROCURADOR: CECILIA LOPEZ-FANJUL ALVAREZ
Sentencia nº 739/2018
En OVIEDO, a veintidós de marzo de dos mil dieciocho.
Tras haber visto y deliberado las presentes actuaciones, el Tribunal de la Sala de lo Social del
Tribunal Superior de Justicia de Asturias, formado por los Ilmos. Sres. D. JORGE GONZÁLEZ RODRÍGUEZ,
Presidente, Dª. CARMEN HILDA GONZÁLEZ GONZÁLEZ, D. LUIS CAYETANO FERNÁNDEZ ARDAVIN
y D. JOSÉ FÉLIX LAJO GONZÁLEZ, Magistrados, de acuerdo con lo prevenido en el artículo 117.1 de la
Constitución Española ,
EN NOMBRE DE S.M. EL REY
Y POR LA AUTORIDAD QUE LE CONFIERE
EL PUEBLO ESPAÑOL
ha dictado la siguiente
SENTENCIA

En el RECURSO DE SUPLICACIÓN NÚM. 3243/2017, formalizado por el Graduado Social D. Rubén
Monteserín Ámez, en nombre y representación de D. Luis Manuel , contra la sentencia número 304/2017
dictada por el JDO. DE LO SOCIAL N. 2 de GIJÓN en el procedimiento DESPIDO/CESES EN GENERAL
442/2017, seguido a instancia del citado recurrente frente al AYUNTAMIENTO DE GIJÓN, representado
por el Letrado D. José Higinio Solar Miranda, siendo Magistrado- Ponente el Ilmo. Sr. JORGE GONZÁLEZ
RODRÍGUEZ .
De las actuaciones se deducen los siguientes:

Antecedentes

PRIMERO.- D. Luis Manuel presentó demanda contra el AYUNTAMIENTO DE GIJÓN, siendo turnada para su conocimiento y enjuiciamiento al señalado Juzgado de lo Social, el cual dictó la sentencia número 304/2017, de fecha veintidós de agosto de 2017 .



SEGUNDO.- En la sentencia recurrida en suplicación se consignaron los siguientes hechos expresamente declarados probados: 1º.- El demandante Don Luis Manuel , con DNI NUM000 , cuyas demás circunstancias personales figuran en autos, fue beneficiario de un Plan extraordinario de Empleo Municipal dentro de las medidas del denominado Plan de Choque aprobado por Acuerdo Plenario de 10 de septiembre de 2015. Por Acuerdo de la Junta de Gobierno Local de 24 de noviembre de 2015 se aprobaron las bases reguladoras del proceso de selección del Plan de Empleo 2015/2016 (f/95 ss autos). El actor figura con la categoría de Peón de Oficios en el Resultado Definitivo Bolsa Especial de Empleo (nº 49- f/104 vuelto).

2º.- El 24 de abril de 2016 el Jefe de la Sección de Mantenimiento del Servicio de Arquitectura del Ayuntamiento de Gijón elaboró el proyecto denominado 'Proyecto de obras de pintura en edificios municipales por personal Plan de Empleo 2016' (f/109 ss autos), haciendo constar las obras de pintura a realizar (a saber: 'Se trata de renovar paramentos verticales y horizontales de los edificios escolares a base de aplicado de pinturas plásticas en paredes y al temple en techos, previo rascado y emplastecido de las superficies a pintar', 'pintura de instalaciones de mobiliario de madera o metálico y de líneas de pistas polideportivas', 'pintura de rejas, puertas y cierres de seguridad en varios colegios, pintura a partir de imprimaciones de minio o similar , rascado y lijado de superficies oxidadas y acabado con pintura al óleo, esmaltes, lacas'), citando los colegios, escuelas infantiles, edificios de uso administrativo y de participación ciudadana, los equipos de trabajo necesarios, el plazo de ejecución de las obras y la valoración de los trabajados a ejecutar.

3º.- El actor suscribió Contrato de duración determinada de interés social el 10 de mayo de 2016, modalidad obra o servicio determinado, a jornada completa, para la realización de funciones propias de su categoría en la obra denominada 'Realización del plan de Obras de pintura en edificios municipales 2016, proyecto de '29' (sic) de abril de 2016 del Servicio de Arquitectura (Sección de Mantenimiento). Concretamente en las siguientes actuaciones: renovación de los paramentos verticales y horizontales a base de aplicado de pinturas plásticas en paredes y al temple en techos, previo rascado y emplastecido de las superficies a pintar, pintura de instalaciones de mobiliario de madera o metálico y de líneas de pistas polideportivas, pintura de rejas, puertas y cierres de seguridad en varios colegios, pintura a partir de imprimaciones de minio o similar , rascado y lijado de superficies oxidadas y acabado con pintura al óleo, esmaltes, lacas, Todo ello en los edificios detallados en el proyecto' (cláusula primera del contrato). El inicio de la relación laboral era desde el 10/5/2016; prestaría servicios con la categoría de peón; jornada de 37,5 horas semanales, de lunes a viernes, con horario de mañana o tarde según necesidades del servicio, y salario establecido para esta categoría profesional en el Anexo VI del Convenio Colectivo del Personal Laboral del Ayuntamiento de Gijón (publicado en el BOPA 23/11/2015), que regula el personal beneficiario de planes y políticas activas de empleo (folio 117 autos).

4º.- El Ayuntamiento de Gijón notificó al actor que cesaba en la prestación de servicios con efectos de 4 de noviembre de 2016, mediante comunicación fechada el 31 de octubre de 2016, del siguiente tenor literal: Muy Señor mío: De conformidad con el contrato suscrito por Vd. el pasado día 10/05/2016 y de orden de la Concejalía de Hacienda, Organización Municipal y Empleo, pongo en su conocimiento que el próximo día 4/11/2016, será el último de prestación de servicios, al finalizar la obra para la que usted fue contratado, dando por extinguida la relación laboral en la indicada fecha 4/11/2016.

Todo ello de acuerdo con lo establecido en el artículo 49.1 c) del R.D. Legislativo 2/2015 de 23 de octubre por el que se aprueba el Texto Refundido de la Ley el Estatuto de los Trabajadores .

Lo que le notifico, haciéndole saber que, contra esta comunicación de cese que agota la vía administrativa, y en virtud de lo dispuesto en el artículo 59 del Estatuto de los Trabajadores (Real Decreto Legislativo 2/2015 de 23 de octubre) y 69 de la Ley 36/2011 de 10 de octubre Reguladora de la Jurisdicción Social, puede interponer la correspondiente demanda en el plazo de 20 días, a contar desde el día siguiente a la notificación de este acto ante el Juzgado de lo Social de Gijón o el del domicilio del demandante, a elección de éste, , con excepción de las materias reguladas en el artículo 10.2 de la citada Ley reguladora de la Jurisdicción Social .

No obstante, podrá Vd. ejercitar cualquier otro recurso que estime procedente' (f/118 autos).

5º.- Todas las tareas recogidas en el proyecto de 24 de abril de 2016 se ejecutaron en su totalidad y con ajuste al proyecto previsto. Las obras se han realizado en función de las necesidades de los edificios en los que se iban a ejecutar, finalizando los trabajadores su contrato cuando se finalizaron las mismas y habiendo disfrutado los permisos correspondientes con fecha 4 de noviembre de 2016 (informe del Jefe de Sección de Mantenimiento de 20/6/2017-folios 119-120).

6º.- El 5 de octubre de 2016 el Jefe de la Sección de Mantenimiento del Servicio de Arquitectura del Ayuntamiento de Gijón elaboró el proyecto denominado 'Proyecto de obras de albañilería y pintura en edificios municipales a ejecutar por personal Plan de Empleo 2016' (f/121 ss autos), haciendo constar las obras de albañilería y pintura a realizar ( a saber: 'obras básicas de construcción de solados, pavimentos hidráulicos tabiquería, cimentaciones, cierres y muros encofrados, revestimientos con alicatados cerámicos, guarnecidos enfoscados, revocos, y enlucidos horizontales y verticales, divisiones y cámaras aislamientos impermeabilizantes y otras' y 'se trata de renovar paramentos verticales y horizontales de los edificios escolares a base de aplicado de pinturas plásticas en paredes y al temple en techos, previo rascado y emplastecido de las superficies a pintar'), citando los edificios en que se proyectaba realizar las obras, los equipos de trabajo necesarios, el plazo de ejecución de las obras y la valoración de los trabajados a ejecutar.

Los edificios sobre los que se iban a realizar obras de albañilería eran (f/121 vuelto): 1.- Construcción de aseo para uso accesible en el Centro de Mayores de Santa Bárbara -Roces.

2.- Reconstrucción de cubierta en casetones de grupos electrógenos en los Colegios Elisburu y Alfonso Camín.

3.- Construcción de muro perimetral en parcela municipal en la calle Ideal Rosales para colocar cierre metálico.

4.- Construcción de rampa para eliminación de barreras arquitectónicas en la AA.VV. de La Pedrera.

5.- Revestimiento de muro lindero sur Colegio de Cabueñes.

Los edificios sobre los que se iba a realizar las obras de pintura eran (f/122): 1.- Pintura de puertas exteriores en la AA.VV. de pescadores.

2.- Pintura muro de cierre exterior de la calle La Cruz del Colegio Santa Olaya.

3.- Pintura de muro lindero sur colegio de Cabueñes.

4.- Pintura de Ventales en la AA. VV. De Trubia-Cenero.

5.- Pintura interior y zonas exteriores en la AA VV de Cimadevilla.

6.- Pintura de juegos infantiles en suelo en tres colegios de Educación Infantil y Primeria, Laviada, Asturias Elisburu.

7.- Pintura de mobiliario deportivo en tres colegios García Lorca, Elisburu, Santaolaya.

8.- Pintura interior y de zonas exteriores en la AA. VV. Porceyo.

9.- Pintura de aseo de uso accesible en el centro de mayores de Sta. Bárbara -Roces.

7º.- El actor suscribió Contrato de duración determinada de interés social el 7 de noviembre de 2016, modalidad obra o servicio determinado, a jornada completa, para la realización de funciones propias de su categoría en la obra denominada 'Realización del Proyecto de Albañilería y Pintura en edificios municipales', concretamente en las siguientes actuaciones: - Construcción de aseo para uso accesible, en el Centro de Mayores de Santa Bárbara Roces.

- Reconstrucción de cubierta en casetones de grupos electrógenos en los Colegios Elisburu y Alfonso Camín.

- Construcción de muro perimetral en parcela municipal en la calle Ideal Rosales para colocar cierre metálico.

- Construcción de rampa para eliminación de barreras arquitectónicas en la AA.VV. de La Pedrera.

- Revestimiento de muro lindero sur Colegio de Cabueñes.

- Pintura de puertas exteriores en la AA.VV. de pescadores.

- Pintura muro de cierre exterior de la calle La Cruz del Colegio Santa Olaya.

- Pintura de muro lindero sur colegio de Cabueñes.

- Pintura de Ventales en la AA. VV. De Trubia-Cenero.

- Pintura interior y zonas exteriores en la AA VV de Cimadevilla.

- Pintura de juegos infantiles en suelo en tres colegios de Educación Infantil y Primeria, Laviada, Asturias Elisburu.

- Pintura de mobiliario deportivo en tres colegios García Lorca, Elisburu, Santaolaya.

- Pintura interior y de zonas exteriores en la AA. VV. Porceyo.

- Pintura de aseo de uso accesible en el centro de mayores de Sta. Bárbara -Roces', (cláusula primera del contrato). El inicio de la relación laboral era desde el 7/11/2016; prestaría servicios con la categoría de peón; jornada de 37,5 horas semanales, de lunes a viernes, con horario de mañana o tarde según necesidades del servicio, y salario establecido para esta categoría profesional en el Anexo VI del Convenio Colectivo del Personal Laboral del Ayuntamiento de Gijón (publicado en el BOPA 23/11/2015), que regula el personal beneficiario de planes y políticas activas de empleo (folio 123 autos).

8º.- El Ayuntamiento de Gijón notificó al actor que cesaba en la prestación de servicios con efectos de 17 de enero de 2017, mediante comunicación fechada el 16 de enero de 2017, del siguiente tenor literal: Muy Señor mío: De conformidad con el contrato suscrito por Vd. el pasado día 7/11/2016 y de orden de la Concejalía de Hacienda, Organización Municipal y Empleo, pongo en su conocimiento que el próximo día 17/1/2017, será el último de prestación de servicios, al finalizar la obra para la que usted fue contratado, dando por extinguida la relación laboral en la indicada fecha 17/1/2017.

Todo ello de acuerdo con lo establecido en el artículo 49.1 c) del R.D. Legislativo 2/2015 de 23 de octubre por el que se aprueba el Texto Refundido de la Ley el Estatuto de los Trabajadores .

Lo que le notifico, haciéndole saber que, contra esta comunicación de cese que agota la vía administrativa, y en virtud de lo dispuesto en el artículo 59 del Estatuto de los Trabajadores (Real Decreto Legislativo 2/2015 de 23 de octubre) y 69 de la Ley 36/2011 de 10 de octubre Reguladora de la Jurisdicción Social, puede interponer la correspondiente demanda en el plazo de 20 días, a contar desde el día siguiente a la notificación de este acto ante el Juzgado de lo Social de Gijón o el del domicilio del demandante, a elección de éste, , con excepción de las materias reguladas en el artículo 10.2 de la citada Ley reguladora de la Jurisdicción Social .

No obstante, podrá Vd. ejercitar cualquier otro recurso que estime procedente'. (f/124 autos).

9º.- El 12 de diciembre de 2016 el Jefe de la Sección de Mantenimiento D. Leopoldo elaboró informe 'Proyecto de Obras de Pintura a realizar en edificios municipales por personal del Plan de Empleo 2017', (que obra al folio 127 de estos autos, dándose por reproducido), concretando el proyecto a realizar: 'se trata principalmente de renovar los paramentos verticales y horizontales de los edificios escolares, a base de aplicado de pinturas plásticas en paredes y al temple en techos, previo rascado y emplastecido de las superficies a pintar, sobre los siguientes edificios: 1.- Pintura de carpintería de madera en la AA. VV. de Lavandera.

2.- Pintura interior local municipal Afesa en la c/ Extremadura.

3.- Remates de pintura en fachadas del Centro de Mayores de El Coto.

4.- Pintura de dos locales en el Centro Integrado de El Coto.

5.- Pintura interior de Local Centro Municipal La Arena.

6.- Pintura de pasillos y locales en la Plaza de Toros.

7.- Pintura Interior en dos locales y pasillo edificio Policía Local.

8.- Remates de pintura en fachadas de AA.VV. Porceyo.

9.- Remates de pintura en fachadas de AA. VV. Santa Bárbara.

10.- Pintura interior y exterior en AA.VV. de San Andrés.

11.- Pintura en locales en el albergue de animales de Serín.

12.- Pintura en Local Conceyu de la Moceda.

13.- Local Centro de Adultos de La Calzada.

14.- Pintura Juegos en colegios La Escuelona, Severo Ochoa y Noega.

15.- Pintura Local Municipal Amigos del Sahara en c/Puerto Cerredo.

16.- Pintura en AA.VV. de Caldones.

17.- Pintura AA. VV. Evaristo Valle LLoreda Tremañes.

Figuraba el equipo de trabajo que se consideraba necesario (4 pintores oficiales y 4 peones especialistas en obras de construcción), plazo estimado de ejecución de las obras (4 meses) y valoración de los trabajos a ejecutar.

10º.- El 18 de enero de 2017 el actor firmó nuevo contrato de trabajo con el Ayuntamiento de Gijón: Contrato de duración determinada de interés social, modalidad obra o servicio determinado, a jornada completa.

Según la cláusula primera del contrato: 'El presente contrato temporal se formaliza para la realización de funciones propias de su categoría en la obra denominada 'Realización de obras de pintura en edificios municipales, con aplicación de pintura en distribución interior y exterior a la totalidad o parte del edificio, concretamente: Pintura de carpintería de madera en la AA. VV. de Lavandera. Pintura interior local municipal AFESA en la c/ Extremadura. Remates de pintura en fachadas del Centro de Mayores de El Coto. Pintura de dos locales en el Centro Integrado de El Coto. Pintura interior de Local Centro Municipal La Arena. Pintura de pasillos y locales en la Plaza de Toros. Pintura Interior en dos locales y pasillo edificio Policía Local. Remates de pintura en fachadas de AA.VV. Porceyo. Remates de pintura en fachadas de AA. VV. Santa Bárbara.

Pintura interior y exterior en AA.VV. de San Andrés. Pintura en locales en el albergue de animales de Serín.

Pintura en Local Conceyu de la Moceda. Local Centro de Adultos de La Calzada. Pintura Juegos en colegios La Escuelona, Severo Ochoa y Noega. Pintura Local Municipal Amigos del Sahara en c/Puerto Cerredo. Pintura en AA.VV. de Caldones. Pintura AA. VV. Evaristo Valle LLoreda Tremañes' (f/128).

El inicio de la relación laboral era desde el 18/1/2017; prestaría servicios con la categoría de peón; con jornada de 37,5 horas semanales, de lunes a viernes, con horario de mañana o tarde según necesidades del servicio, y salario establecido para esta categoría profesional en el Convenio Colectivo del Personal Laboral del Ayuntamiento de Gijón (publicado en el BOPA 23/11/2015), en el Anexo VI que regula el personal beneficiario de planes y políticas activas de empleo. Percibió una remuneración bruta de 13.731,28 euros brutos (indiscutido) 11º.- El Ayuntamiento de Gijón notificó al actor que cesaba en la prestación de servicios con efectos de 30 de mayo de 2017, mediante comunicación fechada el 24 de mayo de 2017, del siguiente tenor literal: Muy Señor mío: De conformidad con el contrato suscrito por Vd. el pasado día 18/1/2017 y de orden de la Concejalía de Hacienda, Organización Municipal y Empleo, pongo en su conocimiento que el próximo día 30/5/2017, será el último de prestación de servicios, al finalizar la obra para la que usted fue contratado, dando por extinguida la relación laboral en la indicada fecha 30/5/2017.

Todo ello de acuerdo con lo establecido en el artículo 49.1 c) del R.D. Legislativo 2/2015 de 23 de octubre por el que se aprueba el Texto Refundido de la Ley el Estatuto de los Trabajadores .

Lo que le notifico, haciéndole saber que, contra esta comunicación de cese que agota la vía administrativa, y en virtud de lo dispuesto en el artículo 59 del Estatuto de los Trabajadores (Real Decreto Legislativo 2/2015 de 23 de octubre) y 69 de la Ley 36/2011 de 10 de octubre Reguladora de la Jurisdicción Social, puede interponer la correspondiente demanda en el plazo de 20 días, a contar desde el día siguiente a la notificación de este acto ante el Juzgado de lo Social de Gijón o el del domicilio del demandante, a elección de éste, , con excepción de las materias reguladas en el artículo 10.2 de la citada Ley reguladora de la Jurisdicción Social .

No obstante, podrá Vd. ejercitar cualquier otro recurso que estime procedente'. (f/129).

El actor firmó la comunicación el 1 de junio de 2017 indicando 'no conforme'.

12º.- Disconforme, interpuso demanda ante los Juzgados de lo Social de Gijón el 23 de junio de 2017.

13º.- Todas las tareas recogidas en el proyecto de 12 de diciembre de 2016 se han ejecutado en su totalidad y con ajuste al proyecto previsto, excepto los trabajos de pintura en el Centro de Mayores de El Coto, que no pudieron finalizarse por causas de fuerza mayor el requerirse para su ejecución habilidades técnicas diferentes. Las obras se han realizado en función de las necesidades de los edificios en los que se iban a ejecutar, finalizando los trabajadores su contrato cuando se finalizaron las mismas y habiendo disfrutado los permisos correspondientes con fecha 30 de mayo de 2017 (f/130).

14º.- El actor, contratado como peón, estaba adscrito a la Sección de Mantenimiento del Servicio de Arquitectura del Ayuntamiento de Gijón. Formaba equipo con un oficial 2ª pintor, y se encargaba directamente de ejecutar los trabajos propios de su categoría de peón bajo la dirección del oficial, colaborando en operaciones auxiliares vinculadas a la ejecución de los trabajos, preparando espacios y equipos de trabajo, acopiando y abasteciendo los tajos de los diferentes materiales necesarios en las actuaciones así como el rascado y lijado de los paramentos a pintar, acopiando y preparando las pinturas de temple plástica de interiores, esmaltes....

15º.- Todos los años, durante el periodo vacacional, las obras de pintura aprobadas por el Ayuntamiento de Gijón en sus Proyectos Técnicos singularizados y al no disponer de personal propio, al objeto de completar las obras señaladas en los expedientes en los expedientes respectivos, se contratan con empresas o con autónomos del ramo (f/352). No se ejecutan este tipo de obras por personal propio del Ayuntamiento.

16º.- El actor no ostenta ni ha ostentado en el año anterior la cualidad de representante unitario o sindical de los trabajadores.

17º.- El demandante percibió una indemnización por cese de 164,50 euros (nómina mayo 2017).

18º.- El Ayuntamiento de Gijón contrató en 2016 con la empresa Pinturas Sanama la pintura plástica en interior: (326,67 m2) de la Escuela Infantil Playinos por 889,36 € (IVA incluido); (335,56 m2) de la Escuela Infantil Atalia por 913,56 €; (6 aulas) de la Escuela Infantil Viesques por 605 €, (5 aulas) de la Escuela Infantil Los Escolinos por 726 €; (455,11 m2 gimnasio, comedor aseo) en el Colegio Público Honesto Batalón por 1.239,04 €.

El Ayuntamiento de Gijón contrató en 2016 con la empresa CIMACASA AST S.L. la pintura en pasillos interiores, escaleras, techos en las dos plantas en el Colegio Antonio Machado por 1.694 € (IVA incluido); pintura interior de pasillos y remates de pintura exterior con reparación desconchados fachada (786,50 €) en el Colegio Público de Cabueñes; pintura en paredes techos, previo rascado y emplastecido en 7 aulas y pasillos (1.754,50 €) en el C.P. de Xove.

El Ayuntamiento de Gijón contrató en 2017 con la empresa Pinturas Sanama la pintura de aulas afectadas por humedades en colegios Elisburu y A. Casona, pintura de puertas en despachos y aseos en planta baja de C.P. Los Pericones y pintura de bajantes de pluviales en el C.P. LLoreu (1.524,60 €); la pintura de paredes zona de baños en AA.VV. de Pescadores de Gijón (181,50 €). Fachada lateral del Centro de Mayores de El Coto (786,50 €).

El Ayuntamiento de Gijón contrató en 2017 con la empresa Enrique Jesús Rodríguez Rendueles la pintura de paramentos horizontales y verticales en el local de la AA.VV. de la Camocha (1197,90 €); en el local de la AA. VV. Severo Ochoa de Pumarín (726 €), en el Ateneo de la Calzada (695,75 €), en el Teatro Jovellanos (1.076,90 €).

19º.- El artículo 29 del Convenio Colectivo del Personal Laboral del Ayuntamiento de Gijón , Fundaciones y Patronato dependiente del mismo dispone: 'El complemento de productividad o equivalente. 1.- Está destinado a retribuir el especial rendimiento, la actividad extraordinaria o iniciativa de quien desempeñe su trabajo en la consecución de los objetivos asignados al servicio o departamento de adscripción. Asimismo y con carácter excepcional se podrá vincular a la realización de proyectos de interés general no vinculados a un servicio concreto, realizados por un/a trabajador/a, previa tramitación del correspondiente expediente en el que quede justificada la necesidad de realización del proyecto, objetivos a desarrollar y tiempo máximo de duración del mismo. 2.- Su cuantía global no podrá exceder de un porcentaje sobre los costes totales del personal de cada programa, servicio o departamento que se determinará en los Presupuestos de cada ejercicio. En todo caso, las cantidades que perciba cada trabajador/a por este concepto, serán de conocimiento público de los demás empleados del Departamento u Organismo interesado así como de los representantes sindicales. 3.- Las pagas, abonadas en concepto de productividad, derivadas de los acuerdos económicos alcanzados con las organizaciones sindicales firmantes de anteriores y actual Convenio, se abonarán en los meses de marzo, junio y diciembre y se referirán a los períodos de evaluación siguientes: Abono de marzo: Memoria de gestión del ejercicio anterior. Abono de junio: Período de diciembre ejercicio anterior a mayo del corriente. Abono de diciembre: Período de junio a noviembre de cada ejercicio'.

En el Anexo VI, relativo al personal beneficiario de planes y políticas activas de empleo, incluido en el Convenio Colectivo del Personal Laboral del Ayuntamiento de Gijón (BOPA 23-XI-2015), se establece en el apartado 1, tras la clasificación profesional del personal afectado: 'El personal contratado percibirá las siguientes retribuciones: Básicas: compuestas por sueldo y pagas extraordinarias. Complementarias: compuestas por complemento de destino y complemento específico, con los conceptos recogidos en el Convenio Colectivo que les resultan de aplicación. Dada la singularidad y el carácter transitorio de las contrataciones, a este personal no le serán de aplicación el complemento de carrera profesional (art 27 1 d ) (no estando por ende sujetos a evaluación del desempeño), el complemento de productividad o equivalente ( art 29 y DT2ª) ni los anticipos ( art 32). Las retribuciones a percibir por este personal son las que se recogen en la tabla que figura como Anexo VI-A bis del V Convenio Colectivo del personal Laboral del Ayuntamiento de Gijón y de las Fundaciones y Patronatos dependientes del mismo'.

20º.- Conforme a las tablas salariales aplicables al personal laboral del Ayuntamiento de Gijón, publicadas en el Boletín Oficial del Principado de Asturias de 15/II/2016 (f/261 ss autos), anexo I, la retribución básica anual del OPERARIO (D RDT 11) asciende a 6,647,52€;, la paga extra (dos al año), será de 553,96€; el complemento de destino anual a 3.001,15; el complemento específico anual de la categoría profesional del OPERARIO a 8.181, 32 €.

En el anexo 2, referido al personal beneficiario de los planes y políticas activas de empleo del Ayuntamiento de Gijón se establece que el sueldo, trienios en su caso y complemento de destino son los fijados en el apartado 1º del Anexo I. El complemento específico del PEÓN asciende a 2.474,50 euros (D11). '

TERCERO.- En la sentencia recurrida en suplicación se emitió el siguiente fallo o parte dispositiva: Que desestimando la demanda interpuesta por D. Luis Manuel contra AYUNTAMIENTO DE GIJÓN, debo absolver al demandado de todas las pretensiones deducidas en su contra.



CUARTO.- Frente a dicha sentencia se anunció recurso de suplicación por D. Luis Manuel formalizándolo posteriormente. Tal recurso fue objeto de impugnación por la contraparte.



QUINTO.- Elevados por el Juzgado de lo Social de referencia los autos principales a esta Sala de lo Social, tuvieron los mismos entrada en fecha 28 de diciembre de 2017.



SEXTO.- Admitido a trámite el recurso se señaló el día 1 de marzo de 2018 para los actos de votación y fallo.

A la vista de los anteriores antecedentes de hecho, se formulan por esta Sección de Sala los siguientes,

Fundamentos

PRIMERO.- La Sentencia del Juzgado de lo social nº 2 de Gijón, recaída en Autos 442/2017, desestimó la demanda interpuesta por el actor, quien pretende que se declare como despido improcedente lo que le fue notificado como extinción del contrato temporal por finalización de obra, alegando contratos en fraude de ley. El actor señala que la antigüedad debe fijarse la del primer contrato (10-5-2016), que las tablas salariales aplicables son las del anexo IV-A del Convenio Colectivo de aplicación, en relación con el Anexo I, que su categoría profesional debe ser conserje-operario-subalterno y que su salario es de 53'26 euros (subsidiariamente 50'99). Con carácter subsidiario a la declaración de despido improcedente solicita que se le abone la cantidad de 68'38 euros como diferencia en la indemnización por fin de contrato por haber aplicado una doble escala salarial. También añade en este concepto petición subsidiaria, que pone dicha cantidad en 58'46 euros.

La representación del actor recurre en suplicación, reproduciendo en el suplico del escrito la petición de que la Sala declare expresamente todo lo que hemos detallado.

El recurso sigue la estructura del planteado con el núm. 3241/2017 por otro trabajador en la misma situación y resuelto en la sentencia del TJS de Asturias de 13 de marzo de 2018 , que con las adaptaciones necesarias se sigue en la presente.

En un primer motivo, que formula al amparo de lo dispuesto en el art. 193 b) de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social interesa la revisión de los hechos probados en los siguientes extremos: a) Modificación del tercero para incluir (respecto del proyecto que se cita) que 'dicho proyecto no consta adjuntado al contrato de trabajo'. Aquí argumenta que ello supondrá falta de concreción de la obra y menciona los folios 117 y 266, donde obra incorporado el contrato.

b) Añadido de un ordinal vigesimoprimero que recoja que 'la antigüedad del actor es de fecha 10 de mayo de 2016'.

Se trata del primer contrato, no menciona más folio que el 117, donde figura el primer contrato, pero señala fundamentos de derecho donde la Juzgadora señala esa fecha, insistiendo que debe constar en hechos probados.

c) Supresión de los hechos probados quinto y decimotercero. Alega que son tomados por la Juzgadora de sendos informes del Jefe de la Sección de mantenimiento del Ayuntamiento de Gijón, confeccionados para contestar a las demandas que fueron presentadas contra el Ayuntamiento. Alega que es manifestación de parte o, en su caso, testifical no ratificada por la persona que elaboró tales informes. Añade que contradice a la testifical que sí fue practicada.



SEGUNDO.- Sobre la posibilidad de revisar hechos en vía de suplicación, una reiterada jurisprudencia deja sentado que el motivo que regulaba el artículo 191 b) del Texto Refundido de la Ley de Procedimiento Laboral, hoy 193 b) de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social , exige: a) señalar el hecho expresado u omitido en la sentencia de instancia y que el recurrente cree equivocado; b) citar concretamente la prueba documental o pericial que, por sí sola, demuestra la equivocación del juzgador; c) que tal equivocación sea evidente, manifiesta y clara, y d) que el recurso fije con precisión la rectificación que pretende. Esta última exigencia se viene mitigando desde 1986 para el caso de que se desprenda, sin lugar a dudas, cuál es la intención de la parte, línea confirmada por el Tribunal Constitucional en sentencia 230/2000, de dos de octubre .

En cuanto a los documentos que puedan determinar la revisión de los hechos probados, la citada jurisprudencia señala aquellos 'que por sí mismos hagan prueba de su contenido', rechazando la revisión de la relación fáctica basándose en las mismas pruebas en que aquélla se funda, porque ello equivale a sustituir la interpretación que de la misma hizo el juzgador por la apreciación personal y subjetiva de la parte. Asimismo se afirma que la revisión de hechos probados sólo puede alcanzar éxito si va respaldada de documentos o pericias incorporados a los autos que por su manifiesta eficacia probatoria evidencien el error del juzgador, sin que el recurrente pueda apartarse de dicha formalidad y limitarse a exponer su personal criterio valorativo de la prueba, siendo preciso concretar la parte del documento en que con toda evidencia resulte ser cierto lo alegado y que sea base esencial a los efectos del pronunciamiento, debiendo demostrarlo con evidencia, o lo que es igual, que lo demuestre claramente en forma contundente e incuestionable, sin necesidad de acudir a presunciones o cálculos y reglas que impliquen ausencias de lo evidente por muy lógicas que resulten, sin ninguna clase de razonamiento ni hipotéticas deducciones.

De un primer momento en el que la jurisprudencia exigía el carácter de 'auténtico' del documento invocado se pasó a apreciar la aptitud del mismo a efectos de revisión sobre conceptos como idóneo, suficiente o fehaciente, correspondiendo al órgano de suplicación la facultad de calificar dicha aptitud, si bien sometida a unas reglas como son que no se pueda efectuar una nueva valoración global de la prueba o que, ante documentos de los que se puedan obtener conclusiones contrarias, debe prevalecer la solución dada por el juez de instancia, 'órgano judicial soberano para la apreciación de la prueba' ( STC 44/89, de 20 de febrero ), con la salvedad de que esa libre apreciación sea responsable ( SSTS 2-3-80 y 10-3-94 ).



TERCERO.- La revisión propuesta no puede admitirse por las siguientes razones: a) En cuanto al primer apartado, se trata de un hecho negativo que es de difícil compresión, pues, si se quiere decir con ello que en las actuaciones se encuentran los contratos sin el añadido del proyecto resultaría un hecho evidente, que no necesita expresar y bastaría la argumentación correspondiente en los fundamentos de derecho del recurso. Pero si lo que se trata de defender es que el trabajador no conocía su existencia, eso ya constituye una afirmación que excede el mero dato negativo que se trata de introducir.

b) Respecto a la petición de que se expone en hechos probados la fecha del primer contrato como la antigüedad del trabajador, constituye una valoración jurídica que va más allá del dato concreto, que es la fecha del primer contrato y que obra en hechos probados.

No tiene en cuenta la representación del recurrente que la valoración jurídica de la antigüedad a efectos de indemnización corresponde a los fundamentos de derecho, que decir sin más 'la antigüedad del actor' es tal, si se están discutiendo efectos jurídicos de esa afirmación, supone un prejuicio si se incorpora en el apartado de hechos probados. Así pues, consta el dato de la fecha del primer contrato, y lo demás es calificación jurídica.

c) Sobre la supresión de los ordinales quinto y decimotercero, tenemos que decir que, efectivamente, sorprende la forma en la que recoge los hechos probados, casi literalmente, de los informes redactados por el técnico del propio Ayuntamiento. Sencillamente la Juzgadora convierte en hechos probados un informe sobre las demandas emitido por dicho técnico, mientras que desconoce las manifestaciones de los testigos de la otra parte. Lo cierto es que estos informes, es de esperar que fueran valorados en su significación, al ser emitidos por un funcionario del propio Ayuntamiento exprofeso para oponerse a la demanda de parte, pero no podemos olvidar la facultad otorgada al Juzgado de instancia por el art. 97.2 del Texto Procesal, hasta el punto de que una antigua doctrina jurisprudencial mantiene que el Juzgador puede obtener su convicción incluso del comportamiento de las partes en el proceso.

No cabe duda de que sorprende (e incluso causa estupor al recurrente) que pueda desconocerse cualquier prueba sobre un extremo determinado para optar por las afirmaciones contenidas en ese escrito que aporta al proceso la demandada sin que sea ratificado por su autor, pero en ocasiones procesales puede ser e incluso suceder con frecuencia.

Trata de ilustrar la cuestión el recurrente a partir de un ejemplo. Se pregunta: '¿Resultaría aceptable que en el supuesto de un despido disciplinario, la empresa aportase un escrito firmado por el encargado manifestando que, dada cuenta de la demanda presentada por el trabajador, se hace constar que los hechos que se indican en la carta de despido son ciertos?, ¿Y en el supuesto de que fuese el trabajador el que llevase un escrito firmado por un compañero que manifiesta que los hechos son falsos?, ¿Y si se adjunta un informe de un detective indicando lo que se oye en una grabación?, en definitiva, ¿Sería válido aportar como prueba a un juicio del orden social, un escrito suscrito por una persona como un claro interés, donde hace constatar que todo se hizo conforme a la legalidad?, todo ello, recordemos, sin que conste ninguna prueba adicional al respecto, y sin que quien suscribe los documentos comparezca en calidad de testigo, pudiendo ser interrogado por todas las partes, incluida su Señoría'.

Pero todas esas preguntas retóricas se reducen a una protesta y la Juzgadora de instancia ha procedido a una valoración que no traspasa el marco de sus competencias y el alcance de sus facultades. Atacar el resultado para revisar el relato fáctico por medio del cauce procesal habilitado en el art. 193 c) LJS, exige fundar la modificación en documentos o pericias que cumplan las condiciones antes señaladas y el recurso no cumple tales exigencias.

Por lo expuesto, el motivo se desestima.



CUARTO.- Con cita del art. 193 c) del mismo Texto Procesal formula un segundo motivo, con objeto de que sea examinado el derecho aplicado en la Sentencia recurrida. Denuncia inaplicación 'de la Jurisprudencia recogida, entre otras en la sentencia del Tribunal Supremo de 22 de Abril de 2002, Recurso de Casación para la unificación de doctrina nº 1431/2001 , en relación con el artículo 3.5 del ET '.

Con esta denuncia sale al paso de la explicación que da la Juzgadora en Auto en el que deniega aclaración y justifica que 'no era preciso el examen de la legalidad de los primeros contratos temporales suscritos sino únicamente de aquel cuya extinción se impugnaba'. Esta explicación, que viene a justificar por qué solo argumenta sobre la validez del último de los contratos, resulta contraria a la jurisprudencia reseñada, por lo que debe admitirse la denuncia.

Pero nos encontramos con que esa omisión no detiene al recurrente para explicar una consecuencia legal, que sin duda podría ser la nulidad de la Sentencia si se estimara que el análisis de los contratos anteriores resultara trascendente. Esa nulidad no se puede acordar sin la petición de parte ( art. 240 de la Ley Orgánica del Poder Judicial ) con lo que asume las consecuencias si no aporta datos suficientes para que la Sala resuelva al respecto.

Continua el escrito del recurso con una segunda denuncia: 'Infracción de los Artículos 15.1ªA) del Estatuto de los Trabajadores (en adelante ET) y 2.1 y 2.2 del Real Decreto 2720/1998, por el que se desarrolla el artículo 15 del ET en materia de contratos de duración determinada, ambos en relación con lo dispuesto en el artículo 6.4 del Código Civil (en adelante CC); y de la Jurisprudencia que los interpreta'.

Afirma que los contratos suscritos (tres) incumplen los requisitos que la jurisprudencia invocada establece para los contratos para obra o servicio y que concreta así: '1) Que la obra o servicio que constituya su objeto, presente autonomía y sustantividad propia dentro de lo que es la actividad laboral de la empresa.

2) Que su ejecución, aunque limitada en el tiempo, sea en principio de duración incierta.

3) Que se especifique e identifique en el contrato, con precisión y claridad, la obra o el servicio que constituye su objeto.

4) Que en el desarrollo de la relación laboral, el trabajador sea ocupado en la ejecución de aquélla o en el cumplimiento de éste y no en tareas distintas'.

Efectúa a continuación un repaso de dichos requisitos concluyendo que no se cumple ninguno. En el primer caso porque las obras de mantenimiento y reacondicionamiento de las instalaciones municipales no pueden constituir una obra con autonomía y sustantividad propia, por ser del quehacer ordinario del Ayuntamiento. En el segundo dice que 'pese a que las concretas tareas de mantenimiento a realizar en cada una de las obras, tienen una duración incierta y limitada en el tiempo, existe una necesidad permanente de mantenimiento de los edificios municipales, y por tanto, el conjunto de tareas de mantenimiento desarrolladas por el trabajador, conforman una carga de trabajo que continúa al mismo ritmo que se deterioran los edificios municipales.'.

En cuanto a la precisión y claridad de las obras, si bien va a negarla también en el segundo y tercero, analiza el primero de los contratos y afirma que hay una insuficiente precisión y claridad por 'defecto y por exceso'. Insinúa que no existe el proyecto al que se refiere el contrato porque equivoca la fecha del mismo (29 de abril por 24). Ese es el defecto, siendo el exceso la generalidad de las obras que especifica el citado proyecto.

Finalmente sobre el cuarto requisito, dice que es de 'súbita (sic) importancia poner de manifiesto que el actor efectivamente fue destinado a otras obras distintas a las que figuraban en su contrato. Así, en el HECHO PROBADO

CUARTO de la Sentencia Recurrida, se afirma que de acuerdo con la testifical, durante la vigencia del primer contrato, el actor trabajó en la Feria de Muestras en el año 2016, siendo que dicha 'obra' no estaba consignada ni en dicho contrato ni en el Proyecto al que se remite.' Al respecto ha de corregirse el error de la parte, pues es en el fundamento de derecho cuarto de la sentencia donde se recoge que: 'no existe el más mínimo indicio de que el actor haya desempeñado normalmente tareas distintas a las que constituían el objeto del contrato, o en edificios diferentes a los consignados en el contrato, salvo, excepcionalmente, como afirmó el testigo, en la Feria de Muestras en el año 2016'.

En el último apartado del que denomina cuarto motivo (el primero en derecho) denuncia infracción de los ' artículos 16.3 del ET Y 9.3 del Real Decreto 2720/1998 , por el que se desarrolla el artículo 16 del ET en materia de contratos de duración determinada, ambos en relación con lo dispuesto en el artículo 6.4 del CC '.

Entiende que se dan incumplimientos que conducen a la declaración de fraude de ley, aplicación del art. 6.4 del Código Civil y a la consideración de la relación laboral como indefinida no fija.



QUINTO.- Sigue el escrito de recurso con la cita del art. 193 c) del Texto Procesal, solicitando el examen del derecho 'en relación a la existencia de un despido y su calificación'. Denuncia por una parte infracción por inaplicación de los arts. 55.1 , 55.4 del ET y 108.1 de la LRJS , pues, según dice, 'partiendo de la premisa de que los contratos de trabajo no cumplen con los requisitos establecidos para su validez y que por ello han incurrido en fraude de ley, transformando la relación laboral en indefinida desde su inicio, entendemos que el pretendido fin de contrato del 30/05/2017, según escrito comunicado el 01/06/2017 (HECHO PROBADO UNDÉCIMO), debe ser considerado como un despido que, por no presentar causa que lo motive al incumplir los requisitos establecidos en el artículo 55.1 del ET , debe ser declarado improcedente, y ello de conformidad con lo dispuesto en los artículos 55.4 del ET Y 108.1 de la LRJS '.

Por otra parte, denuncia inaplicación de los mismos artículos y del 49.1 c) del ET y 8.1 a) del RD 2720/1998 por entender que no se acredita la finalización de la obra. Y ello lo basa en la pretendida supresión de los ordinales quinto y decimotercero, que ya vimos que fracasó.

En este punto tenemos que abordar la cuestión sobre el cumplimiento de los requisitos de los contratos que se conciertan dentro del proyecto o proyectos que nos ocupan y que se describen siempre de forma previa a la referencia de cada contrato en el relato de hechos probados.

En nuestra sentencia de 30 de enero de 2018, recaída en R.S. 2738/17 , declarábamos: 'Esta Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Asturias ha conocido numerosos casos de contratos de trabajo temporales celebrados por el Ayuntamiento de Gijón u otras Corporaciones Locales en el contexto de planes de empleo municipales, tras cuyo fin fueron cuestionados por los trabajadores ya para impugnar el cese, ya para reclamar el salario del personal ordinario.

Concretamente, en las sentencias de fechas 10 de octubre de 2017 (rec. 1594/2017 ) y 31 de octubre de 2017 (rec. 1890/2017 se recogían algunas reflexiones de la jurisprudencia sobre la utilización por las Administraciones del contrato para obra o servicio determinado: 'Las Administraciones Públicas, al igual que las empresas privadas, al celebrar contratos de trabajo temporales tienen que aplicar la normativa general propia de éstos [ STS de 21 de julio de 2008 (rec.

2121/2007 )]. Si proceden a la contratación por obra o servicio determinado habrán de cumplir los requisitos establecidos en el art. 15.1 a) ET y 2 del Real Decreto Legislativo 2720/1998, de 18 de diciembre : a) que la obra o servicio que constituya su objeto, presente autonomía y sustantividad propia dentro de lo que es la actividad laboral de la empresa; b) que su ejecución, aunque limitada en el tiempo, sea en principio de duración incierta; c) que se especifique e identifique en el contrato, con precisión y claridad, la obra o el servicio que constituye su objeto; y c) que en el desarrollo de la relación laboral, el trabajador sea normalmente ocupado en la ejecución de aquella o en el cumplimiento de éste y no en tareas distintas [ SSTS de 23 de noviembre de 2016 (rec. 690/2015 ) y 8 de junio de 2017 (rec. 1365/2015 y las que citan)]. La necesidad de acreditar la causa de temporalidad ha sido recalcada por esta jurisprudencia, que para delimitar los servicios concertados que pueden justificar esta modalidad contractual, ha insistido en la necesidad de que los mismos reúnan consistencia, individualidad y sustantividad propias.

Dicha autonomía y sustantividad propias, como señala la STS de 6 de marzo de 2009 (1221/2008 ), 'no se refieren a que estén fuera de la actividad de la empresa sino 'dentro' de la actividad de la empresa, de modo que puede existir una contratación para obra o servicio determinado para la misma actividad habitual de la empresa, siempre y cuando las tareas objeto del contrato tengan esa sustantividad y autonomía, es decir, permitan su individualización dentro de la actividad habitual y sean limitadas y acotadas en el tiempo, aunque no pueda precisarse la fecha exacta de su terminación'. Es decir 'se trata de que la propia naturaleza de la actividad concertada permita delimitarla en relación a otras actividades de la empresa, con una duración limitada que depende de la propia actividad', y 'cabe este tipo de contrato aunque se trate de la actividad normal de la empresa, cuando en ésta se individualiza la necesidad temporal no creada arbitrariamente por el empresario, sino que responde a necesidades reales y de duración limitada que son perfectamente individualizables'.

Las exigencias de individualidad y sustantividad propias, por tanto, van unidas a los requisitos de duración incierta y limitación temporal, que impiden acudir a esta modalidad contractual 'para ejecutar tareas de carácter permanente y duración indefinida en el tiempo, que han de mantenerse y perdurar por no responder a circunstancias excepcionales que pudieran conllevar su limitada duración, sino que forman parte del proceso productivo ordinario, lo que en su caso determinaría que la contratación hubiese de reputarse fraudulenta [ art.

6.4 CC ] y que, consecuentemente, según lo dispuesto en el art. 15.3 ET , la primitiva relación laboral haya de ser calificada como indefinida' [ sentencias del Tribunal Supremo de 22 de abril de 2002 (rec. 1431/2001 ) y 21 de julio de 2008 (rec. 2121/2007 )].

Por último, en este rápido repaso de los requisitos del contrato, sobre la identificación de la obra o servicio determinado la Sala de lo Social del Tribunal Supremo, tal y como señala en su sentencia de 3 de junio de 2014 (rec. 1943/2013 ), que a su vez alude a las sentencias de 19 de marzo de 2002 (rec. 1251/2001 ) y 21 de septiembre de 1999 (rec. 341/1999 ) 'ha exigido el riguroso cumplimiento de dicho requisito de delimitación concreta de la obra o servicio objeto del contrato para justificar la concurrencia de la causa de temporalidad imprescindible para la validez del mismo'. Pero al mismo tiempo ha admitido, que es posible la identificación de una obra o servicio determinado con referencia a un programa público de actuación específica cuando se trata de una Administración Pública [ sentencia de la Sala de lo Social del Tribunal Supremo de 9 de diciembre de 2009 (rec. 346/2009 )]'.

Por otra parte, declarábamos que 'la participación en un plan o programa de obras elaborado por el Ayuntamiento cumple asimismo el requisito de individualidad y sustantividad propia de la actividad justificativa de la contratación temporal. El acento no puede ponerse en la naturaleza permanente de las tareas dedicadas al mantenimiento de los inmuebles municipales, sino en la agrupación de tareas en un plan o programa de obras específicas, predeterminadas y de duración limitada, que le dota de autonomía respecto de otras acciones similares e informa de la temporalidad de la actividad. Tales características se cumplen en el caso presente y permitieron a la Juzgadora de instancia controlar que la prestación de servicios del demandante se atuvo al cumplimiento del programa que motivó su contratación y su finalización coincidió con la terminación de las tareas correspondientes, según declara en los hechos probados noveno y décimo [en nuestro caso quinto y decimotercero], así como en el fundamento de derecho cuarto de la sentencia. Las conclusiones de la Juzgadora de instancia sobre la ejecución 'en su totalidad' de las tareas recogidas en el proyecto y la inexistencia del 'más mínimo indicio de que el actor haya desempeñado tareas distintas a las que constituían el objeto del contrato o en edificios diferentes a los consignados en el proyecto asociado al contrato', eliminan la idea de una desatención por la demandada de los requisitos exigidos para la modalidad de contratación temporal utilizada'.

Sobre este último razonamiento de la sentencia de la Sala, es preciso hacer una matización en el caso presente. La Magistrada de lo Social, como se indicó antes, en el fundamento de derecho cuarto señala que 'no existe el más mínimo indicio de que el actor haya desempeñado normalmente tareas distintas a las que constituían el objeto del contrato, o en edificios diferentes a los consignados en el contrato, salvo, excepcionalmente, como afirmó el testigo, en la Feria de Muestras en el año 2016'. El carácter excepcional de esta desviación respecto del plan inicial no justifica un cambio en las consecuencias jurídicas.

Por todo lo expuesto se ha de considerar la validez de los contratos por obra o servicio estipulados entre el actor y el Ayuntamiento de Gijón, siendo por consecuencia correcta la extinción por finalización de la obra, lo que determina el rechazo de las denuncias formuladas en el ordinal sexto del escrito del recurso 'en relación a los efectos de la declaración de la improcedencia del despido y los módulos de antigüedad y salario a utilizar en su cálculo'.



SEXTO.- Finalmente formula una petición subsidiaria, que ya había comenzado en el apartado anterior al hablar del salario, no siendo que allí la esgrimía a efectos de fijación del salario para las consecuencias del despido y ahora la plantea para el caso que no se estime el fraude y la relación indefinida (y por tanto el despido). Esa cuestión es la de un incremento en la indemnización por fin de contrato laboral en la cuantía de 68'38 euros (subsidiariamente 58'46 euros) por vulneración de los principios de igualdad y no discriminación ( art. 14 de la Constitución ) por la existencia de una doble escala salarial para los trabajadores en planes de empleo y los que pertenecen a la estructura del Consistorio.

En este punto tenemos que rechazar la curiosa argumentación de la Juzgadora de instancia, que como segunda razón, justifica la diferencia salarial en que el actor es beneficiario de un plan de empleo. Pero es correcta la primera razón así expuesta: 'En el presente supuesto, según resulta de los hechos descritos en los apartados décimonoveno y vigésimo del relato fáctico de esta resolución, la diferencia salarial se aprecia en los valores asignados en las correspondientes tablas al complemento específico (regulado en el art. 27 del Convenio Colectivo ), destinado a retribuir las condiciones particulares del puesto de trabajo como la responsabilidad y dificultad técnica. Dado que no se acredita que el actor haya realizado otras funciones de superior responsabilidad y dificultad técnica que las propias de su categoría de peón, se estima adecuada su clasificación profesional y en consecuencia debe retribuírsele conforme a las tablas del Anexo 2 publicado en el BOPA de 15 de febrero de 2016'.

Por lo expuesto, el recurso se desestima.

En su virtud,

Fallo

Que desestimamos el recurso de suplicación interpuesto por D. Luis Manuel contra la sentencia del Juzgado de lo Social nº 2 de GIJÓN, dictada en los autos seguidos a su instancia contra AYUNTAMIENTO DE GIJÓN, sobre DESPIDO, y en consecuencia confirmamos la resolución impugnada.

Medios de impugnación Se advierte a las partes que contra esta sentencia cabe interponer recurso de casación para la unificación de doctrina , que habrá de prepararse mediante escrito suscrito por letrado, presentándolo en esta Sala de lo Social dentro del improrrogable plazo de los diez días hábiles siguientes a la fecha de notificación de la misma en los términos de los artículos 221 , 230.3 de la LRJS , y con los apercibimientos contenidos en esto y en los artículos 230.4 , 5 y 6 de la misma Ley .

Pásense las actuaciones a la Sra. Letrada de la Administración de Justicia para cumplir los deberes de publicidad, no tificación y registro de la Sentencia.

Así, por esta nuestra Sentencia, definitivamente juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.