Sentencia SOCIAL Nº 739/2022, Tribunal Superior de Justicia de Andalucia, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 444/2022 de 21 de Abril de 2022

Encabezamiento

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TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE ANDALUCÍA

CON SEDE EN GRANADA

SALA DE LO SOCIAL

MJ

SENT. NÚM. 739/2022

ILTMO. SR. D. FRANCISCO MANUEL ALVAREZ DOMINGUEZILTMO. SR. D. FRANCISCO JOSE VILLAR DEL MORAL ILTMA. SRA. D.ª RAFAELA HORCAS BALLESTEROSMAGISTRADOS

En la ciudad de Granada, a veintiuno de abril de dos mil veintidós.

La Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía con sede en Granada, compuesta por los Iltmos. Sres. Magistrados que al margen se indican, ha pronunciado

EN NOMBRE DEL REY

la siguiente

S E N T E N C I A

En el Recurso de Suplicación núm. 444/22, interpuesto por D. Everardo, contra la Sentencia dictada por el Juzgado de lo Social núm. Dos de los de Jaén, en fecha 22 de julio de 2020, en Autos núm. 405/2018, ha sido Ponente el Iltmo. Sr. Magistrado D. FRANCISCO MANUEL ALVAREZ DOMINGUEZ.

Antecedentes

Primero.-En el Juzgado de referencia tuvo entrada demanda interpuesta por D. Everardo, en reclamación sobre DESPIDO, contra SOCIEDAD COOPERATIVA ANDALUZA CRISTO DE LA VERA CRUZ, MINISTERIO FISCAL y FOGASA, y admitida a trámite y celebrado juicio se dictó sentencia en fecha 22 de julio de 2020, con el siguiente fallo: ' SE DESESTIMA la demanda de despido interpuesta por D. Everardo contra la empresa SOCIEDAD COOPERATIVA CRISTO DE LA VERA CRUZ, declarando la procedencia del despido del que ha sido objeto el actor y absolviendo a la demandada de las pretensiones deducidas contra ella.

SE ESTIMA PARCIALMENTE la demanda promovida por D. Everardo contra la empresa SOCIEDAD COOPERATIVA CRISTO DE LA VERA CRUZ, debo condenar a la citada empresa a que abone al actor 590 euros, más el diez por ciento de interés de mora.

Con absolución del FOGASA en la presente instancia y sin perjuicio de sus responsabilidades legales.'.

Segundo.-En la sentencia aludida se declararon como hechos probados los siguientes:

'PRIMERO.- D. Everardo, mayor de edad, con DNI. nº. NUM000, vecino de Begíjar (Jaén), ha venido prestando sus servicios para la empresa SOCIEDAD COOPERATIVA CRISTO DE LA VERA CRUZ, con la categoría profesional de oficial 1ª administrativo, con una antigüedad de 14.06.1.994 percibiendo un salario de 3.436,58 euros, 114,55 euros/día, incluída prorrata de pagas extra.

Rige entre las partes el convenio colectivo de trabajo para las industrias del aceite y sus derivados, y aderezo y relleno de aceitunas.

SEGUNDO.- El día 24.05.2018 la empresa demandada notificó a la actora resolución disciplinaria donde se imponía la sanción de despido por la comisión de cuatro faltas muy graves, dándose por reproducida a efectos probatorios y que la carta resume en las siguientes:

'1. Indisciplina, ofensas verbales y desobediencia al Presidente de la Cooperativa Cristo de la Vera Cruz así como a otros miembros de la Junta Directiva. En resumen, malos tratos a sus superiores y desobediencia...'.

'2. Ha transgredido la buena fe contractual o abuso de confianza ene l desempeño del trabajo. así, ha empleado malas formas, gritos y ha desatendido los requerimientos de los socios y clientes de la cooperativa. además ha procedido a emplear en su provecho información sensible de la empresa...'.

'3. Se ha producido una disminución continuada del rendimiento sin motivo...'.

'4. Realización de trabajos particulares en la empresa y durante el horario de trabajo de la empresa empleando medios informáticos y el servidor de la misma...'.

Con posterioridad, el 21-6-18 y tras auditoría de la empresa CINDE, la empresa comunicó nueva carta donde se imputaban los siguientes:

'1. Una vez que ud. recibió la carta de despido solicitó a los presentes volver a las oficinas de la Cooperativa para recoger sus enseres. Se le autorizó. Volvió ud. solo sobre las 18,25 horas. Del análisis de los discos duros de los ordenadores procede ud. a instalar un disco duro y un pendrive. Estos elementos no son propiedad de la Cooperativa ni jamás habían sido instalados en los ordenadores. En ellos se grabó por ud. información de la Cooperativa.

Ud. ya había sido despedido y no estaba autorizado para realizar esta actuación que puede ser incluso considerada delito además de vulnerar la protección de datos de los socios.

2. Igualmente del informe del Sr. perito forense informático se ha determinado el borrado de navegación de los ordenadores en el periodo en el que ud se encontraba trabajando en la oficina. Los ordenadores son propiedad de la oficina.

3. A mayor abundamiento le diré que el día 24 de mayo y los anteriores a su despido, ud procedió a exportar información de la Cooperativa a una aplicación llamada DROP BOX. Esta aplicación no es propiedad de la Cooperativa. Le indicamos que a la fecha desconocemos a quién facilitó la información que subió a ella, si fue a una cuenta de ud. o a una cuenta de otra persona física o jurídica. De las averiguaciones pendientes de realizar se obtendrá a quien facilitó ud estos datos'.

No consta en autos en qué consistieron la indisciplina, ofensas verbales y desobediencia, ni la fecha de las mismas. Asimismo no consta en autos en qué consistieron las malas formas y desatención a los requerimientos y socios de la empresa, ni la fecha de las mismas.

TERCERO.- Ha quedado acreditado que la actora ha utilizado en su provecho información privada de la empresa. El actor ha creado la empresa RZ ASESORES, enviando una carta a todos los socios de la SCA. demandada ofreciendo sus servicios, en la que ha prestado servicios la extrabajadora de la empresa demandada Marina.

Ha quedado acreditado que el actor ha realizado trabajos particulares en la empresa durante el horario de trabajo de la misma empleando los medios informáticos de la misma, así como los hechos imputados en la comunicación de 21-6- 18, folio 51 vuelto, donde el perito Sr. Lorenzo concluye que los discos duros han sido utilizados para actividades paralelas, se ha intentado borrar el rastro, eliminándose entradas y detectándose una instalación de DROP BOX.

CUARTO.- El actor reclama la cantidad de 6.465,87 euros en concepto de salario base, antigüedad, mayor antigüedad, plus asistencia, plus transporte, beneficios, quebranto de moneda, seguro colectivo, mejora voluntaria absorbible, liquidación verano, liquidación navidad, liquidación 1 mayo y liquidación vacaciones.

La empresa abonó al actor por medio de cheque la cantidad de 4.616,11 euros netos, doc. 25 del ramo de la empresa, en concepto de finiquito.

QUINTO.- El actor formuló sendas demandas frente a la empresa, docs. 5 a 14 del ramo de la actora en los años 2.015 y 2.016.

La parte actora ha intentado las preceptivas conciliaciones ante el CMAC de Jaén los días 19.06.18 y 11-7-18, celebrándose los días 9.07.18 y 1-8-18, sin avenencia.

La demanda ha sido presentada ante el Juzgado Decano de los de Jaén el 31.07.14.

SEXTO.- El actor no es representante legal de los trabajadores, ni delegado sindical.'.

Tercero.-Notificada la sentencia a las partes, se anunció recurso de suplicación contra la misma por D. Everardo, recurso que posteriormente formalizó, siendo en su momento impugnado por la SOCIEDAD COOPERATIVA ANDALUZA CRISTO DE LA VERA CRUZ. Recibidos los Autos en este Tribunal, se acordó el pase de los mismos al Ponente, para su examen y resolución.

Fundamentos

PRIMERO.-El trabajador, oficial 1º administrativo de profesión, interpuso demanda frente al despido practicado en su persona. La sentencia dictada por el Juzgado de lo Social número 2 de Jaén de fecha 22 de julio de 2020 desestimó la demanda interpuesta, declarando la procedencia del cese y absolviendo a la demandada de las pretensiones deducidas frente a ella. Estimaba parcialmente sin embargo la demanda en lo referente a la reclamación de cantidad, condenando la empresa demandada al abono del importe de 590 € más el 10% del interés por mora.

Se alza frente a la misma en suplicación el demandante, aduciendo diversos motivos al efecto. Debe admitirse inicialmente a trámite dicho recurso, a pesar de la invocación realizada por la empleadora en su escrito de impugnación acerca de la concurrencia de diversos errores eventualmente cometidos por el recurrente en los motivos planteados al amparo del apartado b) del artículo 193 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social. La eventual incidencia de los mismos deberá ser examinada sin embargo y en su caso en el motivo referido a cada uno de los elementos fácticos cuya modificación se pretenda.

Aduce asimismo la cooperativa demandada la aportación de informes por el trabajador en el acto de la vista y no con cinco días de antelación a la misma, por lo que no pudieron ser conocidos con anterioridad por aquélla. La cuestión sin embargo no se plantea por la vía procesal adecuada del apartado a) del artículo 193 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social como hubiera correspondido, por lo que no procede su examen en esta sede procesal. En cualquier caso, resulta claro que la parte ha tenido la posibilidad de verificar un examen completo de la documentación acompañada a las actuaciones, no habiendo expresado tampoco las razones que hubieran determinado la alegación de razones de oposición diversas en el acto de la vista o en sede de recurso tras el estudio pormenorizado de aquélla. Máxime cuando se concedió a las partes un plazo posterior a la celebración del juicio para la formulación de conclusiones por escrito. Debe verificarse por lo tanto un examen de los motivos de recurso planteado en las presentes actuaciones.

SEGUNDO.- Propone en primer término el trabajador y al amparo del artículo 193 b) de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social revisar los hechos declarados probados, a la vista de las pruebas documentales y periciales practicadas, en los términos que pasan a esquematizarse a continuación.

Se solicita la supresión de las expresiones siguientes contenidas en el hecho probado tercero:'Ha quedado acreditado que el actor ha utilizado en su provecho información privada de la empresa'. 'Ha quedado acreditado que el actor ha realizado trabajos particulares en la empresa durante el horario de trabajo de la misma empleando los medios informáticos de la misma'.

Debe accederse parcialmente a la supresión solicitada, al constituir la primera de las expresiones de referencia una valoración jurídica acerca de la actuación del trabajador, que resulta objetivada en el mismo hecho probado mediante la indicación de actuaciones concretas del mismo, por lo que aquélla deviene en inadecuada al objeto propio del debate, además de ubicarse en inadecuado lugar procesal como el relato de hechos probados.

No ocurre lo mismo con la segunda de las expresiones, que presenta un contenido objetivo cuya inclusión debe ser aceptada en el relato de hechos probados de la sentencia de instancia.

Se solicita asimismo la modificación del hecho probado tercero en lo relativo a la creación de la empresa por parte del trabajador y posterior envío de una carta a los socios de la Sociedad cooperativa ofreciendo sus servicios.

Debe ponerse de relieve sin embargo que se realiza en el motivo de referencia una larga exposición de las razones que asistirían al recurrente en cuanto a las circunstancias y términos de remisión de dicha carta, sin proponer redacción alternativa alguna. Ello contraviene lo dispuesto en el artículo 196.3 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social, cuando determina que '3. También habrán de señalarse de manera suficiente para que sean identificados, el concreto documento o pericia en que se base cada motivo de revisión de los hechos probados que se aduzca e indicando la formulación alternativa que se pretende.'.Sin embargo, dado que en el apartado siguiente del motivo acaba proponiendo una reforma de este punto, habrá de considerarse como propuesta la allí recogida, en aplicación del principio de tutela judicial efectiva, por más que el motivo aparezca planteado de manera confusa desde el punto de vista procesal.

Se propone en distinto apartado, una nueva modificación del hecho probado tercero suprimiendo parcialmente y modificando (sic) la redacción del mismo en lo relativo a los hechos imputados en la comunicación de 21 de junio de 2018 acerca de la utilización del equipo informático para actividades paralelas y el borrado posterior de entradas, detectándose una instalación de Dropbox. Se solicita así la eliminación de la referencia al borrado del rastro y la eliminación de entradas.

Realiza el recurrente al efecto una amplia alegación que ocupa más de 17 páginas, basada en varios de los diversos informes periciales informáticos aportados a las actuaciones, de los que pretende extraer por un lado, la conclusión de que los borrados de archivos de los discos duros se realizan por distintas causas habituales en el funcionamiento y uso ordinario de los ordenadores de la empresa, especialmente respecto de las relaciones sostenidas con la Administración. Por otro, pone de relieve que para poder considerar que la instalación de Dropbox tuviera trascendencia, sería necesario haber acreditado que estuviese relacionada con una dirección de correo electrónico que no fuera de la propia empleadora. Lo que no se habría conseguido en el supuesto de autos, constando por el contrario la existencia de una cuenta de la cooperativa en la que existirían carpetas compartidas con otros usuarios, entre los que se contaría el propio trabajador.

Acaba concluyendo que los apartados I, II y III del hecho probado tercero deberían quedar redactados en la forma siguiente: 'El actor junto con otros dos socios crea la empresa RZ Asesores, enviando una carta a algunos socios de la SCA demandada, ofreciendo sus servicios para la tramitación de las ayudas PAC, en la tramitación de estas ayudas ha colaborado la extrabajadora de la empresa demandada Marina.

Detectándose una aplicación de Dropbox que de la que no se ha demostrado la cuenta o cuentas de correo electrónico que se han empleado para su instalación'.

No debe darse lugar a la reforma solicitada, que no establece diferencias sustanciales de contenido con la actual redacción del hecho probado de referencia. La vigente referencia a la consideración recogida en uno de los seis informes periciales unidos a las actuaciones acerca del uso de los discos duros podrá ser en su caso objeto de valoración en el motivo correspondiente referido a la calificación jurídica de las conductas apreciables, no denotando inicialmente, un error evidente en la apreciación por el magistrado de instancia que resulte de la prueba documental practicada en las actuaciones. La realización de borrados de datos de los discos duros de los ordenadores de la empresa resulta asimismo incontestable desde un punto de vista fáctico, independientemente de la valoración que pudiera otorgarse a dicha circunstancia, siendo implícitamente admitido por el propio recurrente como elemento de partida en su argumentación, a pesar de que le atribuya causas y consecuencias evidentemente diversas.

Se solicita igualmente el añadido de un nuevo hecho probado cuarto, que quedaría redactado en los términos siguientes: 'Que el notario D. Manuel Rojas González en diligencia de fecha 1 de junio de 2018 a las 18 horas recoge que D. Lorenzo le manifiesta haber procedido a clonar los dos ordenadores de la cooperativa y que procede en presencia del notario a la obtención del Hash.

Se produce la ruptura de la cadena de custodia de las evidencias informáticas de los dos discos duros desde el despido del trabajador el 24 de mayo de 2018 hasta el 1 de junio de 2018 inclusive. Produciéndose repetidos accesos a los equipos durante esos días, así como muy relevantes y cuantiosas modificaciones de los sistemas de ficheros de los discos duros de los dos ordenadores'.

Se dedican a la reforma propuesta unas 14 páginas sustancialmente elaboradas en torno a las consideraciones técnicas efectuadas por el perito que intervino en el proceso a instancia de parte. Ello a fin de poner de relieve el transcurso de un plazo entre la fecha de producción de la primera comunicación de cese y la elaboración del nuevo informe pericial informático que se data con la intervención del Notario el 1 de junio de 2018, con la posibilidad de haberse producido entretanto un uso que hubiera entrañado modificaciones en los ficheros de los dos ordenadores examinados.

No debe admitirse dicha reforma, cuyo contenido esencial ya resulta de la mera apreciación no discutida del transcurso del tiempo entre las fechas puestas de relieve. Tampoco cabe aceptar la misma en cuanto a la calificación del grado de modificación de las respectivas memorias de dichos equipos, por tratarse de expresiones imprecisas que no aportan elementos concretos y relevantes al objeto propio del debate suscitado en el recurso.

Se solicita asimismo la modificación del párrafo segundo del hecho probado cuarto, que quedaría redactado los términos siguientes, con permanencia de la redacción vigente en lo restante: 'La empresa no ha abonado el actor cantidad alguna de los importes reclamados. Habiendo ofrecido cheque por la cantidad de 4.616,11 € netos que consta como documento 25 del ramo de la empresa, en concepto de finiquito y que fue rehusado por el trabajador'.

Debe suprimirse el primer inciso de la redacción propuesta, y admitirse en el resto la misma, que describe en los términos más adecuados, las circunstancias del abono referido. Tales elementos fácticos no son sustancialmente discutidos por la contraparte.

TERCERO.- Se plantea igualmente el recurso al amparo del artículo 193 c) de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social para examinar la infracción de normas sustantivas o de jurisprudencia, invocando como conculcado el artículo 24.1 de la Constitución Española en su vertiente de garantía de indemnidad. Se pone de relieve cómo la Sociedad cooperativa habría creado situaciones de conflicto laboral hasta en tres ocasiones con anterioridad al cese del trabajador. Ello por la supresión de determinadas partidas salariales y de condiciones de trabajo, lo que habría originado la interposición de demanda en reclamación de cantidades por el trabajador, así como de sucesivas demandas de modificación sustancial de las condiciones de trabajo. La empresa habría acometido continuas y repetidas modificaciones sustanciales de trabajo contra el demandante desde 2015 hasta su despido en el 2018, obligando al trabajador a instar dichos tres procedimientos judiciales. Ello constituiría índice suficiente de que el cese del actor se habría desencadenado como consecuencia de su rechazo a la modificación de sus condiciones de trabajo. Habría quedado asimismo acreditado que el trabajador sufrió continuas presiones hasta su despido, circunstancia que se acreditaría con la declaración de la testigo.

Las consideraciones que efectúa el trabajador en su escrito de recurso aparecen básicamente centradas en la apreciación de una vulneración del derecho de la garantía de indemnidad derivada de la actuación empresarial frente a la actividad desarrollada en reclamación de sus derechos por el recurrente. Criterio que de aceptarse, determinaría la inversión de la carga de la prueba relativa a la no concurrencia de vulneración del derecho fundamental. Ello de conformidad con lo dispuesto en el artículo 181.2 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social, cuando determina que '2. En el acto del juicio, una vez justificada la concurrencia de indicios de que se ha producido violación del derecho fundamental o libertad pública, corresponderá al demandado la aportación de una justificación objetiva y razonable, suficientemente probada, de las medidas adoptadas y de su proporcionalidad.'.

El criterio establecido por la doctrina jurisprudencial en relación a tal precepto aparece establecido en la sentencia del Tribunal Supremo de 19 de mayo de 2020, cuando determina que 'Precisamente, es doctrina reiteradísima del Tribunal Constitucional la que señala que la garantía de indemnidad implica que 'del ejercicio de la acción judicial o de los actos preparatorios o previos a ésta no pueden seguirse consecuencias perjudiciales en el ámbito de las relaciones públicas o privadas para la persona que los protagoniza. En el ámbito de las relaciones laborales, la garantía de indemnidad se traduce en la imposibilidad de adoptar medidas de represalia derivadas de las actuaciones del trabajador encaminadas a obtener la tutela de sus derechos' (por todas, STC 14/1993 , 25/2008 y 92/2009 ). De ahí que la actuación empresarial que supone la reacción a la reclamación del trabajador del reconocimiento de sus derechos resulte contrario a aquel derecho fundamental ( STC 76/2010 , 6/2011 , y 10/2011 , entre otras).

Por otra parte, la protección de los derechos fundamentales halla un instrumento procesal necesario en la distribución de la carga de la prueba que es propia de este tipo de controversia. Mas, la afirmación de la vulneración del derecho ha de ir acompañada de la acreditación de indicios de los que quepa deducir la posibilidad de que la vulneración constitucional se haya producido; esto es, que genere una razonable sospecha, apariencia o presunción en favor de semejante afirmación ( STC 92/2008 , 125/2008 y 2/2009 ). Sólo entonces surge para el demandado la carga de probar que los hechos motivadores se presentan razonablemente ajenos a todo móvil atentatorio de derechos fundamentales ( STC 183/2007 , 257/2007 , 74/2008 , 125/2008 y 92/2009 ).

3. Desde esa perspectiva, consideramos que, si bien el actor fue cesado después de haber puesto en marcha una reclamación para ser considerado indefinido, lo cierto es que la conducta de la empresa no fue otra distinta que la que era perfectamente previsible con independencia de aquella reclamación. Como hemos indicado, el contrato del demandante tenía establecida fecha de finalización y a tal fecha se acogió la decisión empresarial extintiva, sin anteponer su decisión en virtud de la citada reclamación (que, además, se había producido diez meses antes), ni variar lo que venía siendo su conducta habitual de extinguir los contratos temporales con arreglo a las fechas inicialmente establecidas -como se observa en la sentencia de contraste-; además, de conectarse con la circunstancia de la denegación de la prórroga del proyecto al que se adscribían los servicios del demandante.

Compartirnos, por tanto, la conclusión que alcanzó la sentencia recurrida, puesto que, frente a la aportación del dato indiciario de la reclamación del trabajador, se constata que, con independencia de su licitud -sobre la que ya se pronuncia al declarar la improcedencia del despido-, la decisión extintiva resultaba previsible y tenía enormes índices de probabilidad.'.

No cabe sino con aplicar consideraciones análogas en el supuesto estudiado en las actuaciones, en el que no puede dudarse de la actividad del trabajador en defensa de sus derechos. La misma sin embargo concluyó con sendos acuerdos según pone de relieve la sentencia de instancia, y se agotó en el año 2016 en cualquier caso. Resulta claro que dichas actuaciones procesales no plantearon problema alguno a la empleadora, que no sufrió consecuencias negativas derivadas de las mismas. De hecho y por el contrario, buscó un acuerdo en orden a su solución. Ha de tenerse en cuenta además, el transcurso de un plazo de dos años entre la terminación de la última de dichas actuaciones procesales y el cese del trabajador en fecha 24 de mayo de 2018. Dicho transcurso de tiempo viene a acreditar la exclusión de consideraciones ajenas a las puramente laborales en el cese del trabajador que constituye el objeto de las presentes actuaciones. Es por ello que deberá considerarse inicialmente practicado en las actuaciones un despido por causa material, cuya trascendencia objetiva y gravedad deberán examinarse desde el punto de vista estrictamente laboral y no desde el de la vulneración de derechos fundamentales del trabajador afectado. Ha de desestimarse en consecuencia el motivo de recurso planteado.

CUARTO.- Se plantea un nuevo motivo de recurso por la misma vía procesal aduciendo la infracción del artículo 105.2 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social en relación con el artículo 55 del Estatuto de los Trabajadores y doctrina jurisprudencial. Se habría otorgado validez a la segunda comunicación de despido realiza del 21 de junio de 2018, al haber recibido el trabajador el día 24 de mayo anterior una previa carta de despido por la comisión de cuatro incumplimientos. La segunda comunicación por lo tanto no sería válida como subsanación de la primera al no cumplir los requisitos de dicho trámite excepcional, ni como supuesta ampliación de la primera, dadas las distintas fechas de las mismas, lo que resultaría de todo punto inadmisible. Se trataría además de imputaciones nuevas comunicadas cuando el trabajador ya estaba despedido, perdiendo estas imputaciones su eficacia cautelar.

Se aduce un nuevo motivo de recurso por la misma vía procesal, alegando la infracción del artículo 54.2 d) del Estatuto de los Trabajadores. Se pone de relieve que el examen de las tareas encomendadas al trabajador determinaría la existencia de una sobrecarga de trabajo. Debería de considerarse que dicha actividad y la de asesoramiento realizadas a través de la mercantil que creo denominada RZ Asesores vendrían a ser actividades diferentes. El pluriempleo sería legal en nuestro ordenamiento, y no existiría constancia alguna de que se hubieran empleado los datos personales de los socios de la cooperativa. La carta de referencia haría mención a la tramitación de las ayudas PAC. Máxime cuando la tramitación de dichas ayudas dejó de realizarse por la cooperativa de la campaña de 2017, habiendo sido una decisión adoptada por la Junta General de la misma. El trabajador siempre habría estado pluriempleado, siendo éste extremo de pleno conocimiento del Consejo rector, resultando dicha actividad de pluriempleo compatible con su trabajo la cooperativa y no pudiendo considerarse por ello la producción de transgresión de la buena fe contractual.

Aduce asimismo que no se podría imputar al trabajador la instalación del aplicación denominada Dropbox, no habiéndose demostrado a qué cuenta estaría asociada, y pudiendo ser la misma incluso de la propia cooperativa. Respecto de los correos electrónicos, plantea la imposibilidad de determinar el contenido de los mismos al no mostrarse ni sus cabeceras ni sus cuerpos. Se trataría además de elementos de fácil alteración. Se habría producido por otra parte la ruptura de la cadena de custodia de las evidencias digitales durante ocho días entre el despido del trabajador el 24 de mayo de 2018 y el día 1 de junio de 2018 inclusive, durante los que se produjeron diversos accesos a los discos duros. Resultaría así que el disco de 1 TB denominado 'de Luis Pablo' habría sido profusamente alterado y manifiestamente manipulado. La mera ruptura de la cadena de custodia sería suficiente para garantizar que nada de la información contenida en el disco pudiera considerarse fiable ni fiel a la que dejó el usuario al abandonar su equipo, siendo imposible garantizar que las evidencias no hubieran sido manipuladas.

No cabe sino realizar un examen conjunto de los motivos de recurso planteados, dada la necesidad de realizar un planteamiento ordenado de las imputaciones realizadas, así como de las finalmente admitidas o excluidas en las presentes actuaciones a efectos del despido practicado.

Concurren efectivamente en el caso la remisión de dos sucesivas comunicaciones al trabajador. La sentencia de instancia por su parte, desestima la concurrencia de las tres primeras imputaciones contenidas en la carta de despido notificada el 24 de mayo de 2018, referidas a indisciplina por ofensas verbales y desobediencia al presidente de la Cooperativa y otros miembros de la Junta Directiva; transgresión de la buena fé contractual por el empleo de malas formas y desatención a los socios y clientes de la cooperativa; así como disminución continuada en el rendimiento. Considera por el contrario como apreciable la última causa invocada en dicha comunicación, referida a la realización de trabajos particulares en la empresa durante el tiempo de trabajo empleando los medios informáticos y el servidor de la misma.

En la posterior comunicación de 21 de junio de 2018, se le imputaba haber vuelto a la empresa tras su despido al serle concedido permiso para recoger sus enseres. Habría instalado un disco duro y un pendrive en el ordenador, procediendo a grabar en ellos información de la empresa. Habría borrado igualmente el historial de navegación de su periodo de actividad en la oficina. A mayor abundamiento, el día 24 y anteriores a su despido, habría exportado información de la Cooperativa a la aplicación Dropbox, que no sería de la titularidad de la cooperativa. Se consideraba a la vista de todo ello, la comisión de una falta muy grave, indicándosele que se le notificaba 'a efectos de las acciones legales' que tanto el trabajador como la Junta de Gobierno pudieran instar.

La sentencia de instancia admite la posibilidad de apreciar conjuntamente las imputaciones realizadas en ambas comunicaciones practicadas a efectos de determinar la eventual responsabilidad del trabajador. Ello no resulta ser conforme con el criterio jurisprudencial establecido al efecto. Como pone de relieve la sentencia del Tribunal Supremo de 18 de diciembre de 2015, 'Superado el requisito de la contradicción, cabe entrar en el examen de la cuestión que plantea el presente recurso de casación para la unificación de doctrina - que ha sido abordada ya en otras ocasiones por esta Sala-, que versa sobre la eficacia de una segunda comunicación o carta de despido en la que imputan nuevas causas de extinción (despido objetivo), sobre la situación jurídica de un trabajador que fue despedido previamente por causa distinta. En el presente caso se da la circunstancia de que la sentencia dictada en el primer despido ha adquirido firmeza durante la tramitación del presente recurso de casación unificadora, al igual que sucede en el supuesto examinado en nuestra sentencia de 2-diciembre-2014 (rcud. 505/2012 ) sin que a ello obste que en este caso se resuelva asunto referido a despido disciplinario.

En motivo único de recurso y de forma impropia junto con el análisis de la contradicción, el recurrente denuncia la infracción por inaplicación de los arts. 53 , 55 , y 56.1 ET y art. 103 de la LRJS .

Como señalamos en nuestra sentencia de 2-diciembre-2014 , respecto a la eficacia de una segunda comunicación o carta de despido en la que imputan nuevas causas (ahora despido objetivo), sobre la situación jurídica de un trabajador al que previamente le fue extinguido el contrato y declarado despido improcedente por fraude en la contratación -por tanto causa distinta-, ' ha sido abordada y resuelta por la doctrina -sobre el 'despido 'cautelar' o 'despido dentro del despido'- que refiere la sentencia de 30 de marzo de 2010 (rcud. 2660/2009 ). En esta sentencia, con cita de la de 16 de enero de 2009 (rcud. 88/2008 ), se señala que : 'De acuerdo con la doctrina jurisprudencial sobre el despido cautelar expuesta en la sentencia citada: 1) 'el despido del trabajador se configura como causa de extinción del contrato de trabajo por el artículo 49.1.k) del Estatuto de los Trabajadores de modo que produce efectos directos e inmediatos sobre la relación de trabajo, sin perjuicio del posterior enjuiciamiento de su regularidad en caso de impugnación ante la jurisdicción' ( STS, pleno, 31-1-2007 rcud 3797/2005 y 12-2- 2007 rcud 99/2006 ); 2) no obstante, se admite 'la posibilidad de un segundo despido durante la tramitación de la impugnación de otro anterior ... a partir de la consideración de la falta de firmeza de éste' ( sentencias de casación ordinaria de 6 de octubre de 1984 ) y 8 de abril de 1986 ), sin perjuicio 'del efecto extintivo del acto empresarial de despido al margen de su impugnación' ( STS 8-4-1988 , STS 7-12-1990 , STS 20-6-2000 rcud 3407/1999 , STS 15-11-2002 rcud 1252/2002 ); 3) en estos casos de lo que coloquialmente se llama 'despido dentro del despido', ha de entenderse que 'el segundo despido no constituye por sí mismo un reconocimiento o aceptación de la vigencia de la relación que extinguió el primer despido', sino que se configura como una medida preventiva para el supuesto de que la primera decisión extintiva no gane firmeza' ( STS 4-2-1991 ); y 4) 'si con posterioridad la primera decisión extintiva gana firmeza el segundo despido pierde incluso esa eficacia puramente cautelar y no puede declararse de nuevo extinguido lo que ya lo está de manera firme ... pero de no ser así el segundo despido puede desplegar una eficacia propia, sin perjuicio de lo que resulte de su impugnación' ( STS 16-1-2009 rcud 88/2008 )'; doctrina ésta, que la Sala ha extendido a los supuestos de despido objetivo ( sentencia 08-11-2011). rcud. 767/2011 )'.

La aplicación de la doctrina transcrita a las circunstancias concretas del presente caso, determinan que estimemos correcta, por estar ajustada a la doctrina de esta Sala, la sentencia recurrida dictada el 11 de julio de 2014 por la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Castilla-La Mancha , pues la no firmeza del primer despido, atendiendo a las circunstancias fácticas concurrentes, permite que el trabajador ejercite legítimamente, como lo hizo, una nueva acción por despido, preventivamente o 'ad cautelam' contra la segunda decisión extintiva de la relación laboral que le fue notificada por aquella.

No obstante lo anterior, en este concreto caso, y habida cuenta que -como se ha señalado- durante la tramitación del recurso de suplicación interpuesto contra la sentencia del Juzgado de lo Social nº 1 de Cuenca de fecha 10/10/2012, dictada en los autos seguidos por despido con el nº 283/12 , el recurso ha sido resuelto por sentencia dictada el 11/03/2013 por la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Castilla-La Mancha, recurso nº 16/13 , la cual desestimaba el recurso interpuesto por el Patronato, revocando parcialmente la misma 'para reconocer el derecho de opción entre la readmisión al mismo puesto de trabajo o abono de la indemnización legal, al Ayuntamiento demandado, confirmando el resto de la resolución de instancia'. Notificada dicha sentencia (hecho probado quinto de aquella sentencia), mediante escrito de 19/03/2013, el Patronato demandado manifiesta su opción por la indemnización al trabajador, acordándose por Decreto de 8/5/2013 que 'Habiendo optado el PATRONATO... por la indemnización dentro del plazo fijado por la ley y visto el estado de las presentes actuaciones, acuerdo: Expedir mandamiento por importe de 14.775,48 euros en concepto de indemnización a favor de D. Higinio ...'.

Partiendo de lo anterior, es claro, que el segundo despido pierde la eficacia puramente cautelar que tenía, ya que 'no puede declararse de nuevo extinguido lo que ya lo está de manera firme', todo lo que implica que la ejecución provisional se convierta en ejecución definitiva.'.

Partiendo de tales consideraciones, no cabrá sino proceder a la verificación del examen de las imputaciones contenidas en la primera comunicación de despido efectuado el 24 de mayo de 2018. La comunicación posterior de 21 de junio de 2018 fue objeto de nueva demanda por despido que resultó finalmente acumulada a la inicialmente planteada respecto del cese inicial. Teniendo en cuenta sin embargo dicha acumulación procesal y las respectivas situaciones en las que se encontraban los efectos de ambas comunicaciones de cese, no podrá sino considerarse que en el caso de no ser estimadas las pretensiones contenidas en la comunicación inicial, correspondería realizar un examen de la eventual eficacia extintiva de las imputaciones realizadas en la segunda. No procede por el contrario efectuar un examen conjunto de las imputaciones contenidas en ambos, ya que ello determinaría una confusión procesal evidente entre imputaciones diversas realizadas en periodos temporales distintos, lo que no viene a ser el criterio adecuado desde el punto de vista material ni procesal.

La segunda de las comunicaciones no puede sino ser considerada a estos efectos como un nuevo cese y no como subsanación del anteriormente practicado, ya que no vino a cumplir los requisitos señalados para la subsanación a la que se refiere el artículo 55.2 del Estatuto de los Trabajadores cuando indica la necesidad de verificarla en el plazo de 20 días hábiles siguientes al primer cese -requisito que se cumpliría en el supuesto de autos-, con abono de los salarios y mantenimiento en alta del trabajador en Seguridad Social durante el periodo intermedio transcurrido entre ambas comunicaciones.

QUINTO.- Respecto del contenido de la sentencia de instancia, considera que el actor habría utilizado los medios de la empresa así como los datos reservados de ésta para su propio provecho. Habría remitido así una carta publicando los servicios de la empresa a los miembros de la cooperativa, considerando también acreditada la subida a la aplicación Dropbox de archivos de la empresa. Consideración a la que llega tras el examen de los informes periciales aportados a las actuaciones así como de las declaraciones de los testigos.

El inicial estudio de la causa de cese debe centrarse sin embargo en la primera de dichas imputaciones, ya que la segunda fue recogida en la segunda comunicación de 21 de junio de 2018, cuyo estudio que no corresponde efectuar inicialmente, como se expuso con anterioridad.

Aduce el recurrente que las comunicaciones relativas a la fundación de la nueva empresa particular se realizaron en hojas sin nombre ni dirección específicas, siendo entregadas a mano. Se pone asimismo de relieve que la población donde se ubica la cooperativa cuenta con unos escasos 3.000 habitantes en la que todos los vecinos se conocen personalmente, teniendo mayoritariamente propiedades agrícolas, por lo que no se habría utilizado información alguna de la cooperativa.

Tales argumentos resultan sin embargo difícilmente admisibles desde el momento en que incluso en una población en la que muchos habitantes tienen propiedades agrícolas, el conocimiento de los titulares de las mismas y de sus respectivos domicilios no constituyen circunstancias de general conocimiento, por lo que el recurrente no podía sino conocer tales datos a fin de realizar el buzoneo de referencia, bien en mano o bien por correo postal. Así, el conocimiento de los datos particulares de cuáles fueran los productores de aceituna de la localidad y de sus respectivos domicilios no pudo sino ser adquirido en la cooperativa en la que el trabajador desarrollaba su actividad, en la que asumía además una importante labor en tareas de contabilidad y administrativas que excedían de las ordinarias del oficial administrativo.

La publicidad mencionada se realizó además a raíz del conocimiento de que la cooperativa demandada iba a dejar de tramitar las ayudas correspondientes a la política agraria comunitaria (PAC), siendo así que dicho conocimiento pudo solamente adquirido tras en la adopción del acuerdo por dicha cooperativa. Además y en la propia carta dirigida a los labradores, se ponía de relieve que dichas ayudas serían tramitadas por las mismas personas que ya conocían en su trato habitual con la cooperativa.

La actuación mencionada supone el aprovechamiento de los datos privados de los socios de la cooperativa, dado el conocimiento previo por los mismos del trabajador a consecuencia de su trabajo en aquélla. Sin olvidar la atribución propia del prestigio o seriedad que en sus relaciones con los productores ostentaba la cooperativa empleadora, a fin de ganar la confianza de los futuros clientes para la empresa de asesoría que venía a fundarse. Lo que por otra parte viene a plantear un problema de conflicto de intereses evidente, ya que el trabajador aparecía al mismo tiempo como trabajador de la empleadora en tareas tan trascendentes como las administrativas descritas, con obligación de defender los intereses de la empleadora, mientras mantenía al tiempo otra relación con sus clientes particulares que resultaban ser a su vez socios de la misma cooperativa, lo cual acabaría por determinar fatalmente la existencia de intereses dispares en un importante número de los casos.

La conducta del trabajador vino a resultar ser así infractora de las obligaciones de la buena fé contractual establecidas en el artículo 5.1 a) del Estatuto de los Trabajadores y productora de perjuicio para la empresa, al no poder sino conocerse de forma amplia tras la publicidad efectuada, la circunstancia de hallarse el trabajador montando una empresa de asesoría en la que vendría a realizar funciones análogas a las desempeñadas en la propia cooperativa y respecto de los mismos clientes o socios de la misma. La conducta debe ser asimismo valorada teniendo en cuenta el puesto de especial confianza desempeñado por el trabajador, así como la importancia y trascendencia de sus funciones en la cooperativa demandada. Tales elementos determinan la apreciación de la concurrencia de gravedad en la actuación del trabajador que hace considerar la misma como incluible dentro del supuesto previsto en el artículo 54.2 d) del Estatuto de los Trabajadores relativo a la transgresión de la buena fé contractual así como el abuso de confianza o deslealtad en el desempeño del trabajo. No en el apartado e) del mismo precepto relativo a la disminución continuada y voluntaria en el rendimiento de trabajo normal o pactado, como hace la comunicación inicial de cese. Habiendo sido adecuadamente descrita la actuación realizada en la comunicación de cese, resulta intrascendente a efectos disciplinarios el error eventual de la calificación legal de dicha conducta al concurrir los elementos conformadores de la imputación sustancialmente realizada, y resultar asimismo difícil un encuadre adecuado de la misma.

Tales consideraciones determinan que haya de establecerse la procedencia del cese practicado, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 55.4 del Estatuto de los Trabajadores. Ello sin necesidad de examinar la segunda de las imputaciones consideradas como acreditadas por la sentencia de instancia, relativa a la utilización indebida de la aplicación Dropbox por el trabajador, en cuanto que la misma aparecía contenida en la segunda de las comunicaciones de cese practicadas.

QUINTO.- Se plantea un último motivo de recurso por la misma vía procesal aduciendo la infracción del artículo 29 del Estatuto de los Trabajadores y 217 del Código Civil que impondría al trabajador la carga de la prueba respecto de los hechos constitutivos de la pretensión. El magistrado de instancia habría resuelto sin tener en cuenta que el cheque original de la liquidación de la empresa se encontraría incorporado a los autos y por lo tanto resultaría obvio que no podría haberse hecho efectiva la liquidación y salarios hasta la fecha del despido. Además, la empresa no habría excepcionado el pago, limitándose a manifestar que le fue ofrecido al trabajador en su momento de la entrega de la comunicación del despido, un cheque que fue rehusado.

No cabe sino considerar, dada la esencial conformidad entre partes acerca de los extremos relativos a este punto de debate, que la empresa adeuda efectivamente al trabajador, la suma total de 6.465,87 € brutos. Esta cantidad fue puesta a disposición del recurrente en su práctica totalidad y en su importe neto, mediante un cheque bancario que no fue recogido por el trabajador a pesar de conocer la existencia y ofrecimiento del mismo. No cabe por lo tanto sino establecer una condena de la empresa al abono de las cantidades ya mencionadas por su importe bruto, entre las que se incluyen los 590 € en los que cifra la sentencia de instancia la única diferencia verdaderamente existente por el concepto que se indica, la cual será a su vez la única que en razón de las circunstancias del ofrecimiento del pago pueda generar intereses de demora conforme a la propia condena al pago de los mismos que establece la sentencia de instancia, que no ha sido impugnada en este punto. La actuación de la empresa al respecto resultó acorde con sus obligaciones retributivas y la actuación voluntaria del trabajador no debe redundar en su perjuicio.

Debe estimarse parcialmente en consecuencia el motivo del recurso y revocarse parcialmente la sentencia dictada en instancia, la cual debe ser confirmada en sus restantes pronunciamientos, si bien por causas y en términos diversos de los establecidos inicialmente en la misma.

Vistos los artículos citados y los demás de general y pertinente aplicación,

Fallo

I.- Que debemos estimar y estimamos parcialmente el recurso de suplicación interpuesto por D. Everardo, contra la sentencia dictada por el Juzgado de lo Social número 1 de Jaén de fecha 22 de julio de 2020, en el procedimiento seguido a instancias del recurrente frente a la 'Sociedad Cooperativa Cristo de la Vera Cruz', en reclamación por despido y de salarios, habiendo sido llamado a las actuaciones el Ministerio Fiscal y el Fondo de Garantía Salarial.

II.- Que debemos modificar la sentencia de instancia en el solo sentido de sustituir el importe de la condena impuesta a la empleadora, por la suma de 6.465,87 €, permaneciendo en los mismos términos actuales, los restantes pronunciamientos contenidos en la resolución impugnada.

Notifíquese esta sentencia a las partes al Excmo. Sr. Fiscal de este Tribunal, advirtiéndose que, contra ella, cabe recurso de Casación para la Unificación de Doctrina, que podrá ser preparado dentro de los DIEZ DÍAS hábiles siguientes a la notificación de la misma, mediante escrito dirigido a esta Sala, firmado por abogado -caso de no constar previamente, el abogado firmante deberá acreditar la representación de la parte-, con tantas copias como partes recurridas, expresando el propósito de la parte de formalizar el recurso; y en el mismo deberá designarse un domicilio en la sede de la Sala de lo Social del Tribunal Supremo a efectos de notificaciones, con todos los datos necesarios para su práctica y con los efectos del apartado 2 del artículo 53 LRJS.

En tal escrito de preparación del recurso deberá constar:

a) exposición de 'cada uno de los extremos del núcleo de la contradicción, determinando el sentido y alcance de la divergencia existente entre las resoluciones comparadas, en atención a la identidad de la situación, a la igualdad sustancial de hechos, fundamentos y pretensiones y a la diferencia de pronunciamientos'.

b) referencia detallada y precisa a los datos identificativos de la sentencia o sentencias que la parte pretenda utilizar para fundamentar cada uno de los puntos de contradicción'.

c) que las 'sentencias invocadas como doctrina de contradicción deberán haber ganado firmeza a la fecha de finalización del plazo de interposición del recurso', advirtiéndose, respecto a las sentencias invocadas, que 'Las sentencias que no hayan sido objeto de expresa mención en el escrito de preparación no podrán ser posteriormente invocadas en el escrito de interposición'.

Se advierte en su caso a la empresa condenada que, de hacer uso de tal derecho, al preparar el recurso, deberá presentar en esta Sala resguardo acreditativo de haber consignado la cantidad objeto de la condena, siendo la Cuenta de Depósitos y Consignaciones de esta Sala la abierta en la entidad bancaria Santander Oficina C/ Reyes Católicos, 36 de esta Capital con núm. 1758.0000.80.0444.22. Si el ingreso se efectuare por transferencia bancaria, habrá de hacerse en la cuenta del Banco de Santander ES55 0049 3569 9200 0500 1274, debiendo indicar el beneficiario y en 'concepto' se consignarán los 16 dígitos del número de cuenta 1758.0000.80.0444.22; tal consignación podrá sustituirla por aval bancario, en el que deberá constar la responsabilidad solidaria del avalista, quedando el documento presentado en poder de la Sra. Letrada de la Admón. de Justicia de esta Sala, que facilitará recibo al presentante y expedirá testimonio para su incorporación al rollo.

Asimismo la parte recurrente que no goce del beneficio de la justicia gratuita o de la exención de la obligación de constituir depósitos si recurre deberá presentar en esta Secretaría resguardo acreditativo del depósito de 600 euros en la cuenta corriente de 'Depósitos y Consignaciones', abierta a favor de esta Sala, especificando en el campo concepto que se trata de un recurso y mantener la consignación efectuada en la instancia.

Una vez firme esta sentencia, devuélvanse los autos al Juzgado de lo Social de referencia, con certificación de esta resolución, diligencia de su firmeza y, en su caso, certificación o testimonio de la posterior resolución que recaiga.

Únase el original de esta sentencia al libro de su razón y una certificación de la misma al presente rollo, que se archivará en esta Sala.

Así por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION.- Leída y publicada en audiencia pública fue la anterior sentencia el mismo día de su fecha. Doy fe.

'En relación a los datos de carácter personal, sobre su confidencialidad y prohibición de transmisión o comunicación por cualquier medio o procedimiento, deberán ser tratados exclusivamente para los fines propios de la Administración de Justicia (ex Ley Orgánica 15/99, de 13 de diciembre, de protección de datos de carácter personal y ex Reglamento general de protección de datos (UE) 2016/679 de 27 de abril de 2016 relativo a la protección de las personas físicas en lo que respecta al tratamiento de datos personales y a la libre circulación de estos datos)'.